Sentencia Civil 754/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 11/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia dictada con fecha 21 de octubre de 2021 por el juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia estimó la demanda interpuesta por Onesimo frente a BANCO SANTANDER SA declarando la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 1 de febrero de 2007 y de 18 de diciembre de 2007, condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución, en las cantidades que se han dejado expresadas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Al mismo tiempo, declaró la nulidad de la cláusula que fija una comisión de apertura en las dos escrituras ya citadas condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 420 euros y 84 euros en concepto de comisión de apertura respectivamente, más intereses legales e imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada recurrió en apelación, solicitando, por otrosí, la suspensión por prejudicialidad civil, derivada de la pendencia de la cuestión ante el TJUE, y, en cuanto al fondo de la cuestión, invoca la sentencia del TS de 23 de enero de 2019 ( sentencia 44/2019) que considera no ha sido contradicha por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Alega que forma parte del precio y que cumple con las exigencias de transparencia ya que la comisión de apertura "es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario" porque "en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio". La comisión de apertura "es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad y ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo".

Por otra parte, destaca que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato": Para la STS 44/2019, en contra de lo alegado por la demandante, el Banco realiza "una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo".

Además, a diferencia de lo que se desprende de la demanda, no debe exigirse al Banco la prueba de la realidad de las actividades realizadas ni de su coste y queda desvirtuada la afirmación de que con la comisión de apertura no se pueden remunerar actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y que se dicte resolución que revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados , con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

La parte actora se opuso al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura.-

2.1. La petición de suspensión por prejudicialidad civil ha quedado vacía de contenido puesto que la cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha sido ya resuelta por el TJUE en sentencia a la que seguidamente nos referiremos, por lo que tal alegación ha perdido su razón de ser y debemos examinar la cuestión de fondo.

2.2. Evolución de la cuestión.- Doctrina jurisprudencial

Por el TS se planteó, por auto de 10 de septiembre de 2021, cuestión prejudicial por las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que resolvió la reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21 efectuando las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

La muy reciente sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo pasado, dictada resolviendo recurso de casación 919/2019 efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Seguidamente, alude a la doctrina contenida en la sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de la sentencia se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia; y puntualiza:

<

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

"38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

"39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

"45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente

proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional".

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

"Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)".

Y, partiendo de todo lo anterior, la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023, resuelve que:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina la modificación de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, tal y como expone la propia sentencia del TS, "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el iter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia de 16 de marzo de 2023 afirma, finalmente, que, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que fija una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos recogidos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Y si bien admite que no se opone la Directiva 93/13 la consideración de una cláusula que estipule el pago por el prestatario de una comisión de apertura por servicios relacionados con estudio, diseño, tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, ello comporta siempre que "la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente, de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

3.2. Valoración del supuesto concreto analizado.

La demanda sostenía el carácter abusivo de la comisión de apertura, de forma general, fundada en la ausencia de negociación individual, siendo cláusulas impuestas y predispuestas, redactadas unilateralmente, sin posibilidad o alternativa alguna, negociando solo la suma prestada, las cuotas y los plazos de devolución, deduciendo, de ello, su generalidad y su carácter abusivo.

No se cuestionaba - y no lo apreciamos tampoco en este examen- que la cláusula controvertida no sea clara y transparente, desde un punto de vista gramatical y de comprensión, siendo plenamente accesible a un consumidor medio.

La cláusula controvertida, en ambos contratos, tiene una redacción análoga, fijándose en un importe del 0,70% sobre el capital (claúsula cuarta, escritura de 1 de febrero de 2007) y del mismo porcentaje sobre la ampliación de capital de 12.000 a que se refiere la escritura de 18 de diciembre de 2007, en su cláusula séptima, que, en ambos casos se calculará sobr aquellos importes y se hará efectiva, por una sola vez, l tiempo del otorgamiento de la escritura.

La sentencia del TJUE, ya citada, de 16 de marzo de 2023, incide decisivamente en que la cláusula de comisión de apertura no constituye ni forma parte del precio del contrato, ni tampoco es condición esencial de este, dejando plenamente establecido que el análisis de abusividad corresponde a los Tribunales, que la falta de transparencia es condición necesaria pero no determina, per se, la abusividad y que aquel análisis ha de ser pormenorizado y no genérico.

Ponderando los elementos que derivan de la sentencia del TS últimamente dictada (29 de mayo de 2023) en relación con la sentencia del TJUE de 16 de marzo pasado, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

1.- En cuanto a la claridad en la redacción, su ubicación y destacado, consideramos que la cláusula, en ambas escrituras, cumple con las condiciones necesarias, al estar separada, fijada con una cantidad líquida, plenamente constatable, cargada al inicio del contrato, por una sola vez (lo que implica conocimiento de la carga económica asumida) sin que, del análisis global del contrato resulte otra cláusula que comprenda los conceptos de estudio, valoración y análisis de los datos que engloba la citada comisión, que se deducen con facilidad por un consumidor medio y que, contrariamente a lo que afirma la parte apelada en su demanda, no es necesario ni probar, ni detallar .

2.- Consta, en la primera escritura, que se cumplieron las previsiones y advertencias de la Orden de 5 de mayo de 1994 de modo que no "existen discrepancias" entre las condiciones financieras y las que constan en la oferta vinculante, que se exhibe; que el proyecto estuvo a disposición del prestatario durante tres días, en la Notaría, con renuncia a su examen previo, siendo leída la escritura, a su elección, por el fedatario, con advertencias explícitas sobre tipos de interés y algunas de las comisiones, así como que no existen comisiones encubiertas en las cláusulas no financieras.

3.- En cuanto a la proporcionalidad, su importe asciende a un 0,70% del capital prestado o sobre la ampliación, en ambas escrituras, de forma que resulta igualmente proporcional atendida la indicación genérica sobre parámetros usualmente aplicados que recoge la sentencia del TS antes citada.

Ahora bien, consideramos que solo se ha superado el preceptivo control de transparencia, en relación con la primera de las escrituras, de modo que no procede declarar la nulidad de la cláusula examinada por ser abusiva, y deben acogerse los argumentos desplegados por la recurrente, declarando válida la comisión de apertura del préstamo de 1 de febrero de 2007.

Distinta suerte ha de correr la comisión de apertura de la segunda escritura, que carece de explicación previa, ya que responde, de un lado, a una entrega de capital diferido de la primera y, de otra parte, a una ampliación del préstamo, sin que se justifique, dada la evidente vinculación de ambas escrituras, la reiteración de comisión de apertura que no responde, en este segundo supuesto, al eventual examen de solvencia y económico que precede a la obtención de financiación, ya que median solo unos meses entre ambos instrumentos públicos, claramente relacionados entre sí. Y buena prueba de ello es que esta segunda escritura carece de advertencias específicas, que sí tiene la primera, no se refiere a oferta vinculante alguna (por las circunstancias precedentes) y, en consecuencia, consideramos que su exigibilidad no está justificada ni consta informada debidamente por lo que debe mantenerse la nulidad declarada.

TERCERO.- Costas y depósito.-

4.1 Costas de primera instancia.- Ha de mantenerse su imposición a la parte demandada.

Si bien es cierto que se acoge el motivo de recurso referido a la nulidad de una de las dos comisiones de apertura, a la que no se da lugar, es doctrina muy reiterada ya del TS (por todas, entre las más recientes, las sentencias de 26 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2222/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2222) y 18 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2185/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2185) la que expone que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ".

Y puntualiza la segunda de ellas que "Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

En consecuencia, se rechaza tal motivo de recurso.

4.2. En cuanto a las de esta alzada, la estimación, en parte, del recurso, comporta la no expresa imposición de las costas causadas, conforme el artículo 398,2 LEC, con reintegro del depósito constituido para recurrir conforme la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,