Sentencia Civil 324/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 911/2021 de 22 de julio del 2022

PRIMERO.- En este pleito de partición de herencia instado por las ahora apelantes, una vez se había presentado el cuaderno particional, estas se opusieron, en esencia, por incorrección del inventario al no haberse incluido determinados bienes y derechos, y en la incorrección de la partición elaborada por el Sr. Segismundo.

La sentencia apelada desestimó la oposición y aprobó el cuaderno particional argumentando:

"entre las mismas partes se siguió procedimiento de división de herencia nº 1.297/14 ante este mismo Juzgado que culminó con auto de desistimiento de las demandantes de fecha 24 de marzo de 2015, confirmado por la Audiencia Provincial mediante auto de 18 de septiembre de 2015: desistimiento que estaba fundado en la negativa del Juzgado a realizar una averiguación del patrimonio del causante.

Ante tal decisión las demandantes instaron juicio ordinario, que fue conocido por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Capital (J.O. 2062/15), cuyo objeto era determinar el activo y el pasivo de la herencia.

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 dictó sentencia en 9 de enero de 2018 sentando lo siguiente: el activo de la herencia venía constituido por a) el 50% del saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter; b) la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000; c) el capital del contrato de renta vitalicia de Aseval; y d) la cantidad de 117.197'42 euros percibida por la venta de la vivienda en C/ DIRECCION001 nº NUM001. Por el contrario, el pasivo se conformaba con la cantidad de 4.253'23 euros (gastos de sepelio). Se rechazaba la solicitud de inclusión de joyas por cuanto de la prueba practicada

no resultaba su existencia. Y nada se decía respecto del uso de la vivienda por la demandada como derecho de crédito a favor de la herencia.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 fue confirmada por la Audiencia Provincial en 29 de octubre de 2018 al conocer del recurso de apelación presentado.

Ello significa que, habiéndose tramitado un procedimiento declarativo sin limitación de alegaciones ni de prueba, habrá que estar al resultado del mismo, no siendo posible instar un nuevo procedimiento de división de herencia recogiendo bienes que la sentencia del Juzgado nº 10 ya rechazó -las joyas- o derechos respecto de los que nada se dijo en aquella Litis como integrantes del inventario. Por ende, habrá que estar a lo que, con fuerza de cosa juzgada, declaró el Juzgado de Primera Instancia nº 10.

TERCERO: Sobre esta base y acudiendo al suplico subsidiario de la impugnación, dos serán los puntos a discutir: el primero, el valor del usufructo; el segundo, el gravamen sobre la vivienda de C/ DIRECCION000. Y al respecto cabe señalar: primero, que el valor del usufructo hay que determinarlo conforme la edad del viudo/a a la fecha del óbito del causante y no a la fecha de liquidación de la herencia, por cuanto el derecho surge al momento del fallecimiento y teniendo en cuenta las circunstancias existentes a dicha fecha, por lo que no puede acogerse la interpretación que propugnan las impugnantes. Y segundo, que en el testamento de D. Roman, otorgado en 26 de noviembre de 1991, se dejó constancia de la voluntad del causante de legar a sus hijas, en pago de la legítima, la nuda propiedad del piso de C/ DIRECCION000 nº NUM000, que era el inmueble en el que residían el testador y su segunda esposa, Dª Antonia, y en el que sigue morando esta última. Por tanto, si desde el 26 de noviembre de 1991 hasta su fallecimiento en 21 de enero de 2013 el padre de las demandantes no varió su testamento es porque su intención de dejar que su segunda esposa siguiera habitando en el domicilio conyugal no se vio modificada: decisión que se comprende si tenemos en cuenta la ausencia de otros activos inmobiliarios y el hecho de que Dª Antonia se encuentra próxima a cumplir 85 años. Pero es que además, no habiéndose hecho uso por la viuda de

la facultad que le reconoce el art.840 Código Civil, la opción que permite a los hijos el art.844 del mismo texto se encuentra caducada, al haber transcurrido ocho años desde el fallecimiento de D. Roman.

Por todo lo anterior, debe desestimarse la impugnación planteada y aprobar el cuaderno particional en los términos que vienen expuestos en el mismo."

Alega la apelante en su recurso que:

"Se impugna la partición por cuanto mis representadas son herederas forzosas y deben recibir 2/3 de la herencia, y deben recibir su legitima libre de cargas y gravámenes. Siendo conocedora la viuda de este derecho, del que mi representadas no pueden ser privadas (aunque esa fuera la voluntad del testador, que a buen seguro no lo fue y no fue su voluntad que desapareciera su dinero y dejar a sus hijas sin percibir cantidad alguna), la Sra. Antonia hizo desaparecer todo el dinero privativo del difunto, distrayéndolo, fundamentalmente en su última etapa, cuando el mismo se encontraba impedido y estaba en silla de ruedas."

Que la demandada manifiesta que a ella correspondía el usufructo del piso (por lo tanto el único bien que corresponde a mis mandantes se grava con un usufructo incumpliendo la normativa de no poderse gravar la legitima), y manifiesta que dinero no existe, que quedaban apenas 12.000 euros que le corresponderían a ella por ser titular del tercio libre.

Por la venta del piso privativo de la DIRECCION001, el testador percibió la cantidad de

117.000 euros (como la venta del huerto de Alzira fue anterior, aunque el dinero no lo pudo gastar en vida el difunto en atención a su forma de vida, se prescindió de intentar averiguar su destino). Percibiendo el padre de mis representadas la pensión máxima y sabiendo mis mandantes la vida que llevaba, y aunque la demandada carecía de ingresos, era evidente que no era cierto que no existiera dinero que formara parte del caudal hereditario.

El dinero que nos atribute el contador no existe en la herencia por haber dispuesto ya la viuda del mismo (lo ha ocultado la viuda), y la Sentencia nos remite para su obtención a otro procedimiento

Que como los bienes han desaparecido, se somete la cuestión a la Audiencia, dictándose Auto por la sección Octava, indicando que la cuestión planteada por mi parte excede del ámbito de un juicio de división de herencia, debiéndose acudir a una acción de recomposición del patrimonio familiar.

Siguiendo lo resuelto por la Audiencia se acude al procedimiento ordinario de "recomposición del patrimonio hereditario" (cuyas Sentencias obran en las actuaciones) en el que efectivamente, aunque se desestiman otras pretensiones, se indica que los 117.000 euros percibidos por la venta del piso de la DIRECCION001 deben formar parte del activo de la herencia, junto al piso de la DIRECCION000. Esos 117.000 euros, que ya no existen en la herencia porque ya ha dispuesto de ellos la viuda, y como ese dinero ha sido dispuesto por la viuda debe computarse en su haber.

La Sentencia dictada en el procedimiento ordinario no incluye en el activo las joyas por cuanto su existencia no ha quedado acreditada. Ello no quiere decir que quien se ha apropiado de las mismas las haga suyas, y cabe que cuando conste su existencia se deben computar en la masa hereditaria, tal y como establece el art.1.079 del Código civil. Por ello acreditándose en el presente procedimiento su existencia, por la documental aportada (que no fue aportada por olvido al procedimiento ordinario), deben formar parte del activo, no constituyendo a estos efectos la Sentencia dictada cosa Juzgada, ya que no dice que no

deban computarse, sino que su preexistencia no quedó acreditada en dicho procedimiento ordinario. Tampoco cabe pedir en el procedimiento de determinación del activo, intereses por las cantidades dispuestas, ya que ello es objeto de discusión en el procedimiento de partición y no de un procedimiento de recomposición del patrimonio hereditario. Indica la sentencia del procedimiento ordinario que con ese dinero (el procedente de la venta del piso que debe colacionarse) la demandada constituyó fondos en diversas entidades bancarias, algunos a nombre de ella y el fallecido; y otros a su exclusivo nombre (de la viuda); y otros a nombre de ella y de su sobrina. Consta que era la demandada quien disponía del dinero y era la que se relacionaba con los bancos.

Tras la tramitación de este procedimiento ordinario, se concluye en la Sentencia que efectivamente la viuda dispuso del dinero y que debe formar parte del activo. Estando determinados los bienes que deben formar parte del activo (y sin perjuicio de que se añadan las joyas en base al art. 1079 o no, por entender que es cosa juzgada), y acreditado que el activo que se estableció en el primer procedimiento de partición era inexacto y que la viuda ocultó el dinero que debería formar parte del activo, se inicia el presente procedimiento de partición, en el que principalmente se solicita que se atribuya a las hijas su legítima libre de cargas.

Partiendo de que la Sala entendiera que no debe modificarse el activo de la herencia y dado que esta parte no ha impugnado el excesivo valor que se dio a la vivienda de la DIRECCION000 (se adopta la valoración que realizo el perito sin verla, según reconoció en el acto del juicio), tenemos que, según manifiesta el contador-partidor, la valoración del caudal hereditario a repartir asciende a 327.004,43 euros. De dicho importe a mis representadas les corresponde la cantidad de 203.832,77 euros (según establece el contador, lo que aceptamos). A la viuda le corresponden 123.171,67 euros, como también establece el contador. Hasta la fecha mis representadas no han percibido nada y la viuda ya se ha llevado antes de iniciarse los procedimientos más de esos 123.171,67 euros, no quedando dinero en la herencia y manifestando la Sentencia que el dinero que se atribuye a las legitimarias se reclame en otro procedimiento, lo que evidencia la inexistencia de dinero efectivo en la masa hereditaria.

Que ascendiendo la parte de la viuda a 126.497,42 euros, ello supone que ya ha dispuesto de un dinero que excede del que debería formar parte de su cuota en la herencia. Pese a haber recibido ya su parte la Sra. Antonia, el contador (que previamente a realizar la partición estuvo en contacto con su letrado, como demuestra el hecho de que el mismo al margen del procedimiento le trasladó documentos), pese a lo que ya había recibido la viuda, además le atribuye un usufructo que grava la totalidad de la legitima, no solo el tercio de mejora, al ser superior el valor del usufructo del piso que el valor que corresponde al usufructo del tercio de mejora (lo que supone que se grava la legitima estricta). Y aunque ello fuera la voluntad del testador, la partición realizada gravando toda la legitima con un usufructo, no respeta la normativa imperativa que rige en derecho sucesorio. Se grava el único bien que reciben mis representadas con un usufructo inexistente al momento del fallecimiento.

La legitima de los herederos forzosos no puede ser gravada con un usufruto aunque esa fuera la voluntad del testador, y esta cuestión no la resuelve la sentencia que recurrimos, que se limita a indicar que era la voluntad del testador que el usufruto del piso se atribuyera a la viuda. La Sentencia de instancia no resuelve el tema planteado de no ajustarse a derecho una partición que supuestamente no respeta la legitima de las hijas del fallecido al gravarse la misma con un usufructo.

Que el dinero desaparecido debe imputarse al tercio libre, debiéndose atribuir a las legitimarias en pago de su legítima bienes existentes en el relictum (prácticamente solo queda el piso de la DIRECCION000) libres de cargas.

Alega también imposibilidad de atribuir a las legitimarias en pago de su legitima un dinero que no existe en la herencia

Que es obligación de la viuda del pago en metálico de las cantidades atribuidas a mi representada.

Y que si se desestimara la petición de atribuirse a mis representadas la plena propiedad del piso en pago de su legitima, debe establecerse, al menos, que las cantidades que deben percibir han de ser pagadas por la viuda, obligación que debe establecerse en el procedimiento de partición y de no cumplirse voluntariamente poder solicitarse en ejecución de sentencia.

Alega también el derecho de las demandantes a conmutar el usufructo de la viuda mediante el pago de dinero en efectivo (que ya ha percibido).

Finalmente sostiene la procedencia de incluir en el activo de la joyas del difunto.

SEGUNDO.- La división judicial de herencia tiene como finalidad resolver la controversia sobre la inclusión o no de bienes en la herencia pero no resolver cuestiones que afectan a la validez del título, su extensión o eficacia, para lo que debe acudirse al juicio declarativo que corresponda, y ello ya tuvo lugar al instarse juicio ordinario que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en el Procedimiento Ordinario nº 2.062/2.015 a instancias de quienes también son actoras en el juicio que nos ocupa.

En dicho pleito se dictó sentencia el 9 de enero de 2.018 que dispuso:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ana María, Dª. Adelina y Dª Agustina contra Dª Antonia:

1º) Declaro que el activo de la sociedad de gananciales formada por Dª Antonia y D. Roman, fallecido el día 21 de enero de 2013, está formado únicamente por el saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter a nombre de ambos cónyuges, número NUM002 por importe de 10.896,47 euros, sin que exista pasivo de la sociedad.

2º) Declaro que el caudal hereditario de D. Roman se compone de los siguientes elementos:

Activo:1.- El 50% del saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter, identificado como activo de la sociedad de gananciales en el apartado anterior del fallo.

2.- La vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Valencia.

3.- El capital del contrato de renta vitalicia suscrito por el causante con la entidad Aseval por importe de 18.600 euros, que asigna a Dª. Antonia una participación del 50%, a Dª. Adelina y a D ª Ana María un 17% a cada una, y a Dª. Agustina un 16%.

4.- La cantidad de 117.197,42 euros, percibida por la venta de la vivienda de la DIRECCION001 número NUM001, de Valencia.

Pasivo: 1.- La cantidad de 4.253,23 euros, abonada como gastos de sepelio.3º) Desestimo las restantes pretensiones de la parte actora .

4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Esta sentencia fue confirmada por la que se dictó el 29 de Octubre de 2.018 por esta Audiencia Provincial de Valencia Sección Séptima dictada en el recurso de apelación nº 400/2.018.

El cuaderno particional elaborado por el contador-partidor en fecha 24 de Abril de 2.020 se atuvo a lo dispuesto en esta sentencia y partió de que en la sentencia la cuantificación de los bienes estaba efectuada salvo en lo relativo a la vivienda de la DIRECCION000

y tras analizar las periciales aportadas por las partes concluyó que el valor era de 190.012,00 euros y por tanto el activo era de 331.257,66 euros y restando el pasivo, el caudal hereditario era de 327.004,43 euros.

Procedió a efectuar las operaciones de liquidación y en cuanto a la de la sociedad de gananciales estuvo a lo dispuesto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valencia es decir, 10.896,47 euros de los que a la viuda correspondía el 50% (5.448,24 euros) y en cuanto a la distribución de la herencia sumó a los 5448.24 euros correspondientes al causante, la cantidad de 327.004,43 euros que debían ser distribuidos entre los tres hijos y la viuda.

Dado que el testador dispuso que la legítima de las hijas fuera pagada con la nuda propiedad de la vivienda de la DIRECCION000, pero el valor de la nuda propiedad no era suficiente para cubrir la legítima de las hijas, valorando el usufructo de la vivienda (24.701,56 euros) y de la nuda propiedad (165.310,44 euros) procedió a formar los lotes y proponía adjudicar a la viuda el usufructo de la vivienda, el 50% del capital del contrato de renta vitalicia (9.300 euros) y 89.170,11 euros del dinero proveniente de la venta del piso de la DIRECCION001.

A Dña. Ana María y a Dña. Adelina, 1/3 de la nuda propiedad del piso de la DIRECCION000, el 17% del capital del contrato de renta vitalicia y 9.678,78 del dinero proveniente de la venta del piso de la DIRECCION001 (total 67.944,26 euros).

A Dña. Agustina 1/3 de la nuda propiedad del piso de la DIRECCION000, el 16% del capital del contrato de renta vitalicia y 9.864,78 euros del dinero proveniente de la venta del piso de la DIRECCION001 (total 67.944,26 euros).

Afirma la apelante que la partición realizada gravando toda la legitima con un usufructo, no respeta la normativa imperativa que rige en derecho sucesorio. Se grava el único bien que reciben mis representadas con un usufructo inexistente al momento del fallecimiento.

Pero ello no es así, puesto que el cuaderno particional además de la nuda propiedad de la vivienda de la DIRECCION000 reconoce a favor de las apelantes la cantidad que en proporción les corresponde del contrato de renta vitalicia y de que también en proporción les corresponde del dinero proveniente de la venta del piso de la DIRECCION001 (12.840,78 euros) y ello precisamente porque con la adjudicación de la nuda propiedad del piso de la DIRECCION000 no se llega a cubrir la legítima de las hijas del causante.

TERCERO.- Alega también la parte apelante que:

"La legitima de los herederos forzosos no puede ser gravada con un usufruto aunque esa fuera la voluntad del testador, y esta cuestión no la resuelve la sentencia que recurrimos, que se limita a indicar que era la voluntad del testador que el usufruto del piso se atribuyera a la viuda."

Dice el art 813 del Código Civil que:

"El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo"

Por tanto, la excepción a la posibilidad de gravar la legítima es la que se da en el caso que nos ocupa, que es el usufructo de la viuda del causante que en todo caso debe ser respetado y eso es lo que se refleja en el cuaderno particional.

La viuda debe percibir el tercio de libre disposición y el usufructo de la vivienda y ello es respetado en el cuaderno particional.

CUARTO.- Sostiene la apelante que "el dinero desaparecido debe imputarse al tercio libre, debiendose atribuir a las legitimarias en pago de su legitima bienes existentes en el relictum (practicamente solo queda el piso de la DIRECCION000) libres de cargas."

Así como:

"la imposibilidad de atribuir a las legitimarias en pago de su legitima un dinero que no existe en la herencia"

Que es obligacion de la viuda del pago en metálico de las cantidades atribuidas a las apelantes.

Y que:

" si se desestimara la petición de atribuirse a mis representadas la plena propiedad del piso en pago de su legitima, debe establecerse, al menos, que las cantidades que deben percibir han de ser pagadas por la viuda, obligación que debe establecerse en el procedimiento de partición y de no cumplirse voluntariamente poder solicitarse en ejecución de sentencia."

No estamos todavía en fase de ejecución del cuaderno particional, el artículo 787.5 LEC determina que la sentencia que recaiga en un proceso cual el aquí seguido "... se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente... ", artículo 788 cuyo número 1 preceptúa que " Aprobadas definitivamente las particiones se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente a éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación ", por lo que las pretensiones de la parte actora-apelante son propias de la ejecución del cuaderno particional, pues este ya establece lo que cada heredera debe percibir.

QUINTO.- Alega también la apelante su derecho a conmutar el usufructo de la viuda mediante el pago de dinero en efectivo y que ya ha percibido.

La sentencia apelada ya dice que esa opción que permite el art 844 del Código Civil se encuentra caducada, y así es puesto que dicho precepto obliga a comunicar a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión y que transcurrido ese plazo caduca esa facultad y el contador-partidor procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición.

SEXTO.- Finalmente alega la apelante que en el activo deben incluirse la joyas privativas del causante.

Esta pretensión ya fue desestimada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en el que se dispuso cuales eran los bienes que integraban el caudal hereditario, y expresamente se excluyó esa pretensión, por tanto opera la cosa juzgada sin que pueda volverse sobre esta misma pretensión.

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para

recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.