Sentencia Civil 572/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 875/2021 de 23 de diciembre del 2022

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a lossiguientes, y.

PRIMERO.- Antecedentes sucintos.

Este procedimiento se inició por la demanda solicitando que: 1) se declare la vulneración del derecho al honor de la parte actora como consecuencia de su inscripción en dichos ficheros; 2) se condene a Experian Bureau de Crédito S.A al pago de una cuantía de 20.000€ en concepto de daños morales; y 3) se condene a la demandada al pago de los intereses y las costas procesales. En base a que: tras acudir a una entidad bancaria para obtener financiación es informada de que sus datos están incluidos en dos ficheros de deudores denominado Badexcug y gestionado por la demandada, Experian Bareau de Crédito S.A., razón por la cual le fue negaba dicha financiación. Las empresas encargadas de la gestión de los ficheros informan al demandante sobre el origen de esa deuda, que al parecer proviene del impago de cuotas del crédito hipotecario que fue contratado con la entidad Caixa Popular; que no se efectuó por parte de dicha entidad de crédito requerimiento de pago alguno que le permitiera tener conocimiento previo de la deuda, del mismo modo que no hubo preaviso sobre la inclusión en los citados ficheros por parte de Experian; tuvo que cesar en su actividad laboral al denegarle todas las entidades de crédito financiación; que le ha supuesto un daño en su honor que valora en 20.000€.

La demandada se opuso a la demandada defendiendo: la falta de litisconsorcio pasivo, en base a que: el señor Bernardino era cliente de Caixa Popular, ostentando un préstamo a su favor, el origen de la deuda se encontraba en que la actora desatendió el pago de dicho préstamo; así la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible, alegando que la negativa de pago fue consciente y deliberada; la notificación previa requiriendo de pago al deudor es algo que corresponde a la acreedora, no a Experian como gestor del fichero; se habían cumplido con todas las obligaciones por parte de la demandada al haber efectuado el correspondiente preaviso a la actora sobre la inclusión de sus datos en los citados ficheros Experian. Por todo ello pidió la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal, contestó la demanda solicitando que se dictara Sentencia conforme el resultado de las pruebas practicadas.

Se dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada al pago de 3.000€ más intereses, al concluir en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho primero, "...Todo lo anterior debe de acompañarse del hecho de que la situación de ansiedad del demandante no solo deriva supuestamente de la existencia de las inclusiones por las que se demanda a Experian en este procedimiento, sino que consta probada la existencia de otras deudas, con otras entidades, de las que sin duda pudo derivarse en parte dicha situación. Es por ello que imputar a la demandada en el presente pleito la totalidad de los supuestos perjuicios sufridos, no resulta de ningún modo procedente. En definitiva, procede considerar como suficientemente probado que el derecho al honor del señor Bernardino ha quedado en parte vulnerado, pero no en todas las ocasiones a las que esta parte se refiere en su escrito de demanda, ni con la entidad a la que alude...", y en el último del fundamento de derecho tercero, "... En atención a lo restante, no se considera que la demandada haya incumplido con las exigencias legales en relación a todas las restantes inclusiones que pretende la parte actora, de forma que en caso de existir algún tipo de incumplimiento no resultaría procedente imputarlo a la entidad que gestiona el fichero, sino en todo caso a la entidad acreedora. Es por ello que la indemnización se cuantifica en un total de 3.000 euros, siendo esta por tanto menor a la solicitada en el escrito de demanda..."

Ante esta resolución:

a) El demandante considerándola no ajustada a derecho interpuso recurso de apelación en base los siguientes motivos: 1º) Omisión en fundamento de hecho relativo a lo acontecido en la audiencia previa con infracción del artículo 218.1 LEC; 2) Error en la valoración de la prueba: I.-Se considera en la sentencia recurrida que la demandada ha cumplido con su obligación de notificar las inclusiones en el fichero BADEXCUG al interesado; II.- La Sentencia recurrida no se pronuncia respecto al sistema de notificación de las inclusiones utilizado; III.- Respecto a la cuantificación de la indemnización derivada de la inclusión de datos, se considera en la Sentencia recurrida que solo procede a partir de la fecha del Decreto de adjudicación de 22 de Marzo de 2019.

b) La demandada además de oponerse a recurso de apelación impugnó la sentencia por los siguientes motivos: 1º) Falta de litisconsorcio pasivo necesario; 2º) Ausencia de motivación respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; 3º) Sobre las notificaciones séptima y octava y el envío indebido de las mismas; 4º) Tratamiento de la notificación devuelta

SEGUNDO. - Recurso de apelación del demandante.

El análisis del recurso exige atender a que la normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución (RCL 1978, 2836), el Convenio (RCL 1999, 1190) núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales (LCEur 2000, 3480), la Directiva 1995/46/CE (LCEur 1995 , 2977), la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

Y conforme la Sentencia del Tribunal Supremo nº 245/ 2019 de 25 de abril, "...Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ...Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano".

1º) Omisión en fundamento de hecho relativo a lo acontecido en la audiencia previa con infracción del artículo 218.1 LEC .

En este primer motivo el recurrente defendió que: La fijación de los hechos controvertidos, que por esta parte quedaron acotados en dicho acto a la reclamación contra la demandada por incumplimiento en la normativa de protección de datos, en concreto del artículo 40 del Reglamento, al no haber notificado a mi representado la inclusión de los datos en el fichero de morosos y todas sus modificaciones. Por tanto, quedó aclarada la confusión que pudo generar la redacción de la demanda (que fue efectuada por otra dirección letrada anterior), quedando fuera del objeto de litigio la falta de requerimiento previo de pago anterior a la inclusión en el fichero BADEXCUG, obligación de la entidad bancaria acreedora, Caixa Popular. Esta cuestión no se recoge en el fundamento de hecho tercero en el que se detalla la celebración de dicha audiencia, y se argumenta en el fundamento jurídico primero, en el segundo de los extremos, que dicha obligación de requerimiento previo no le compete a Experian Bareau de Crédito S.A. Reiteramos que esta cuestión ya había sido concretada, por lo que era innecesario pronunciarse sobre ello.

Decisión del Tribunal:

Este motivo del recurso de apelación no va a prosperar por:

1º) El recurrente está denunciando la infracción del requisito de congruencia del artículo 218 de la LEC; sin embargo, en el suplico de su escrito interponiendo recurso de apelación lo que solicitó fue la revocación de la Sentencia, cuando la infracción del artículo 218 de la LEC, en el supuesto que hubiese causado indefensión lo que daría lugar a nulidad de actuaciones conforme el artículo 225.3 de la LEC. Pues la revocación de la Sentencia, en su caso, estimando el recurso de apelación no vendrá motivada en razones formales sino en resolución de la cuestión fáctica y jurídica controvertida.

2º) La Sala no aprecia la citada infracción del artículo 218 de la LEC, si tenemos en cuenta el requisito que establece sobre forma y contenido de las sentencias el artículo 209.2 de la LEC " En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso."; y a que el recurrente, en este motivo, no está indicando que la Sentencia no sea congruente con la pretensión deducida en la demanda, ni que los razonamientos jurídicos y fácticos de la Sentencia vayan más allá de lo pedido, conforme impone el artículo 218 de la LEC.

3º) Por último ese este motivo viene en íntima relación con la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la parte demandada cuyo examen y estudio se efectuará en el fundamento de derecho siguiente, al analizar los motivos de impugnación de aquella parte en las que ha reproducido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

2) Error en la valoración de la prueba:

En este segundo motivo se alegó en síntesis: Se considera en la Sentencia recurrida que la demandada ha cumplido con su obligación de notificar las inclusiones en el fichero BADEXCUG al interesado, según consta en documento nº 5 de la contestación a la demanda, a excepción de la notificación de inclusión NUM000, que consta como devuelta por una deuda pendiente de 1.721,25 €, en el que no figura que la devolución se produjera por rehúse voluntario del destinatario sino por error de dirección. Así mismo considera que las inclusiones en el fichero 7ª y 8ª, de fechas 4 de agosto de 2019 y 24 de noviembre de 2019, no se deberían de haber producido por ser posteriores al Decreto de adjudicación del bien inmueble a la entidad acreedora dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia de fecha 22 de marzo de 2019, por dejar de existir la deuda a partir de dicho momento. Mostramos nuestra disconformidad ante la valoración del cumplimiento con la obligación de notificar las inclusiones por los motivos que a continuación se exponen, mi representado no tiene conocimiento de ninguna de ellas hasta que no solicita acceso a información a Experian Bareau de Crédito S.A en fecha 9 de diciembre de 2016, recibiendo respuesta en 3 fechas 22/12/2016 y 04/01/2017 (documentos 3, 4 y 5 de la demanda), por lo que hasta ese momento no tenía constancia de las cuatro primeras inclusiones, y del mismo modo, tuvo conocimiento de las posteriores. La notificación que fue devuelta por error de dirección, se devolvió en fecha 28 de Diciembre de 2.015, y se corresponde con la 3º inclusión, en la que según sentencia se incumplió la obligación. Respecto a las inclusiones 4º, 5º y 6, no se deberían haber realizado, puesto que mi representado comunicó a Experian Bareau de Crédito S.A la existencia de reclamación judicial controvertida entre las partes. La ejecución hipotecaria que interpone Caixa Popular contra mi representado se inicia el 22 de Junio de 2017, a la que el ejecutado muestra oposición, y existiendo una reclamación judicial controvertida, el Sr. Bernardino pone en conocimiento esta circunstancia a Experian Bareau de Crédito S.A. en varios escritos agrupados como doc. 26 de nuestra demanda. Se comunica en diciembre 2017, junio 2018, enero 2019, abril 2019 y mayo 2019, aportando documentación relativa a dicho proceso judicial así como la respuesta del Banco de España a un escrito formulado por mi representado, en el que se manifiesta que de conformidad con el artículo66.2 de la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, deben quedar suspendidas las cesiones de datos y rectificación o cancelación de los datos declarados hasta tanto se resuelva el pleito judicial. Es decir, que desde junio de 2017 hasta la fecha de finalización del proceso que puede situarse con el Decreto de adjudicación de 22 de marzo de 2019 (doc. 33 Demanda), no debía haber existido ninguna inclusión en el fichero de mi representado, y sin embargo se producen la 4º, 5º y 6º a pesar de las reiteradas solicitudes de rectificación y cancelación realizadas. Con respecto a las inclusiones 7º y 8º, mostramos conformidad con el pronunciamiento judicial en relación a que no debían de haberse producido al haberse dictado Decreto de adjudicación. II.- La sentencia recurrida no se pronuncia respecto al sistema de notificación de las inclusiones utilizado, a pesar de haber sido impugnado por esta parte al no acreditar fehaciencia ni recepción por el destinatario

Decisión del Tribunal:

a- Presupuestos:

1.1- Según el certificado emitido por la demandada (documento 5 de la contestación): respecto del NIF NUM001 de don Bernardino y en relación con la entidad Caixa Popular, consta de la operación n.º 2258974050, aportada por esa entidad, en concepto de préstamos hipotecarios, incluida en ocho ocasiones, con el siguiente detalle:

- 1ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 04/01/2015, con un importe impagado en el alta de1,174.79€ y fecha de baja 13/09/2015 por importe de 1,804.45€ (baja por proceso automático semanal de actualización de datos). Comunicación dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM003, fecha de impresión: 06/01/2015.

- 2ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 27/09/2015, con un importe impagado en el alta de1,700.78€ y fecha de baja 18/10/2015 por importe de 1,434.81€ (baja por proceso automático semanal de actualización de datos). Comunicación dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM004, fecha de impresión: 29/09/2015.

- 3ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 22/11/2015, con un importe impagado en el alta de 1,721.25€ y fecha de baja 13/12/2015 por importe de 1,721.25 € (baja por proceso automático semanal de actualización de datos). Comunicación dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM000, fecha de impresión: 24/11/2015.

- 4ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 20/11/2016, con un importe impagado en el alta de 7,521.14€ y fecha de baja 13/03/2018 por importe de 116,916.64€ (baja motivada por ejercicio de derecho de cancelación del reclamante)..

- 5ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 20/05/2018, con un importe impagado en el alta de 116,916.64€ y fecha de baja 18/07/2018 por importe de 116,916.64€ (baja motivada por ejercicio de derecho de cancelación del reclamante). Comunicación dirección: CALLE001 nº NUM005 Alaquas, Código de Barras: NUM006, fecha de impresión: 22/11/2016. Comunicación, dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM007, fecha de impresión: 22/05/2018.

- 6ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 23/09/2018, con un importe impagado en el alta de 116,916.64€ y fecha de baja 27/05/2019 por importe de 116,916.64€ (baja motivada por ejercicio de derecho de cancelación del reclamante). Comunicación dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM008 Fecha de Impresión: 25/09/2018. (Recepción reconocida en el documento 23 de la demanda)

- 7ª Inclusión: fecha de alta en el fichero el día 04/08/2019, con un importe impagado en el alta de 116,916.64€ y fecha de baja 16/09/2019 por importe de 116,916.64 € (baja motivada por ejercicio de derecho de cancelación del reclamante). Comunicación, dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM009 fecha de impresión: 06/08/2019

- 8ª inclusión: fecha de alta en el fichero el día 24/11/2019, con un importe impagado en el alta de 116,916.64€ y que actualmente se encuentra dado de alta en el fichero. Comunicación, dirección: CALLE000 nº NUM002 Valencia, código de barras: NUM010, fecha de impresión: 26/11/2019.

2- Contratos con Imprelaser de 12 de julio de 2013 (doc. 6 de la contestación), de recogida y manipulado de correspondencia, y contrato con Ruta Oeste SL de servicio de envió notificaciones (doc 7 de la contestación).

3- En los documentos tanto digitalizados como en los impresos en papel y unidos al procedimiento, no consta justificante de la recepción o rechazo firmada por el destinatario en ninguna de las 7 imprimidas.

4- Se remitieron sendas correos a la demanda instando: con fechas de 9 de diciembre de 2016, se solicitó acceso al fichero (doc. 3 de la demanda), con fecha de 1 de diciembre de 2017 comunicando la existencia de procedimiento de ejecución hipotecaria con solicitud de baja (documento 11 de la demanda) de 9 de enero de 2019 (documento 26 de la demanda), el actor remitió carta a la demanda ejercitando su derecho de rectificación; las solicitudes de cancelación fueron rechazadas por la demandada en base a la confirmación del acreedor.

b- Valoración jurídica:

2.1- La Sala entiende que la documentación aportada al proceso no justifica la la comunicación exigida en el artículo 40 del RD 1720/2007, al demandante. No solo de aquella donde existió error de domicilio, sino en las restantes donde no consta fehacientemente que los envíos hayan sido remitidos al demandante. Conforme la documental aportada, la mercantil Inter-Laser, certificó que los diferentes comunicaciones se han entregado a Correos y presume que desde el momento que Correos no le ha remitido comunicación alguna, certifica que se han cumplimentados; sin embargo, la Sala califica, ante la negativa del demandante de su recepción, atendiendo que es la demandada la que soporta la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC) al ser un hecho positivo, de insuficiente, por dos motivos: primero, debió haber efectuado una mayor aportación documental que justificase que en todos aquellos supuestos en donde los envíos no han sido devueltos por alguna de las causas que se indican en las carátulas fueron recibidos por el destinatario en su domicilio, con el correspondiente acuse de recibo, etc; y en segundo lugar, que no existe ningún elemento fáctico identificador que permita asumir que los documentos que acompañan a cada una de las caratulas, cartas de Experian, fueron efectivamente remitidas en aquellas. Con esa documentación no se acredita el cumplimiento de la exigencia del artículo 40.3 del RD 1720/2007: "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos". Además apoya esta conclusión si acudimos a los hechos posteriores, es decir observamos las solicitudes de 15 de enero de 2016 y 22 de diciembre de 2016, que al amparo artículo 15 la Ley Orgánica 15/1999 realizó el demandante para que se le permite acceso a la información que figuraba en el fichero facilitándose todos los datos del mismo (documentos 3, 4 y 5 de la demanda), petición innecesaria si se hubiese recibido las notificaciones de la inclusión.

2.2- Por otro lado, no se comparte la idea defendida por la entidad demandada en cuanto su responsabilidad empieza únicamente en el la gestión del fichero no el contenedor datos pues debe recordarse:

1- Que el artículo 38 del RD 1720/2007 que recoge los requisitos para la inclusión de datos, incluye: la existencia de deuda cierta, vencida y exigible, que no hayan transcurrido 6 años y el requerimiento previo; imponiendo en el apartado tercero: "El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente"

2- La tradicional doctrina del Tribunal Supremo expuesta en sentencia números: 267/2014, de 21 de mayo, 614/2018, de 7 de noviembre 115/2020, de 19 de febrero, 129/2020, de 27 de febrero, 16/2022 de 13 de enero, etc. a saber: " (i) Que "[n]ingún precepto de la LOPD establece para este tipo de ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias excepción alguna a los principios generales sobre calidad de los datos o a la obligación del responsable del fichero o del tratamiento de rectificar los datos que no respondan a estos principios. Tampoco establece minoración o restricción alguna de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación del afectado. "Una restricción injustificada de estos derechos del afectado sería contraria a la regulación constitucional, convencional internacional y comunitaria del derecho a la protección de datos personales". (ii) Que, "[P]or tanto, no es posible que reglamentariamente se establezcan restricciones que desnaturalicen los derechos reconocidos al afectado por la LOPD en desarrollo del art. 18.4 de la Constitución . Las normas del RPD han de interpretarse de modo que se respete el derecho fundamental a la protección de datos personales tal como resulta de su regulación constitucional, convencional internacional, comunitaria y legal [...]."La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos" [...] esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada, porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones". (iii) Y que la norma contenida en el art. 44.3.1º RLOPD "[n]o puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible [...]".

Y conforme la documentación examinada en este procedimiento se constata que el alcance que la negativa de cancelación siempre se ha sustentado en la confirmación de la deuda por parte de la entidad acreedora sin que conste que veló por la exactitud y calidad de los datos. Así se efectuaron inclusiones cuando existía una controversia judicial en el ámbito de la ejecución hipotecaria, como se comunicó a la demandada por escrito el 8 de enero de 2019 (doc. 26 de la demanda).

3) Respecto a la cuantificación de la indemnización derivada de la inclusión de datos, se considera en la sentencia recurrida que solo procede a partir de la fecha del Decreto de adjudicación de 22 de Marzo de 2019.

En el tercer y último motivo el recurrente defendió: ha aparecido incluido en el fichero de morosos durante seis años, en los que se realizan hasta 148 consultas "on line" de 31 entidades distintas (página 3 de la certificación de Experian Bareau de Crédito S.A.), que querían consultar la solvencia de mi representado. Esta situación no hay economía que pueda afrontarla, ya que al incluirse la deuda de 116.000 € en el fichero, se pierde la opción de conseguir financiación por otra vía, entrando en un bucle del que no se puede salir. Ante todo este conjunto de circunstancias, consideramos procedente la indemnización por daños y perjuicios de 20.000€ solicitada por esta parte, habida cuenta de que concurren los tres elementos tomados en consideración por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 para fijar la indemnización, como son:- El tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero.- La difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado.- Quebranto y angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido el afectado para la rectificación o cancelación. No obstante, aunque siguiéramos el criterio de la Juzgadora "a quo" en la que se constata el incumplimiento de la obligación de la 3º inclusión por devolución de la notificación, ésta data de diciembre de 2015, por lo que la fecha de incumplimiento no vendría dada desde la fecha del Decreto de adjudicación sino desde la devolución de la carta, y en ese caso, estaríamos ante un período de cinco años de incumplimiento desde Diciembre de 2015 hasta la 9º inclusión que finaliza en Octubre de 2020.

- Decisión del Tribunal:

Habiéndose fijado en los motivos anteriores la existencia de la infracción del derecho al honor por parte de la demandada a la hora de fijar su cuantificación se atiende primeramente y fundamentalmente a qué el art. 9.3 de la LOPDH dispone que "..."La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Que se interpreta en la idea que: "... dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014). Y el demandante ha acreditado la producción de perjuicios de carácter económico, al no poder acceder a determinados servicios financieros, y de carácter personal en cuanto a la angustia que le produjo la indicada situación.

Ahora bien, la Sala comparte la cuantificación que se efectúa en la Sentencia en la suma de 3.000€ si tenemos en consideración:

1- Los criterios fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 592/2021, de 9 de septiembre, que citando la 130/2020, de 27 de febrero, a saber: "... ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio". [L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. " Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. " También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. " La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. " No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa. ..." [l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. "Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. " Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias". Y en la sentencia 245/2019, de 25 de abril , declaramos: "[E]l daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad. " 3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad [...]. " 4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio. " 5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados...".

2- Documentalmente se ha acreditado:

- El fichero fue consultado por entidades; Banco Sabadell, Bankinter, ING Direc Caixabank, Caixa Popular, BBVA, Orange, Axa Seguro, Lindorrff, Financ Coorte Ingles y Oney Poblados, entre otros

- Certificado de baja laboral desde diciembre de 2016.

- Certificado de vida laboral desde 19-5-1987 a 21-2-2018.

- Certificado de la trabajadora social en referencia que el demandante está en situación de exclusión social.

- Certificado de 22 de junio de 2018 sobre asistencia psiquiátrica percibía por el demandante desde el año 2016, por problemas económicos y familiares, (doc. 32 de la demanda)

- Denegación tarjeta Carrefour el 2 de marzo de 2018.

3- El demandante ha sostenido el importe de la reclamación en su demanda en que: "Pues bien, tomando como referencia dichos elementos valorativos, debemos tener presente los siguientes datos, le perjudica en su trabajo hace que se quede sin financiación para el mismo, le repercute en su vida personal llegando a la separación y divorcio de su mujer, y le deja en situación de pobreza ya que finalmente al haberlo incluido en el fichero no pudo acceder a ninguna otra financiación para abonar dicho préstamo que tenía unas condiciones del todo abusivas que hicieron imposible el pago del mismo, por otra que hubiera permitido afrontar el mismo y seguir con el negocio. La consecuencia final es que se ha procedido a la subasta del bien que estaba hipotecado". (fundamento octavo de la demanda).

Pues "....En el caso de la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, es indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Y, como expone la ya citada STS 21 Junio 2018 , " Para valorar este segundo aspecto, afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados...." ( SSTS 388/21 junio 2018)

Pero la Sala, analizadas las pruebas documentales, no puede disociar los problemas económicos tenía el demandado ante de ser incluido en el fichero, desde el momento que impago las cuotas del préstamo hipotecario, con las consecuencias posteriores derivadas por la inclusión en un fichero. Atendiendo a los problemas económicos que ya tenía el demandado, según los datos de su vida laboral, no puede conceptuarse el nexo causal de manera automática, como efectúa el recurrente en la inclusión en el fichero, achacándole la causa de su situación económicas, en todo caso se acepta que agravaría aquella que ya era critica. Al igual respecto a su situación familiar, tampoco hay constancia que fuera esta inclusión en el fichero lo que fuera la causa de su divorcio, y mucho menos de su exclusión social, más allá de que sus deudas superaban sus ingresos. Se tiene en cuenta que el demandante no acredita tener ingresos suficientes para haber obtenido la financiación en las entidades a las que acudió a reclamar, hecho justificador que la denegación de esa financiación nació de su inclusión en el fichero, como indicó demandante, al igual tampoco consta que esa fuesa la causa del cierre del negocio. Por todo ello la Sala entiende que es adecuada la cuantificación de indemnizatoria de 3.000€ que se efectuó en primera instancia.

TERCERO. - Impugnación de la demandada.

1º) Falta de litisconsorcio pasivo necesario:

Recurso de apelación:

Sobre este motivo se ha defendido que: dicha excepción procesal era sin duda procedente a la vista de la demanda, ya que en el escrito de alegaciones inicial de este procedimiento, se imputaba un incumplimiento del principio de calidad de datos o exactitud, del que sólo puede ser responsable la entidad acreedora, por lo que, en caso de estimarla demanda por este motivo, habría unas consecuencias que repercutirán en aquélla, que no ha tenido la oportunidad de defenderse. En efecto, en el caso de que es estimara la demanda por este motivo, resultaría que habría un pronunciamiento judicial sobre la inexistencia de la deuda, que obviamente afectaría al posible acreedor de la misma, la entidad financiera Caixa Popular, sin que ésta haya sido oída. Como queda dicho, en la audiencia previa, la Juzgadora "a quo" desestimó la excepción procesal "in voce", y lo cierto es que alegación de que se vulneraba el honor por ser la deuda inexacta ha sido también desestimada en la Sentencia, que considera que sí existía una deuda, que es un pronunciamiento judicial que se ha tomado sin oír debidamente a la entidad a la que afecta dicho pronunciamiento, la presunta acreedora Caixa Popular. No solo eso, sino que se ha condenado a mi representada por un defecto o tacha cuyo cumplimiento corresponde a la entidad acreedora, que tampoco ha sido oída al respecto, haciendo un pronunciamiento judicial que produce efectos jurídicos sobre ella.

Decisión del Tribunal:

Esta Sección en otras resoluciones, podemos citar la Sentencia nº 195/2002 o el Auto número 182/2003, al analizar la excepción de litisconsorcio, pasivo necesario, tuvo en consideración las siguientes premisas jurídicas: a) que el art. 12.1 de la L.E.C. establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejercitan provengan de un mismo titulo o causa de pedir"; b) que el art. 12.2 de la L.E.C. añade que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"; c) que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración ( S.s. T.S. 17-3-90, 13-5-93 entre otras muchas) que el principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución, así como el de veracidad de cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios, exigen que la relación jurídico procesal se constituya válidamente mediante la llamada a juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e independiente en el negocio sustantivo de que nace la acción que se hace valer ante los Tribunales y que pueden resultar afectados por el fallo judicial; d) que dicha doctrina se completa con el criterio del Tribunal Supremo de que para que opere la necesidad o "forzosidad" del litisconsorcio pasivo se exige unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que sean titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado "in actu" tal derecho a la relación jurídico material nacida del contrato ( S.s. T.S. 7-12-82, 23-1-86, 17-3-90...); e) y finalmente, que también es jurisprudencia reiterada la de que la institución del litisconsorcio pasivo necesario solo opera para constituirse adecuadamente el proceso con aquellas personas que necesariamente han de ser demandadas para integrarse en la relación jurídico material controvertida, ya que los que no son parte en el contrato básico, o han dejado de serlo, carecen de legitimo interés en cuanto a las obligaciones que lo conforman y por tanto nada tienen que defender ( S.s. T.S. 30-1-82, 24-9-85, 7-10-85, 6-3-90, 26-9-91, 29-4-92, 23-11-92, 21-6-93...).

Y en el caso enjuiciado, no concurren las citadas premisas pues se debe tener en cuenta que la pretensión económica contenida en la demanda únicamente se dirige contra la demandada por cuanto su responsabilidad se ciñe a los actos de aquella en infracción de la LOPD. Aunque la actuación de la demandada, en cuanto gestora del fichero derive de la comunicación del acreedor Caixa Popular, que genera la inclusión del demandante en dicho fichero, la actuación de cada uno de ellos es independiente, desde el momento que la demandada responde de las obligaciones legales respecto a la gestión de ficheros, inclusión o exclusión de las personas se fija en la LOPD, de ahí que el examen de la responsabilidad de la demandada queda delimitado a sus actos, sin extenderse a los errores, inexactitudes o deficiencias que haya podido incurrir la entidad bancaria, que quedan fuera del proceso.

En conclusión, nos encontramos con dos responsabilidades diferentes que pueden generar derecho a indemnización por los perjuicios que causen, pero que en ningún caso implica que la responsabilidad de una entidad se extienda a la otra o viceversa.

2º) Ausencia de motivación respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Recurso de apelación:

Sobre esta cuestión expuso el impugnante que: aunque la excepción se desestimó "in voce" en la audiencia previa, la Sentencia que pone fin al proceso en esta primera instancia, con carácter de cosa juzgada (cuando la Sentencia sea firme), debería haber motivado la razón de dicha desestimación, ya que la Sentencia es la resolución que recoge el fallo de la Juzgadora, y es la que puede ser objeto de recurso. En este sentido, dice el art. 218.2 LEC que las "sentencias" serán motivadas, reforzando el deber general de motivación de las resoluciones judiciales. La Sentencia ha infringido, pues, este artículo 218.2 LEC, e incurre también en un defecto de alcance constitucional, al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución, que incluye, entre otros contenidos, la necesidad de que las sentencias sean motivadas, para evitar indefensión.

Decisión del Tribunal:

Este motivo del recurso no va a prosperar por:

1º) El recurrente está denunciando una infracción procesal; sin embargo, en el suplico de su escrito de impugnación lo que solicitó fue la revocación de la Sentencia, cuando la infracción procesal, en el supuesto que hubiese causado indefensión lo que daría lugar es a nulidad de actuaciones conforme el artículo 225.3 de la LEC. Pues la revocación de la sentencia estimando el recurso de apelación vendrá motivado no por razones formales sino en referencia a la cuestión fáctica y jurídica controvertida.

2º) El recurrente ha indicado que la sentencia se debía haber recogido la resolución de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; sin embargo, conforme el artículo 420.2 de la LEC esa resolución debía haberse redactado en un auto en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia.

3º) De todas maneras y por razón de la tutela judicial efectiva, la Sala tiene en cuenta: que la Juez "a quo" resolvió la excepción de litisconsorcio planteada desestimándola; y que el impugnante la ha planteado en esta segunda instancia siendo resuelta en el motivo anterior. Por tanto, con independencia de la insuficiencia formal no se ha causado a la parte ninguna indefensión y mucho menos vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al no venir afectado su derecho de defensa, la indefensión se concibe como la negación de esa garantía ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 26/93 de 25 de enero y 316/94 de 28 de noviembre).

3º) Sobre las notificaciones séptima y octava y el envío indebido de las mismas.

- Recurso de apelación:

En esta impugnación se ha defendido: a juicio de esta parte, y dicho sea con todo respeto, la Sentencia incurre en un error de concepto. O más bien, en dos infracciones diferentes del ordenamiento jurídico, dicho sea en términos de defensa. En primer lugar, la Sentencia no tiene en cuenta que es la entidad aportante (Caixa Popular) y no la entidad responsable del fichero común (Experian Bareau de Crédito S.A) es la responsable. En este sentido, el artículo 20.2 de la LOPDGDD Reglamento de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007,que continúa vigente, señala que es el acreedor (en este caso es Caixa Popular) o quien actúe por su cuenta o interés quien deberá asegurarse que concurren los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 del mencionado reglamento y que será el acreedor quien será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos aportados a ficheros comunes de solvencia (como es el caso del Fichero Badexcug. En segundo lugar, la Sentencia impugnada también infringe el art. 20.1.c) de la LOPGDD y el 40 del Reglamento de la LOPD, Experian Bareau de Crédito S.A como entidad que "mantiene" el sistema de información crediticia, o entidad titular del mismo, está obligada a enviarla notificación de inclusión,como parte del principio de transparencia del art. 14 Reglamento General de Protección de Datos y las obligaciones de información al interesado .Los preceptos citados son terminantes al respecto.

-Decisión del Tribunal:

Este motivo no va a prosperar por cuanto en la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero, sobre estas notificaciones se explicó "....En cuarto lugar, si atendemos al documento 33 de la demanda, consta la existencia de Decreto de adjudicación del bien inmueble del Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia de fecha 22 de Marzo de 2019. Es por ello que las inclusiones posteriores se consideran efectuadas indebidamente al no constar la existencia de deuda. En concreto no se entienden procedentes las inclusiones 7ª y8ª de fecha 4 de Agosto de 2019 y 24 de Noviembre de 2019 respectivamente".

Documentalmente consta el Decreto nº 182/2019, de 22 de marzo dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 695/2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Valencia adjudicando el bien hipotecado y subastado al acreedor por importe de 118,233,69€, circunstancia comunicada a la demanda en escrito de 3 de mayo de 2019 (doc. 26 de la demanda).

Partiendo de estas circunstancias la Sala no entra a analizar, al haber quedado fuera del proceso la responsabilidad del acreedor conforme el artículo 20.2 del Real Decreto 1720/2007. Sino la responsabilidad del demandado, que conrtrariamente a lo defendido en el recurso, se extiende a la calidad de los datos, pues "...La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos" [...] esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada, porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones..." ( Sentencias números: 267/2014, de 21 de mayo , 614/2018, de 7 de noviembre 115/2020, de 19 de febrero , 129/2020, de 27 de febrero , 16/2022 de 13 de enero ). Conforme el artículo 38 del RD 1720/2007 del mismo el gestor de ficheros sí que está obligado a verificar que los datos cumplan los requisitos para su inclusión y en consecuencia debía haber tomado en consideración la circunstancia comunicada y expuesta en referencia a la adjudicación del bien hipotecado en subasta, antes de proceder a la inclusión séptima y octava, ya que el Decreto afectaba directamente a la existencia previa de una deuda cierta vencida y exigible impagada.

4º) Tratamiento de la notificación devuelta Según dicho precepto, incluso aunque notificación venga devuelta, puede mantenerse el tratamiento si se trata de la dirección pactada contractualmente a efecto de notificaciones, es decir, es la dirección a la que deben realizarse las notificaciones entre acreedor y deudor art. 40.5 del Reglamento de la LOPD , aprobado por Real Decreto 1720/2007.

El impugnante en este motivo alegó en síntesis: la sentencia yerra, en la respetuosa opinión de esta parte, al afirmar que no pueden mantenerse en los ficheros datos de deudas cuyas notificaciones hayan resultado devueltas. Estas afirmaciones no son ajustadas a derecho, dicho sea con todo respeto, a la vista de lo previsto en el art. 40.5 del Reglamento de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007. Según dicho precepto, incluso aunque notificación venga devuelta, puede mantenerse el tratamiento si se trata de la dirección pactada contractualmente a efecto de notificaciones, es decir, es la dirección a la que deben realizarse las notificaciones entre acreedor y deudo. Por consiguiente, no se ha infringido ninguna normativa al mantener los datos en el fichero. Nótese que, al igual que lo ocurría en la alegación anterior, ha enviado la notificación, lo que es su obligación legalmente exigible. Parece ser que lo que se achaca a Experian Bareau de Crédito S.A. es no haber cancelado los datos cuando la notificación vino devuelta, lo que es una cuestión distinta.

- Decisión del Tribunal:

Respecto a esta cuestión, si bien no se disiente la tesis defendida por el impugnante amparada en el artículo 40.5 del RD 1720/2007 debemos estar, a lo expuesto en el fundamento anterior, en cuanto a la valoración de la documental aportada por la demandada y justificación de las comunicaciones realizadas en remisión a la misma a fin de evitar repeticiones innecesarias.

CUARTO.- Costas.

Habiéndose desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación de la Sentencia se impone a la parte apelante e impugnante respectivamente las costas devengadas en esta instancia por el recurso y la impugnación a cada una de ellas, artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.