Sentencia Civil 558/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 171/2022 de 23 de diciembre del 2022

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Vanesa dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta, declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por mi mandante y condene al demandado a retirar los obstáculos (troncos) colocados que impiden, dejando el camino en el estado anterior al acto de despojo, libre y expedito y absteniéndose en lo sucesivo de cometer actos obstativos de la posesión de la demandante, con condena en costas.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO.- De la posición de las partes. La parte actora ejercita una acción de tutela sumaria de recobrar la posesión, y todo ello conforme a lo establecido en el art. 446 del Código Civil.

Oponiéndose la demandada a tal acción manifestando no haber existido la desposesión denunciada porque nunca existió posesión, el camino que discurre por la finca del demandado, es un camino para acceso a pie. Forma de acceso que ha sido respetada y, si en alguna ocasión accedió la demandada por otros medios fue de forma clandestina y en contra de su voluntad; fundamentando su oposición en el art. 444 del Código Civil.

SEGUNDO. - Del hecho controvertido. En las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en el juicio declarativo que proceda -vid. SAP de Castellón Sec. 2ª de 25 de septiembre de 2.001 o de 20 de febrero de 2002 -. En este sentido, la STS de 21 de abril de 1979 señalaba que en el proceso interdictal -ahora el verbal de contenido posesorio y de pronunciamiento sumarial, sic art. 250.1 4° LEC - está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo. Lo que vedan los procesos sumarios de tutela de la posesión es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el que perturba la posesión, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, que como tal es y debe ser tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil, cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones posesorias a las que se referían los arts. 1.631 y concordantes de la anterior LEC, y la que hoy contempla el art 250.1.4° de la LEC.

Ya el TS. en la antigua sentencia de fecha 20 Nov de 1.912 indicaba:"(...) En los juicios posesorios de retener y/o recobrar, si no han de perder su propia naturaleza al punto de hacer inútil el juicio plenario, sólo puede discutirse el hecho de la posesión para protegerla de toda perturbación momentánea..." y también la de fecha 21 de abril de 1979 que literalmente razona: "La protección posesoria, que trata de lograrse merced a los interdictos de retener y recobrar la posesión, halla su fundamento en la conveniencia del logro acelerado y provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla unos fines pacificadores y de social armonía, que no sólo pueden señalarse como de interés privatista y particular, sino que trascienden igualmente al medio comunitario al imponer el respeto y el orden con presteza y autoridad, evitando tanto los enfrentamientos personales de los particulares afectados como la frustración que pudiera derivar de las dilaciones dimanantes de unos procedimientos lentos, y cuyo término, pese al posible triunfo de unas tesis determinadas, resultase difícil, costoso o estéril el restablecimiento de las situaciones al prístino estado de origen maliciosamente perturbado; viniéndose de este modo a desautorizar y prohibir los actos de los particulares que, unilateralmente y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por meras vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona; viniendo reservada la paz justa a los procesos ordinarios en los que, tras reposado estudio y confrontación de las situaciones, el Estado, por boca de los órganos a quienes específicamente encomienda tal misión, zanja definitivamente las diferencias que enfrentan a los interesados y cubre las más altas metas de la realización jurídica, juicios ordinarios programados como modelos generales y tipo para ventilar cualesquiera cuestiones que se susciten en el orden civil, haciéndolo en profundidad y de modo definitivo; señalando la jurisprudencia tales diferencias al precisar que el proceso sumario de tutela de la posesión tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación del título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del proceso declarativo."

De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y sólo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero, y como tutela provisional, no definitiva. Con ella se obtiene la protección de una situación de hecho ostensible, aparente entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla y protegerla. Se trata de una mera

garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y concediendo la tutela, con independencia del derecho. La acción ejercitada por la parte actora es congruente con la situación de hecho que se examina y el petitum contenido en el suplico de su escrito de demanda.

TERCERO.- De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil, con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - art. 439.1 LEC-.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982)»

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

La jurisprudencia sobre los actos de mera tolerancia, a la que puede responder el uso de una senda, se recoge en las siguientes sentencias:

A.- AP Cuenca, S 02-11-2001, núm. 296/2001, rec. 231/2001. Pte: Muñoz Hernández, Mariano "..... sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice y que la posesión, por mera tolerancia, no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción de tutela posesoria, pues se trata de actos concedidos por aquél, sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad."

B.- S. A.P León, sec. 2ª de 28-07-1999. "no es menos cierto que no basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia, estabilidad y de la mencionada apariencia de buen derecho, para lo cual no son suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado, siendo reiteradas las resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales que proclaman que no pueden asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, como mantiene el art. 444 del Código Civil, no aprovechan a la posesión,...

C.- S. A.P Granada, sec. 4ª de 06-10-1999. Concreta que el verdadero y real poseedor es el concedente del permiso o de la tolerancia y que únicamente el mismo sería el legitimado para efectuar sobre la cosa los actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos.......; en análogo sentido S. AP Jaén sec la de 01-10-1999, S. AP Madrid sec. 18 de 13-05- 1999, S. AP Murcia sec. 4ª de 04-05- 1995, S. AP Guadalajara de 20 de mayo de 1997, la cual concretó que incumbe a la actora probar cumplidamente y sin ambigüedades la existencia del estado posesorio protegible, requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal.

Respecto de la mera tolerancia, y en orden a la posesión meramente ocasional o tolerada, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de Marzo de 2.005, entre otras muchas) han venido a establecer que, de acuerdo con el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el "corpus" sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea

titular de unos u otros ( sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de febrero de 2010, Rollo de Apelación 196/2009).

Entrando ya a debatir sobre la cuestión de fondo suscitada objeto de litigio, hemos de analizar si efectivamente la acción ejercitada por la actora debe prosperar por darse todos y cada uno de los requisitos expuestos, debiendo para ello hacer un análisis exhaustivo de la prueba practicada a tal efecto teniendo en cuenta que es al actor a quien incumbe la carga de probar el hecho constitutivo de su pretensión, y sólo a él debe perjudicar la falta de prueba de alguno o algunos de los requisitos de prosperabilidad de la acción entablada, una acción por otro lado que no impide que pueda acudir al juicio declarativo correspondiente.

En efecto, una vez establecidos los principios anteriores diremos que, siendo la acción ejercitada de tutela sumaria de la posesión, resulta evidente, por aplicación de las normas generales del procedimiento probatorio - artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente-, que corresponde al actor acreditar no sólo la posesión de las cosas sobre las que pretende la tutela judicial, en este supuesto la servidumbre de paso reclamada, posesión que debe probarse de forma inequívoca, así como la desposesión denunciada, sino también la obligación impuesta por la Ley de que la acción haya sido interpuesta antes de transcurrido un año a contar a partir desde el acto que haya provocado dicha desposesión.

Y son tales cuestiones las que serán objeto de análisis.

CUARTO.-. - De la interposición de la acción antes del plazo de caducidad legalmente establecido. Efectivamente como ya quedara apuntado ut supra, por aplicación de las normas generales del procedimiento probatorio - artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente-, corresponde al actor acreditar no sólo la posesión de las cosas sobre las que pretende la tutela judicial, así como la desposesión denunciada, sino también la obligación impuesta por la Ley de que la acción haya sido interpuesta antes de transcurrido un año a contar a partir desde el acto que haya provocado dicha desposesión.

El extremo que se analiza no ha sido controvertido, la acción posesoria se ha ejercitado en plazo. QUINTO.- De la posesión del paso reclamado. En efecto, el primero de los requisitos que a tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 del Código Civil, se establecen para la viabilidad de la acción de protección posesoria invariablemente exigido en la práctica judicial, es la prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado.

Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

En el caso que nos ocupa la controversia de las partes se centra en la existencia del estado posesorio cuya protección impetra la parte actora, estado posesorio cuya carga de la prueba incumbe, de conformidad con el art. 217 LEC, a la parte actora.

Con carácter previo esta juzgadora considera que es preciso dejar sentado que, contrariamente a lo manifestado por la parte actora con su demanda, es incierto que el único acceso a la finca de su propiedad, lo sea a través de la finca del demandado, existiendo otro paso pegado al rio, hasta hace poco se accedía por el otro lado, y aun cuando parece ser que la maleza por dicho acceso no ha sido limpiada, el mantenimiento de los accesos es responsabilidad del propietario, en este caso de la actora, extremo que ha sido acreditado por el testimonio del Sr. Rosendo, quien conoce especialmente la zona por el cargo que ostenta en la comunidad de regantes.

Las partes aportaron instructa sobre la prueba a practicar que ha quedado unida a autos. Se practicó prueba de carácter personal en el acto del juicio:

D. Severino testigo propuesto por la parte actora, conocedor de la situación de las parcelas por haber vendido la parcela colindante al acceso, y a la de la actora manifestó conocer a ambas partes, pero sin relación y tras ser juramentado refirió que era el anterior propietario de la parcela NUM001 que linda con la de la actora. Se le exhiben fotografías 12, 13 y 14 del documento notarial. El camino litigioso era el que usaba la actora para acceder a la parcela, el padre de la actora pasaba primero con burra luego con bicicleta, el camino está como en la foto desde los años 60, no le consta que la actora usara el camino con coche, con coche no lo ha visto nunca, si a pie, el camino de acceso era una senda.

El Policía Local NUM002 conoce a los intervinientes de vista, conoce los hechos por intervención profesional y promete decir verdad. Acudió a las parcelas de demandante y demandado el 11 de diciembre a requerimiento de la actora porque había colocado unos troncos para obstaculizar el paso, los agentes intentaron mediar, sin resultado. El problema viene de tiempo, comentó que

había dado la opción a la otra parte de entenderse, pero la otra parte no quiso. El testigo vio una senda un camino, a pie se puede entrar, en coche lo desconoce, a preguntas de la demandada manifestó que el tronco no impedía ir a pie, lo que no se puede es ir en coche, a pie se puede pasar, el camino es una senda, no está asfaltado, es un camino de antes, de hierba, se puede acceder hasta el final, no es un camino transitable en vehículo. Para hacer maniobra tiene que ser al final del camino, en la propiedad del demandado, y podría comprometer la seguridad de quien atraviese el camino, las lluvias pueden degradar el camino, no tiene condiciones de seguridad, si llueve no es transitable.

1 El testigo propuesto por la parte demandada D. Rosendo (presidente de la Comunidad de Riegos DIRECCION000), a las generales de la ley manifestó que no le comprenden, por el cargo que tiene en la Comunidad de Regantes ha hablado con uno y otro contendiente, conoce la finca del Sr. Estanislao, la colocación del tronco en la senda de acceso no impide que se pase a pie, cree que por la senda se ha pasado a pie. Donde se colocó el tronco no pasan vehículos. Añadió que antiguamente el acceso a la finca de la actora se accedía por otro lado, tenía acceso pegado al rio, hasta hace poco se accedía por el otro lado, hay zarzas en esa zona en la actualidad, pero se podría acceder a esta parcela por su anterior acceso. Respecto del acceso de la actora a través de la finca del demandado señala que, el talud es peligroso, tiene un desnivel pronunciado. La senda es de tierra. Si hay muchas lluvias hay desprendimientos en el talud. La senda del puente tenía acceso por otro lado, ha estado en la parcela hace cinco o seis meses, porque tuvieron problemas porque un lavadero, tiraba aguas sucias a la acequia. Ha visto los troncos en la finca del demandado. El testigo ha sido encargado de parques y jardines y se limpiaba el acceso por el rio hasta la parcela de la actora para que tuviera el acceso limpio, ahí tenía la senda para bajar el Sr. Bartolomé, el padre de la actora, el testigo ayudaba al Sr. Bartolomé a limpiar la zarza que estaba pegada a la propiedad municipal.

El testigo de la demandada D. Antonio, realizó trabajos para el demandado, jura decir verdad. Conoce la finca del Sr. Estanislao, realizó los trabajos de limpieza y desbroce hace 4 o cinco años, le pidió que le quitase los zarzales, un zarzal se quemó, no le encargaron hacer un camino de acceso, eran solo trabajos de limpieza, por la senda no puede transitar un vehículo, entraron con una máquina pequeña, con la grande no se podía, es peligroso acceder con vehículo, hay un talud de 4 metros, de tierra, y con las precipitaciones podría desprender, cuando hizo los trabajos de limpieza no había signos de que entrara un vehículo, después de que entrara el testigo es posible que entre un vehículo con dificultad. La limpieza que efectuaron fue entrando a mano izquierda, incluso algo sobre el camino, hicieron una entrada para limpiar los zarzales, la máquina entraba justo, el camino no estaba hecho, era talud, asiento y talud. El testigo únicamente limpió. Limpiaron con la máquina para poder entrar, allí no se podía acceder.

El testigo D. Fabio, debidamente juramentado manifestó que vendió la parcela NUM000 al Sr. Estanislao, como representante de la sociedad, la sociedad era propietaria de la parcela porque era una herencia de su padre que lo aportó a la sociedad familiar, la parcela ha sido de siempre de su padre. Señaló que se accedía a la parcela de la actora, pero nunca con vehículo, siendo un riesgo acceder con vehículo por la configuración del terreno.

El perito topógrafo Sr. Hermenegildo se ratificó en el informe, manifestó el perito que no apreció la existencia de otro acceso a la finca de la actora distinto del que ha dado lugar al procedimiento, había signos externos de uso del camino. El camino tiene una anchura de tres metros durante una longitud de 62 metros que transcurren a través de la finca del demandado, luego, el camino, en los últimos 18 metros tiene una anchura de un poco más de un metro, no siendo transitable con vehículo. Cuando realizó el examen de la zona vio al inicio del camino un tronco impidiendo el acceso y una señal de prohibido el paso.

Entrando en el fondo de la cuestión debatida, se ha de añadir a lo antes expuesto que también es doctrina jurisprudencial reiterada la de que a través de los interdictos posesorios se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión si la hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor interdictante sobre la base de un título o por otra situación, aún la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio. Posesión de la cosa que debe ser entendida en su sentido más amplio, cualquiera que sea su origen, y que goza de

una presunción inatacable en este procedimiento, en el que se halla comprendido el simple tenedor o detentador, a salvo de la ilicitud penal, indicando el artículo 441 del Código Civil que quien se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, deberá solicitar el auxilio jurisdiccional. Ahora bien, también son principios jurisprudenciales a tener en cuenta respecto de la posesión: que no son actos perturbadores aquellos que no atentan objetiva y materialmente al estado posesorio; que solo cabe el interdicto en defensa de un paso, siempre que sea evidente y conocido por el demandado el uso que venía haciendo de tal gravamen el demandante; que no está legitimado para el ejercicio de la acción quien no tenga la efectiva posesión del bien a que se refiere el interdicto, o posea por actos clandestinos, aislados o esporádicos; y que la alegación de la posesión no basta para probarla, siendo preciso que el actor pruebe que estaba en la posesión efectiva.

A la luz de la prueba practicada debe concluirse que efectivamente existe un acceso a la parcela de la actora a través de un camino de estrechas dimensiones, como gráficamente señaló el testigo de la actora Sr. Severino, el padre de la actora accedía al camino primero con burra luego con bicicleta, lo que unido a la estrechez del tramo de 18 metros (mide un metro aproximadamente de ancho)- según se desprende de la prueba pericial-, abona la tesis sostenida por la parte demandada de que el camino cuyo uso tenía permitido la actora era un camino de los denominados de "tres palmos", que permite el acceso a pie de la actora a su parcela, acceso a pie que no se ha visto perturbado por la colocación del tronco, pues tanto el policía Local nº NUM002, como el propio perito de la actora han admitido que, el tronco colocado no impide el acceso a pie a la parcela de la actora, de modo que ni se ha impedido la posesión material de la actora, ni como consecuencia de ello ha habido expolio alguno. Si como consecuencia de la realización de labores de limpieza u otras, -el testigo Sr. Antonio señaló que debieron limpiar y ensanchar para permitir el paso de la máquina pequeña de limpieza por el camino- el demandado ha ensanchado el camino en su propiedad está legitimado para realizar tales modificaciones, pero sin que tales modificaciones generen derecho alguno al aprovechamiento de tal ensanchamiento en terceros, más aun cuando en casos como el presente, en que cualquier aprovechamiento distinto del acceso a pie o en bicicleta, no ha sido nunca permitido por el demandado ni consta que se permitiese a los antecesores de este en la propiedad de la parcela. En este caso la actora mantenía una situación posesoria de hecho sobre un acceso a pie a su parcela que no ha sido perturbado por la colocación de los troncos.

Cuestión distinta es la señal de prohibición de paso colocada por el demandado en la entrada a su parcela pues indudablemente el acceso a pie a la parcela de la demandada debe respetarse por el actor como así se ha venido haciendo.

La consecuencia de lo expuesto es la estimación parcial de la demanda.

SEXTO. - Lo expuesto conlleva que, de acuerdo con el art. 394 LEC, cada parte asuma sus costas y las comunes por mitad.

TERCERO.- Debemos iniciar la resolución de la cuestión litigiosa planteada por la parte actora estableciendo y fijando los límites de la acción ejercitada y que es la acción amparada en el artículo 250-1-4 LEC cuando el mismo establece:

"ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL.

1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:...

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute..."

Y según nuestra Sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 10 de junio de 2022 (ROJ: SAP V 2638/2022 - ECLI:ES:APV:2022:2638)

Sentencia: 247/2022 Recurso: 952/2022Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

" TERCERO.-.....

Dice la STS de 15 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4282/2020):

"Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre, que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo."

Y dice también:

"Como hemos señalado, las acciones de protección sumaria de la posesión del art. 250.1. 4º LEC, tienen carácter cautelar, provisorio y de conservación del statu quo de las situaciones posesorias de hecho, en las que no se discute ni ha de probarse el título de cobertura o derecho subjetivo que legitime para poseer, sino la mera realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Algunos precedentes, como se ha indicado, añaden el requisito de la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris (que en su cara opuesta entronca en la llamada excepción de " posesión viciosa": arts. 442 y 444 CC). Requisito que, en el presente caso, y a los meros efectos de la decisión sumaria y provisional de que se trata, dejando fuera la decisión definitiva sobre la efectiva existencia de algún título jurídico habilitante, no cabe negar a la vista del

disfrute pacífico y consentido de la posesión sobre la superficie a la que se extendió la vivienda objeto del arrendamiento y la duración de esa posesión."

Aquella sentencia del STS de 25 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6278/2008) que recoge la de 15 de Diciembre de 2.020, lo que dijo es: "

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente...."

CUARTO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas la cuestión a dilucidar es si procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de que se estime integra de la demanda.

Y para ello debemos establecer una consideración previa en el sentido de que es cierto que la juzgadora de instancia aprecio que no era cierto que el único camino de acceso a la finca de la actora sea a través de la finca del demandado", consideración que se hizo ante el resultado de la prueba testifical Sr. Rosendo a tenor de la pretensión de la actora; sin embargo, debemos dejar establecido que al presente procedimiento en nada le vincula si es o no el camino, objeto de la controversia, el único camino para que la actora llegue a su finca sino que la cuestión litigiosa es determinar si la actora tenía el uso del mismo o no del mismo ;y si lo tenía, en que amplitud, si solo a pie o en burra como resolvió la juzgadora de instancia o también por medio de vehículo como también pretende la parte demandante- apelante.

Determinado lo anterior diremos que como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

"SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca

claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).

QUINTO.- Valorando las testificales según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

"CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 <>. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su

interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.".

Así por la testifical de Don Severino(propietario hasta 2017 según la demanda) de la parcela NUM001 lindante con la parcela de la demandante, y que vendió al demandado nos manifestó:

Notarial (documento 10)

"reconocer el camino a la vista de las fotografías 12,13,14 del Acta

"que el padre de la actora pasaba a pie y después en bicicleta" "no le consta que la actora pasara en coche"

"con carácter previo a la venta al demandado de la parcela se la

cedió para explotarla en los años 96-97.Y que desde dicha fecha no ha visto a la actora pasar.

El Policía Local NUM002

"camino de antes" "no asfaltado" "a pie si en coche ya no lo sabe si se puede transitar" "no transitable salvo para las personas que tengan que llegar allí..."

Don Rosendo que manifestó:

"una senda" "es de tierra" "no vehículos por razones de seguridad"

"el cuando trabajaba para el Ayuntamiento ayudaba al padre de la actora hasta donde le permitían los lindes del Ayto. a limpiar zarzas en zona distinta a la litigiosa para que pudiera llegar.

Y valorando el dictamen pericial aportado por la parte actora, emitido por Don Hermenegildo-Folios 195 y siguientes teniéndose en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994).

De ello, el Tribunal debe estimar el recurso de apelación con estimación integra de la demanda en cuanto que el demandado-apelado Don Estanislao deberá proceder a restituir a la actora, Doña Vanesa en la posesión del camino con la retirada a su costa de los obstáculos, troncos y señal y ello por cuanto considera el Tribunal que la posesión del camino no solo comprende el tramo de 1 mt que consta en el informe pericial sino que la misma abarca también el tramo del camino con la extensión de 3 mts en cuanto que no se comprende cómo puede quedar limitado el acceso a su finca solo en el tramo de senda (1 metro).

En un segundo orden de consideraciones que el padre de la actora pasara a pie o en burra no implica que el desarrollo y evolución de los tiempos dicho paso lo sea también en vehículo cuanto menos hasta el tramo en que se reduce a 1 metro.

El camino en el tramo de extensión de 3 mts siempre ha sido utilizado como manifestó el testigo Sr. Severino también con vehículo; y el policía local manifestó que por dicho camino pasan los que tienen allí fincas.

En un tercer orden de consideraciones también deviene como un reconocimiento del paso de vehículos cuando el demandado se opuso a la demanda justificando la colocación de los troncos por peligro con el talud.

Sin embargo dicho "peligro del talud" y por ende por falta de seguridad no solo no puede ser nunca causa de actos de perturbación sino debe ser objeto de existir, pues nunca se ha objetado problema de seguridad, de otras medidas de protección y de acuerdos entre las partes para un uso seguro, ante la realidad de uso por parte de la actora del camino a quien se le impide la entrada cuando la misma esta usando desde hace muchos años.

Por ello acreditado el uso del camino por la actora desde el inicio con extensión de 3 metros (fotografía 6 del informe pericial) en que se encuentran colocados los troncos; acreditado que dicho uso si bien pudiera hacerse inicialmente a pie o en burra también se considera que se hacía en vehículo por lo que deberá procederse a la retirada de los troncos.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,