Sentencia Civil 561/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1121/2021 de 23 de diciembre del 2022

No se comparten los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva, al calificar las obras de ilegales, dado que no respetaban el derecho de propiedad de la actora y suponían una inadmisible consagración de las vías de hecho que debe ser rechazada, no respetando las normas urbanísticas de aplicación, en concreto la distancia mínima entre construcciones y límites de propiedad, y suponían un riesgo para la estabilidad de las construcciones e instalaciones de la actora, y por ende para las personas, interesando la inmediata paralización de las obras para evitar la consolidación de la expresada ocupación ilegal, con el riesgo que suponían; con solicitud de que una vez admitida la demanda se procediera a la acordar la inmediata suspensión de la obra. En base a: las obras que se estaban ejecutando en el Polígono industrial "El Canari" en la CALLE000 n. NUM000 en la línea colindante con la propiedad de los actores, propietarios de las fincas registrales n.º NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Xátiva, y siendo la mercantil Domus Patrimonio S.L. propietaria de las fincas registrales n.º NUM003 y NUM004 del mismo Registro, el linde de las fincas en cuestión no es pacífica entre las partes, la demanda inició las obras sobrepasando el referido linde, acudiendo a las vías de hecho y con manifiesto desprecio a la seguridad de las construcciones e instalaciones que allí se asientan, estaba realizando trabajos de movimientos de tierras sobrepasando la línea de propiedad de los actores y sin llevar a cabo consolidación, ni mantener la distancia de separación a la misma, siendo absolutamente necesarios la restitución de la superficie presuntamente ocupada de forma ilegal y la consolidación y restitución de los taludes y ribazos que formas parte de la propiedad de las fincas originales 4.1, 4.2, y 4.3; ha mantenido la distancia de 3 metros entre sus construcciones y el límite de la Propiedad.

Acordada la inmediata suspensión de la obra la demandada contestó oponiéndose a pretensión del actor: admitió la litigiosidad sobre los lindes de las parcelas, los intentos de solución extrajudicial, la ejecución de las obras reflejadas en la demanda, pero negando que las obras se estuvieran realizando de forma ilegal, sobrepasando los límites de la propiedad, siendo que se había obtenido la correspondiente licencia de obras por parte del Ayuntamiento, respetándose los lindes de las propiedades, ya que las obras se estaba realizando sin sobrepasar la valla metálica que la parte actora fijó como linde a su propiedad y que era discutido dicho linde por la parte demandada, que se había iniciado procedimiento en ejercicio de la acción reivindicatoria, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Xàtiva, permaneciendo las obras que se reconocía se estaban ejecutando sin traspasar tal límite, sin que los trabajos de excavación y movimiento de tierras ejecutados haya afectado a la misma, solicitando se desestimara la demanda.

Tramitado el procedimiento se dictó Sentencia en la que se desestimó la demanda, al concluir en el último párrafo del fundamento de derecho primero: "... Pues bien, examinando las actuaciones al tiempo de interponerse la demanda efectivamente existía una controversia en orden a la propiedad y los lindes que afectaban a la parte en la que se ubicaba la obra nueva objeto de demanda, y que se resolvió en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 2 de Xátiva y efectivamente la obra estaba realizándose a la vista de la diligencia de suspensión de obra emitida por el LAJ de este órgano judicial, pero en virtud del informe pericial judicial y de las manifestaciones del Sr. Desiderio que depuso en calidad de testigo-perito (siendo ese el director de la obra y autor del proyecto) las mismas actualmente están conclusas, siendo el objeto de la pericia judicial (tal y como consta al folio 2 del mismo) "el estado de ejecución de las obras en el linde entre las parcelas y la incidencia de las mismas en las parcelas 4.1, 4.2 y 4.3 propiedad de los demandantes....". La única conclusión del informe pericial que pudiera entender referida a los perjuicios que la obra ejecutada haya podido causar a los actores, el no respetarse actualmente la distancia de 3 metros de retranqueo a linde tal y como establecen las normas urbanísticas de PGOU de Alcudia de Crespins, entiende esta Juzgadora que su resolución excede del objeto del presente procedimiento, estando conclusa la obra y en todo caso debería acudirse a las vías correspondientes, teniéndose presente en su caso que al iniciarse las obras se obtuvo la preceptiva licencia urbanística y que los lindes en la zona afectada no estaban debidamente delimitados acudiendo las partes para ello a la vía judicial y siendo resuelto por la citada sentencia recaída en el juicio ordinario n.º 361/2018 . Todos los motivos expuestos llevan a desestimar íntegramente la pretensión de la actora...".

Ante esta resolución la demandada interpuso recurso de apelación al considerar que la sentencia quebranta la "pertuatio iuridisctionis" al no ser ajustada a Derecho, padecer de un evidente error de enjuiciamiento, inducido por la demandada alegando, en síntesis: como resulta de la mayor obviedad, la Sentencia reconoce que al tiempo de interponerse la demanda se daban todos los aludidos requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, pero falla al desestimar la demanda, no por la no concurrencia de tales presupuestos de prosperabilidad al momento de su interposición, momento en que las obras estaban iniciándose, sino porque a la fecha de emitirse el informe pericial judicial del Sr. Esteban, febrero de 2021, este aprecia que las mismas se encuentran conclusas, y faltaría, por ende, el tercero de los mencionados requisitos de prosperabilidad, esto es, el de obra no terminada. Con ello, y sin necesidad de externos en demasía, la Sentencia, al no considerar la concurrencia de todos los requisitos para dar lugar a la acción ejercitada al momento de interponerse la demanda, infringe los arts. 410 y 413 LEC, y el principio de "perpetuatio iurisdictionis". Las consecuencias jurídicas de la vulneración de las normas invocadas para el caso son nefastas. No se cae en la cuenta de lo ilógico y absurdo que resulta considerar que por el mero hecho de que el demandado de suspensión de obra nueva pueda prestar caución, art. 441 LEC, para continuarla y en su caso concluirla, finalmente vaya a lograr que, por su propia voluntad, no prospere la acción precisamente por haberla terminado luego, al momento de dictarse la posterior Sentencia, desnaturalizando así por completo el proceso. Sería tan simple como prestar caución y terminar la obra antes de la Sentencia, para librarse de la acción de suspensión al faltar el requisito de la obra no terminada; a más inri, con la devolución de aquella caución y con costas al contrario. O la no menos llamativa en este caso concreto, en el que la Sentencia declarativa posterior ha llegado antes en el tiempo que la del procedimiento sumario que nos ocupa, de modo y manera que la denunciada invasión de la propiedad de mis representados por la que se pidió la suspensión de la obra merece el reproche de aquella Sentencia, dictada en un proceso de cognición plena y mayores garantías, y no para la recurrida, sólo por el mero hecho de que la demandada prestó caución y con ella continuó la obra, terminándola. Por lo expuesto en los anteriores apartados, entendemos que el hecho de que la obra, por mor de la caución prestada de contrario, estuviera concluida al momento de dictarse la Sentencia recurrida, no puede llevar nunca al efecto de la indebida desestimación de la demanda, sino de concurrir, como es del caso, todos los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, al de su estimación, considerando que el contenido de aquella resolución, evidentemente, no podrá ser el de dirigir y fallar una paralización o suspensión ya imposible, sino el de ratificar la procedencia de la suspensión de la obra al momento en que solicitó, esto es, el de la demanda inicial, para que sobre la base de tal declaración las partes puedan hacer valer sus derechos y también soportar la responsabilidad de sus actos, como refiere la Jurisprudencia más autorizada, a través de las acciones declarativas posteriores. En definitiva, esta afectación pasada, al momento de la demanda (julio de 2018), debe dar lugar a su integra estimación; y, perpetuatio iurisdictionis, la afectación actual, al momento de la Sentencia (julio 2021) y hasta hoy -con la denunciada invasión producida por la obra terminada ya del todo determinada y consolidada, y la infracción de la referida normativa urbanística-, no puede tratarse y enjuiciarse aquí, por cuanto nada se pudo alegar ni probar de lo que todavía estaba por pasar y se nos permanecía en ignorados futuribles al momento de iniciarse la acción, perteneciendo al ámbito de las acciones declarativas posteriores.

SEGUNDO.-

- Presupuestos:

1- En este procedimiento se interpuso demanda para la suspensión de la obra nueva ejecutada por la demandada, por cuanto: no mantenía la distancia de tres metros al límite de la propiedad, se estaban realizando trabajos de movimiento de tierras sobrepasando la línea de propiedad, sin llevar a cabo la consolidación del ribazo, ni mantener la distancia de separación de la misma, debiendo procederse a la restitución de la superficie presuntamente ocupada, la consolidación y restitución de los taludes y ribazos; la que se acordó por auto de 16 de agosto de 2018, levantándose diligencia de suspensión, con descripción del estado de la obra, el día siguiente. Resolución confirmada por auto de 20 de septiembre desestimando el recurso de reposición formulado contra ella.

2- Según la diligencia de suspensión de la obra nueva, de 17 de agosto de 2018, cuando esta suspensión se ejecutó el estado de la obra fue descrito como: "se están realizando muros armados de contención de tierras perimetrales, así como la trama de pozos y zunchos para la cimentación de la obra".

3- En este procedimiento la parte demanda ofreció prestar caución en la suma de 4000€ para continuar la obra, a la que se opusieron los demandantes. Por auto de 28 de septiembre de 2018, se declaró insuficiente, siendo prestada en la suma de 8.000€, la que por providencia de 15 de octubre de ese año, se calificó de suficiente, acordándose levantar la suspensión de la obra.

4- La parte demanda ejercitó, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Xàtiva, (procedimiento ordinario nº 361/2018), acción reivindicatoria sobre la franja de terreno discutida por las partes, en la que los demandados en aquel procedimiento (demandantes en este), además de oponerse a la demanda formularon reconvención para que se declarase la ocupación de indebida por los demandantes de franja controvertida y se les condenase a cesar en la citada ocupación. Tramitado el procedimiento terminó con Sentencia en cuyo fallo se desestimó la demanda y se estimó la reconvención en la cual se declaró que la actora (demandada en este procedimiento) ha ocupado indebidamente una porción de terreno de 16,88 m² pertenecientes a la finca de los demandados y se le condenó a cesar en la ocupación y en el uso de esa porción de terrenos, declarando el derecho de propiedad excluyente y exclusivo de los allí demandados (aquí demandantes) sobre esa porción de terreno.

- Decisión del Tribunal

Aunque ha sustentado su recurso en la infracción del principio de perpetuación de la jurisdicción recogido en el artículo 411 de la LEC, que refiere que cualquier modificación de las alteraciones durante el proceso no afectan ni a la jurisdicción ni a la competencia del Tribunal. En realidad el recurso de apelación defiende la infracción del artículo 413 de la LEC: "1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa...". El recurrente ha defendido en su recurso que la momento de la suspensión de las obras concurrían todos los requisitos que exige la acción ejercitada, y que si las obras se han terminado, como recogió la Sentencia fue por el levantamiento de la suspensión, la que no puede transcender a la pretensión de la actora en sentido desestimatorio de la misma.

La Sala tiene en consideración que no es objeto de este procedimiento, declarar la titularidad del terreno de propiedad controvertida, por la discrepancia de los lindes entre las partes y afectado por las obras, pues ésta es una cuestión ya resuelta en el procedimiento ordinario donde los demandados habían ejercitado la acción reivindicatoria que les fue desestimada, declarándose la propiedad de los demandantes en este procedimiento sobre la citada porción de terreno controvertida. Siendo evidente, que resuelta la discrepancia de los lindes y declarada la propiedad del terreno controvertido entre las partes, conforme la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario, así como terminada la obra en la zona paralizada por el levantamiento de la suspensión por la prestación de la caución, la escasa trascendencia jurídica que tiene la resolución de la cuestión discutida en este procedimiento.

La naturaleza cautelar, especial y sumaria, de este procedimiento, (antiguo interdicto de obra nueva), tendente a proteger la posesión y cualquier derecho real frente a una situación de hecho preexistente alterada por una obra nueva, con la finalidad de impedir que un estado de hecho sea modificado o alterado irremediablemente por una obra que va a producir una lesión jurídica probable. Ahora bien, esta finalidad cautelar buscada con la demanda resultó desnaturalizada al levantarse la suspensión conforme el artículo 441.2 de la LEC. Pero ello no es óbice para atender a que el objeto de debate reside en determinar si al momento de interponer la demanda concurrían los requisitos que exige el artículos 441.5 de la LEC, o por el contrario no.

La Sala no comparte que en la Sentencia se haya infringido el principio de "perpetuatio iurisdicionis", ni tampoco que se haya sobrepasado el límite del artículo 413 de la LEC, por cuanto la lectura de aquella constata que la Juez "a quo" desestimó la demanda por dos causas: primeramente, concluir que conforme a la declaración de don Desiderio no existe el peligro de corrimiento de tierra, al haberse efectuado el muro de cerramiento que sirvió de construcción y se rellenó el talud con tierra; y en segundo lugar, que la infracción de la distancia de separación de 3 metros excede del objeto del presente procedimiento, estando conclusa la obra.

Pero examinando la alegación sustantiva del recurso, ya que la Juez "a quo" no debió atender para la desestimación de la demanda a la conclusión de la obra acaecida por el levantamiento de la paralización. En este sentido, " Respecto del interdicto de obra nueva, cuya suspensión se pretende, este Tribunal ha venido reseñando, el exemplum en la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 que "La protección de este tipo de procedimientos ha de referirse, en todo caso, a derechos incuestionados y claramente establecidos, a los que con esas condiciones se proporciona la defensa interdictal frente al perjuicio que pueda suponerles la realización de la obra nueva por parte del demandado, pero sin que pueda concederse la misma a derechos cuya existencia, extensión o contenido resulten controvertidos, por cuanto este tipo de procesos, de naturaleza eminentemente cautelar y de efectos de alcance provisional (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 447.2º, la sentencia que recaiga en estos juicios no produce efectos de cosa juzgada), no es el procedente para resolver cuando se plantean dichas cuestiones, correspondiendo al demandante, en todo caso, acreditar los elementos de su acción, en este caso, que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al art. 217 de la LEC la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción posesoria de obra nueva. Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate sobre la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda, resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad", (SAP Tenerife 17/12/2012).

Analizando, en base a las pruebas practicadas, sí al momento de pedirse la suspensión concurrían las circunstancias que producían la perturbación a los actores y que determinaron que se acordase la suspensión de la obra, las que esta Sala aprecia valorando las periciales practicadas durante el procedimiento ( artículo 348 de la LEC), aunque aquellas no entraron de manera concreta a analizar la cuestión suscitada, sino la realidad topográfica y catastral de las fincas, que a estos efectos es irrelevante dada la sentencia declarativa de la propiedad dictada en el procedimiento ordinario, pero si teniendo en consideración los reconocimientos que los peritos reflejaron en sus informes y ratificaron en sus declaraciones. Por cuanto no hay que olvidar los extremos que sustentaban la suspensión: el peligro en el corrimiento de tierras, que propio testigo don Desiderio reconoció que ahora no existía porque se había terminado el muro perimetral, y en segundo lugar, la infracción del límite la distancia que exige el Plan General de Ordenación Urbana de Alcudia de Crespins entre las diferentes propiedades. " El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada. Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación de la demanda. En efecto, en el caso litigioso, nos encontramos ante los trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva. Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta..." ( Sentencia Tribunal Supremo nº 149/2022 de 28 de febrero).

Por tanto la pretensión de los actores debe prosperar al estar acreditado que la obra modificó la realidad inmobiliaria en perjuicio de su posesión y que cuando se solicitó la obra no estaba finalizada. Sin embargo, esta estimación no puede ser íntegra por cuanto la condena a que solicitada a que se realizasen trabajos asegurando la estabilidad del terreno y la construcción de la parcela, no puede prosperar dada la propia naturaleza del procedimiento sumario, y atendiendo a que la continuación de la obra ha satisfecho extrajudicialmente esta pretensión.

Concurriendo ambos presupuestos al momento de la suspensión de la obra aquella debe ser ratificada en esta sentencia con revocación de la de primera instancia.

TERCERO.- Costas

Sobre las devengadas en primera instancia, la estimación parcial de la demanda determina, por aplicación de la excepción al criterio de vencimiento, no hacer declaración sobre su pago ( artículo 394 de la LEC).

Habiéndose estimado el recurso de apelación no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.