Sentencia Civil 24/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 701/2022 de 23 de enero del 2024

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por demanda solicitando se dicte sentencia que: declare nulo el contrato de tarjeta de crédito concertado por las partes en fecha 13 de octubre de 2009 por ser usurario el interés ordinario TAE pactado del 14,40 % anual, que en mayo de 2010 pasó a ser del 15,39 %, en agosto de 2011 del 22,42 % y en noviembre de 2017 del 12,68 % y condene a la parte demandada a devolver a la parte actora la suma que exceda del capital dispuesto e intereses; y subsidiariamente, declare nulas por abusividad la cláusula de contenido económico del citado contrato "(tipo de interés, comisiones, gastos y facultad de la entidad financiera parala modificación de las condiciones unilateralmente)" y condene a la parte demandada a devolver a la parte actora la suma que exceda del capital dispuesto e intereses.

La parte demandada se opuso a la pretensión deducida en la demanda respecto a la subsidiaria entendiendo que había defecto en el modo de proponerla por cuanto no se fijaba de manera clara ni el petitum, ni los hechos, ni los fundamentos de derecho qué basaba su pretensión; la prescripción de la acción de reintegro acumulada a la acción de nulidad conforme lo dispuesto en el artículo 1964.2 del Código Civil; que el interés del contrato celebrado no es usurario si lo comparamos con la media de operaciones del mismo periodo y además no existe falta de transparencia.

Se dictó Sentencia desestimando la demanda, al concluir en el fundamento de derecho segundo: "...En el caso de autos, el contrato de tarjeta de crédito concertado por las partes lo fue en octubre de 2009 y en él se pacta un interés remuneratorio del 14,40 % -documento 2 demanda-. NO constan referencias a dicha fecha en la hoja informativa del Banco de España. No obstante, el interés aplicado en mayo de 2010 del 15,39 % estaba por debajo de la media; un 80,36 % por debajo de ésta en tanto, en junio de 2010, consta en la hoja informativa antes referida un TAE ponderado aplicado del 19,15 % anual. No obstante también, el TAE aplicado en agosto de 2011 del 22,42% sólo está 2,41 puntos por encima de la media, es decir un 12,01 %, en tanto el TAE medio ponderado fue de un 20,016 %. No obstante también, el TAE aplicado en noviembre de 2017 del12,68% vuelve a estar por debajo de la media ponderada que fue, a dicha fecha, del 20,7380 %. A mi entender, dichas diferencias no justifican que el interés pactado debe ser calificado de notablemente superior al normal del dinero. En conclusión, el motivo debe ser desestimado pues, partiendo de la doctrina jurisprudencial de que el interés examinado no debe ser comparado con el interés legal del dinero, sino con el propio y ordinario de una operación o negocio jurídico igual o equivalente, considero que la parte actora, tal y como le correspondía, no ha acreditado la existencia de la desproporción que refiere. Respecto de la Acción subsidiaria relativa al Control de Abusividad, en lo que se refiere a la cláusula impugnada de Interés Ordinario TAE, la impugnación debe ser desestimada en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato y que, por ello, excede de dicho control. Y en lo que se refiere a las otras "cláusulas de contenido económico", se desestima la impugnación por falta de claridad y motivación; ni se especifica qué concretas cláusulas son impugnadas, ni los motivos concretos y precisos de la impugnación...".

Ante esta resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación por: 1º) Error en la valoración de la prueba y 2º) nulidad de las cláusulas económicas del contrato.

SEGUNDO. -

En el primer motivo de recurso de apelación, en referencia a la solicitud de nulidad por usura por error en la valoración de la prueba, el recurrente alegó en síntesis: Según las condiciones particulares de dicho documento, el tipo de interés anual del saldo aplazado se establecía en 14,40%, no obstante, mi cliente tiene en su poder las liquidaciones correspondientes a los meses de noviembre de 2009 y mayo de 2010 donde aparece que la TAE es del 15,39%; durante la vigencia de dicha tarjeta la entidad demandada ha venido modificando el tipo de interés pactado inicialmente, así en fecha 1 de junio de 2011 remitió comunicación unilateral a mi representado incrementando el TAE anual al 22,42% con efectos del 1 de agosto de 2011, comunicación que fue aportada junto con el escrito de demanda como documento nº 5 y que resulta ilegible no superando el control de incorporación ni transparencia. El TAE aplica es una tarjeta a modo a la operación en el año 2009 fue del 15,39%, siendo el TAE fijado por el Banco de España para el crédito al consumo de esa fecha del 10,21%, 5,18 puntos por encima lo que supone un incremento del 50,73% con respecto al TAE fijado por el Banco de España. En junio de 2011, el TAE de la operación fue de 22,42%, siendo el TAE fijado por el Banco de España para las tarjetas revolving de esa fecha del 20,016%, 2,41 puntos por encima lo que supone un incremento del 12,01% con respecto al TAE fijado por el Banco de España. Por tanto, como en el año 2.005 todavía no se publicaba la estadística de los tipos de interés para tarjetas revolving, que es el específico, y el interés establecido por el Banco de España para créditos al consumo en ese año 2005, ascendía al 8,05%, e incluso tomando esa media del 20% que recoge la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 149/2020, de 4 de marzo, el interés aplicado en este caso del 1,70% mensual (20,04 % anual) y TAE de 22,42% es notablemente superior al normal del dinero y, por tanto, debe considerarse usurario, ya que tampoco se acreditan circunstancias que justifiquen la fijación de un interés tan elevado. Es por ello que, entendemos que el tipo de interés aplicado tanto al inicio de la operación como en el año 2009 del 22,42% es usurario, por lo que solicitamos se declare nulo el contrato por usurario y se proceda a la devolución de todas las cantidades abonadas por mi representado en concepto de intereses, esto es, 9.753,02€ más los intereses legales.

En la Sentencia dictada en primera instancia la Juez concluyó que "... dichas diferencias no justifican que el interés pactado debe ser calificado de notablemente superior al normal del dinero. En conclusión, el motivo debe ser desestimado pues, partiendo de la doctrina jurisprudencial de que el interés examinado no debe ser comparado con el interés legal del dinero, sino con el propio y ordinario de una operación o negocio jurídico igual o equivalente, considero que la parte actora, tal y como le correspondía, no ha acreditado la existencia de la desproporción que refiere...", (fundamento de derecho segundo).

La Sala coincide con la conclusión a la que llegó la Juez de instancia, por lo que este motivo no va a prosperar ya que, en esta resolución se tienen en cuenta los siguientes antecedentes: el contrato de tarjeta de crédito concertado por las partes lo fue en octubre de 2009 y en él se pacta un interés remuneratorio del 14,40%; el interés aplicado en mayo de 2010 es del 15,39 %; el TAE aplicado en agosto de 2011 del 22,42%; el TAE aplicado en noviembre de 2017 del 12,68%.

Trayendo a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 258/2023 de 15 de febrero, que partiendo de la Sentencia nº 628/2015, primero y la posterior nº 149/2020 declaró que: "... el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda", criterio también seguido la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo y otras posteriores. Así en la numero 258/2023, se concluye que: con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...". La citada jurisprudenciales observando que la diferencia, en los diferentes años aducidos por el recurrente y fijados en la sentencia recurrida no excede del límite de 6 puntos que recoge la doctrina del Tribunal Supremo, impide calificar el crédito de usuario.

TERCERO. -

En el motivo segundo y sobre la pretensión subsidiaria de su demanda, nulidad de las cláusulas económicas del contrato, el recurrente alegó en síntesis: En este caso, las cláusulas contractuales fueron: - Predispuestas: pues fueron pre- redactadas, ya venían preestablecidas como tal en el documento de solicitud de tarjeta que se sometió a la firma del prestatario y no fue, ni mucho menos el fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. -Impuestas por la entidad financiera: el "contrato" sólo podía ser suscrito, por adhesión, mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de las cláusulas meritadas y sin capacidad del demandante para influir en su contenido. -No sólo venían impuestas por la entidad financiera, es que además el demandante no recibió información específica alguna sobre las mismas. El art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) exige, para el debido cumplimiento de los requisitos de incorporación, que el adherente sea informado de su existencia y consienta su incorporación, lo que no se tendrá por cierto si la entidad financiera no le entrega un ejemplar de las mismas, lo que, como se ha dicho, no se hizo en su momento por la entidad demandada. La firma por parte de mi representado de los documentos, que supuestamente legitimaría la fórmula de conocimiento, viene puesta en una casilla al pie de las relativas a los datos personales, constando el condicionado general, al parecer en el reverso del documento. Además en todo caso la redacción de dichas cláusulas infringe lo establecido en el art. 5.5 LCGC, de modo que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]" (art. 7 LCGC). Por todo ello no puede tenerse por cierto que con la firma de dichos documentos se diera conformidad al conocimiento y recepción de las condiciones generales y su incorporación al contrato. La conclusión obvia de todo esto es que no pueden tenerse por incorporadas y que todos los cargos en la cuenta de la tarjeta resultantes de su aplicación deben tenerse por indebidos, y por tanto la demandada deberá abonar a mi representado las cantidades que excedan del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde que fueron abonadas. En concreto la recurrida deberá abonar a mi mandante la cantidad antes citada de 9.753,02€, más intereses.

La Juez de instancia rechazó esta petición subsidiaria, explicación en el último párrafo del fundamento de derecho tercero: "... Respecto de la acción subsidiaria relativa al Control de Abusividad, en lo que se refiere a la cláusula impugnada de Interés Ordinario TAE, la impugnación debe ser desestimada en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato y que, por ello, excede de dicho control. Y en lo que se refiere a las otras "cláusulas de contenido económico", se desestima la impugnación por falta de claridad y motivación; ni se especifica qué concretas cláusulas son impugnadas, ni los motivos concretos y precisos de la impugnación...".

Si atendemos a la pretensión subsidiaria constatamos que:

1º- En el suplico de la demanda se solicitó en concreto: - Se declare la nulidad por abusivas de la clausulas contenidas en el contrato relativas al contenido económico del mismo (tipo de interés, comisiones, gastos, facultad de la entidad financiera para la modificación de las condiciones unilateralmente...); - Que como consecuencia de ello se condene a la demandada a abonar a mi representado las cantidades que excedan del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde que fueron abonadas, cantidades que sin perjuicio de que puedan modificarse a la vista de la documentación que aporte al demandada ascienden a 9.753,02 €, más los intereses legales de dichas cantidades desde que fueron abonadas. Justificado

2º) En el hecho sexto de la demanda se alegó: 2.- Sin perjuicio de lo anterior, las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no se han incorporado válidamente al contrato ya que no están recogidas en la hoja del mismo en que se encuentran sus datos y condiciones esenciales y la firma del documento contractual, como debería ser al tratarse de las prestaciones esenciales a cargo del prestatario, sino que se encuentran en otra hoja no firmada ni conocida por el cliente, entre las condiciones generales, en una letra diminuta de imposible lectura sin ayuda de un instrumento óptico de aumento. Como consecuencia de ello, no pueden tenerse por incorporadas y como consecuencia de ello todos los cargos en la cuenta de la tarjeta resultantes de su aplicación deben tenerse por indebidos

3º) En el hecho octavo de la demanda se alegó: Nulidad de las cláusulas económicas del contrato: Sin perjuicio de lo anterior, con carácter subsidiario instamos la declaración de nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio aplicable, su capitalización, comisiones y gastos repercutibles que deben tenerse por no incorporadas, así como la cláusula relativa a las modificaciones de las condiciones contractuales. Así como cualquier otra cláusula de los documentos anteriores donde se fijen las condiciones económicas del contrato y sea considerada abusiva por el Tribunal al que nos dirigimos.

La Sala coincide con la Juez de instancia:

1º) Salvo la concreta remisión que realizó a las cláusulas de: interés remuneratorio, comisiones y gastos repercutibles; no efectuó ninguna concreta especificación, más allá de la remisión al concepto genérico de cláusulas de contenido económico. Imprecisión que impidió a la Juez de instancia y veda a esta Sala por ese carácter, entrar a analizar de manera individualizada las diferentes cláusulas que el demandante calificó de contenido económico sin suficiente concreción.

2º) Lo que el demandante planteó en primera instancia y defiende en esta segunda, se refiere a la totalidad del contrato, tanto sobre las cláusulas que concretó: intereses remuneratorio, comisiones y gastos repercutibles; como del resto de las cláusulas económica, nulidad que sustentó en dos motivos la falta de incorporación y la falta de transparencia.

Estas dos objeciones no pueden prosperar si atendemos a que, sobre el control de transparencia, esta Audiencia Provincial en Sentencia n.º 312/2022, de 13 de julio de la Sección Sexta: "... El Tribunal Supremo, en el Auto de Roj: ATS 5052/2016 , Nº de Recurso: 2744/2014 , Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTAN, nos dice: "3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/ precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Sobre el tipo de interés remuneratorio, la transparencia viene ceñida a que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, a que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulte más favorable.

Siguiendo los criterios que sobre la transparencia de las condiciones generales de la contratación ha venido manteniendo esta Sección, en Sentencias números: 320/2023, 309/2023, y 300/2023 entre otras, que en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 3, 5 y 7) y jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de la transparencia material, deslinda el control de incorporación del control de transparencia material o significado de la carga jurídica y económica del pacto en el desarrollo contractual. El control de transparencia, según la reiterada jurisprudencia del TSJUE, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, cuanto a lo dispuesto en el art. 5 LCGC y el art. 10 LGDCYU de 1984, imponen una redacción de acuerdo con los criterios de claridad, concreción y sencillez, de modo que, además de ser perceptible, el clausulado para el adherente, lo sea, también, comprensible, con la consecuencia, caso contrario, de no tenerlas por incorporadas, y así el art. 7.b) LCGC: "No quedaran incorporadas al contrato las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles". En examen del contrato la Sala constata que, consistiendo un contrato de tarjeta de crédito, en las condiciones particulares se concretó el importe de las cuotas y comisiones por disposición de efectivo en cajero, por traspaso y por cancelación, el interés por pago aplazado por demora y la comisión por impago, donde se especificó el porcentaje del interés (condiciones particulares) y destacados tipográficamente. No puede tildarse de oscuro o que no fuese conocido por aquel. La transparencia material, es decir el conocimiento del coste económico del contrato, se analiza teniendo en consideración que resulta incuestionable que todo consumidor medianamente informado es conocedor del significado jurídico y económico de un interés de un crédito como retribución que tiene que pagar por disponer del crédito. Lo que conoció necesariamente desde el momento que celebró el contrato, lo que implica concluir, que conforme el articulo 80.1 TRLGDCU, no se ha infringido el control de incorporación, entendiendo que la parte contratante conoció de antemano las cláusulas de su contrato y por tanto que pudo sopesar su contenido desde el momento que suscribió el contrato que las contenía.

CUARTO.-

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.