Sentencia Civil 87/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 44/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ontinyent se dictó en fecha 20 de octubre de 2021 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda y en consecuencia:

1º condenaba a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 8.364,54 euros correspondientes a comisiones devengadas y no satisfechas del 4º trimestre de 2017 y 1º trimestre de 2018, con más el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago.

2º declaraba que la demandante tiene derecho a percibir, en su condición de comisionista, las cantidades correspondientes a comisiones devengadas en el 2º trimestre de 2018 así como las que le correspondan por razón de las operaciones de ventas globales realizadas con el cliente Soler Hispania SL, debiéndose resolver los problemas concretos que pudiere plantear la liquidación en un pleito futuro.

3º condenaba a la demanda al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de MEDITERRÁNEA EXCELLENCE S.L formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.- Incongruencia, error manifiesto en la apreciación de los hechos alegados en la contestacion a la demanda e infracción del artículo 216 de la LEC. Los hechos que la Sentencia establece como no controvertidos, sí lo han sido, y ello se puede apreciar con la simple lectura de la contestación ratificada tanto en la Audiencia Previa. Si se ha controvertido la existencia del contrato de comisión hasta septiembre de 2017, estableciendo en la contestación a la demanda que el mismo quedó inactivo que no resuelto. A parte de lo anterior, también se ha controvertido la relación comercial de ambas mercantiles en los periodos que se reclama la facturación, así como las facturas presentadas y reclamadas calificándolas como fraudulentas, negando todos y cada uno de los hechos. La Sentencia es incongruente.

2.- Mantiene la recurrente que el contrato quedó paralizado, inactivo, congelado, no dándole uso alguno por participar en la relación comercial una tercera persona como comisionista ajena al contrato aludido. No entendiendo como puede buscar el Juzgador a quo, un sentido jurídico a "congelarse". Dicho concepto no es una acción jurídica en sí, sino que su significado se extrae como sinónimo de todo el literal de la contestación a la demanda, congelar, dejar inactivo, paralizar, son acciones que expresan lo que ocurrió con el contrato sin que tengan un significado jurídico en sí, sino que debe acogerse al significado de congelarse atendiendo a todo el contexto. De lo contrario, la interpretación establecida en Sentencia carece de todo sentido, entendiendo esta parte que las afirmaciones expuestas en la resolución vuelven a infringir de nuevo los principios más fundamentales del derecho civil, art 216 y 218 de la LEC.

La sentencia da una respuesta no solicitada ni controvertida por las partes, en ningún momento se discute la vigencia del contrato, se discute quien realizó los trabajos sí el padre o el hijo y sí estos pueden ser facturados por la mercantil al haberlos realizado tercera persona ajena a la mercantil y al contrato de comisión. La respuesta de este procedimiento no es establecer norma jurídica de congelación, ni anular el contrato, ni dar por establecido que el mismo existe, la cuestión objeto de este contrato es sí la mercantil puede reclamar las facturas de los trabajos realizados por tercera persona ajena a la mercantil, por ello la falta de legitimación activa.

3.- Infracción del artículo 1.281 Código Civil y Jurisprudencia que interpreta los contratos. Como bien se reconoce en la demanda Hecho Tercero: "El procedimiento habitual, que seguían ambas mercantiles en la práctica, desde el comienzo de su relación contractual, ha consistido en que la mercantil CIUTAT DEL HOGAR S.L, en la figura física de su Administrador Único, D. Pelayo, negociara con los clientes de su empresa, la compra y venta de las mercancías que comercialmente, ofrece la mercantil MEDITERRANEA EXCLLENCE S.L," No se entiende como la Sentencia, observa un problema e introduce un elemento de confusión al interpretar el contrato, sin atender a que el mismo no es cuestión controvertida, y sin atender a la literalidad del mismo y a las manifestaciones de las partes escritas efectuadas en la demanda y contestación a la demanda. En este caso, la letra del contrato es totalmente clara, dos mercantiles firman un contrato, se designa comercial para las operaciones y la facturación la realizará la mercantil, el comercial es designado con nombre y apellidos sin que exista duda ni confusión, asimismo, la intención de los contratantes está totalmente plasmada en la demanda y contestación a la demanda antes de que el Juzgador interpretara el contrato.

La resolución que hoy se recurre, descarta por completo el reconocimiento expreso que realiza la parte actora de la figura física de Don Pelayo como comisionista, (Hecho tercero de la demanda), siendo un extremo no controvertido en ninguna de las fases del procedimiento, resultando incoherente, que la sentencia establezca "que resulta indiferente cual fuere la persona física concreta", al ser una cuestión fundamental en este procedimiento, ante una falta de legitimación activa alegada por la demandada como excepción previo a la contestación a la demanda.

4.- Error en la valoración de la prueba: la cuestión consiste en dirimir sí la reclamación realizada por el impago de las facturas de comisión deben o no ser pagadas ante la falta de legitimación activa entablada por la recurrente, al establecerse que la mercantil Ciutat de Hogar S.L a través de la persona física de Don Pelayo (hijo) como indica el contrato, no ha realizado el trabajo de comisión reclamados, sino que dichos trabajos fueron llevados a cabo por tercera persona ajena a la empresa, Don Ruperto (padre), que aunque es padre del administrador de la mercantil demandante, ninguna relación laboral ni contractual les une. El Juzgador a quo, da por probado que los trabajos de comisión sí fueron realizados por el Sr Ruperto (padre) para la mercantil demandada, cuestión fundamental para poder dar respuesta a la falta de legitimación activa aducida y sorpresivamente, en párrafos posteriores, establece como irrelevante la misma declaración, error en la valoración de la prueba que hacen si cabe, la Sentencia más ilógica, en contra de la prueba practicada. La sentencia se aferra en configurar el contrato de comisión a nombre de la mercantil, siendo indiferente quien realizara los trabajos, estableciendo incluso "actuando aquellos por cuenta de Ciutat de Hogar S,L" instaurando de manera implícita y probada en este punto que el Sr Ruperto (padre) sí ha trabajado pero es indiferente en este procedimiento, error totalmente patente. La sentencia sí deja constancia como hecho probado que el Sr Ruperto (padre) prestó sus servicios para la recurrente, pero no reconoce la falta de legitimación activa y acoge los trabajos realizados por el padre dentro del contrato de la mercantil demandante, sin que el Sr. Ruperto (padre) tenga un contrato laboral con dicha empresa, y más aún, como bien dice la resolución, el mismo presenta una discapacidad que le impide trabajar. Dando por sentado que el padre puede trabajar en la empresa del hijo, la Sentencia reconoce claramente que el padre ha realizado trabajos para la mercantil del hijo y además que ha trabajado para la apelante. Sí partimos de lo expresado con anterioridad, que el padre está discapacitado, con un grado del 72% y no puede trabajar no es posible dilucidar en condición de qué trabaja el padre en la mercantil del hijo ni que contrato laboral o contrato une a la mercantil Ciutat de Hogar S.L con Ruperto (padre). Ninguno, puesto que ha quedado probado que el mismo está discapacitado (documento 15-16 de la demanda) y no debería trabajar, siendo totalmente absurda la valoración realizada en la Sentencia, y todo ello en términos de estricta defensa.

El problema fundamental en esta litis, es que al no poder facturar se ha utilizado la mercantil Ciutat de Hogar S.L para ello, utilizando un contrato de comisión que no une la relación de padre con la mercantil, sino que dicho contrato solo une a las mercantiles con Don Pelayo como comisionista, siendo todo ello demostrado por las pruebas, aunque la interpretación del Juzgador adolezca de error patente al valorarlas.

Las pruebas demuestran que el Sr Ruperto (padre) ha trabajado en las fechas indicadas para la recurrente, y el contrato establece como único comisionista a Don Pelayo (hijo), por lo que queda probado que el padre no debería trabajar y al querer cobrar sus trabajos utiliza de manera fraudulenta la mercantil del hijo para facturar.

5.- Improcedente condena al pago de intereses y costas.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

La representación de "HOME CITY"-CIUTAT DEL HOGAR, S.L., formuló demanda de juicio ordinario dimanante de juicio monitorio con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

En fecha, 19 de abril del año 2017 la demandada representada por D. Luis Miguel, en calidad de "Comitente", y la demandante en calidad de "Comisionista", representada en la figura de su administrador único, D. Pelayo; deciden suscribir un Contrato privado de Comisión Mercantil. La actora posee un listado de clientes con los cuales ha negociado pedidos de compras y de ventas en nombre de la mercantil demandada, tal y como se acordó en su momento, en el Contrato de Comisión Mercantil que ambas suscribieron, y que hemos descrito previamente.

El procedimiento habitual, que seguían ambas mercantiles, en la práctica, desde el comienzo de su relación contractual; ha consistido en que la mercantil actora, en la figura física de su Administrador Único, D. Pelayo, negociara con los clientes de su empresa, la compra y venta de las mercancías que comercialmente, ofrece la mercantil demandada Mediterránea Excellence, S.L.

En base a los pedidos realizados por estas, y las compras definitivas, la demandada era quien debía transmitir, por correo electrónico normalmente, a la actora el listado de compras y ventas totales. De esta manera, la demandante calculaba su comisión y elaboraba la factura correspondiente. Todo ello según lo pactado en el contrato de comisión mercantil firmado entre las partes.

La mercantil demandada a partir del Cuarto Trimestre del año 2017, deja de abonar el pago de las facturas que la actora le calcula, en concepto de comisión, por las compras y ventas conseguidas en nombre de la mercantil comitente. Y ello, teniendo en cuenta, que las compras y las ventas se produjeron, por lo que la demandante cumplió fielmente su parte de la obligación contractual. Al contrario que la demandada, quien no abona el precio de las comisiones, a pesar de que ella sí se ha lucrado con las compras y las ventas conseguidas por la demandante.

No obstante lo cual, como las relaciones entre ambas empresas seguían siendo cordiales, la mercantil actora, accede a que se le abone la factura realizada por el mencionado trimestre más tarde.

Los servicios continúan prestándose por parte de mis clientes, aportamos solicitud por correo electrónico en la que se pide la relación de comisiones del 1er Trimestre de 2018 por la demandante (Documento 7). No obstante, cuando finalmente se consiguen, y les transmiten la factura del período del 1er Trimestre del año 2018, por valor de 5.460,54€, ésta tampoco se abona.

Tras mantener conversaciones respecto a estos impagos, desde la demandada vuelven a prometer que van a pagarles el trabajo realizado. Con ello, la mercantil actora consiente en aplazarles el pago nuevamente.

La mercantil actora ya había conseguido, y pactado con los clientes, los nuevos pedidos de compras y ventas para la demandada, esta última se benefició de ello hasta el segundo trimestre de 2018. Momento en el cual la actora decide dejar de prestar sus servicios como comisionista de la demandada ya que se le adeudaban las últimas comisiones, y se sumó el hecho, de que la mercantil demandada no les enviaba los datos de las compras y las ventas totales efectuadas para el segundo trimestre del año 2018. Con lo cual, no podían calcular la factura correspondiente a estas comisiones, así como tampoco se podía calcular las compra-ventas globales de uno de los clientes en concreto.

Y en base a las descripciones facilitadas, se presentan, y reclaman, las dos facturas que se adeudan actualmente a la mercantil demandante, siendo estas las correspondientes al:

1) 4º Trimestre del año 2017, por valor de 2.904,00 € (Se adjunta como Documento 9 la correspondiente Factura).

2) 1er Trimestre del año 2018, por valor de 5.460,54 € (Se adjunta como Documento 10 la correspondiente Factura.).

Cuantía total que se adeuda y se reclama: 8.364,54 €.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

Se condene a la mercantil demandada al pago, en concepto de comisiones debidas, por las facturas presentadas e impagadas, de la suma de 8.364,54 €, junto con los correspondientes intereses devengados por la demora en el pago.

Se requiera a la mercantil demandada, a su vez, para que según lo acordado en el contrato suscrito de Comisión Mercantil entre ambas empresas, y como ha venido haciendo desde el inicio de la relación contractual entre ambas, proporcione los datos correspondientes a las compras y las ventas, correspondientes al segundo trimestre del año 2018.

Se requiera también a la mercantil demandada, para que informe acerca de los datos de las compra ventas globales llevadas a cabo, concretamente con el cliente SOLER HISPANIA, S.L., para poder realizar el correspondiente cálculo de la facturación, en base a la comisión acordada en el Contrato de Comisión Mercantil correspondiente al 1%, y que a día de hoy también adeuda la demandada.

La representación de MEDITERRÁNEA EXCELLENCE S.L, formuló oposición a la demanda alegando en síntesis:

Falta de legitimación activa: Las relaciones comerciales entre las partes son ciertas, pero dicha relación quedó paralizada en septiembre de 2017, y a partir de esta fecha la demandada dejó de trabajar con la mercantil demandante, para trabajar con el padre del Administrador de Ciutat Hogar S.L. Siendo la causa de la paralización del contrato entre ambas empresas, la necesidad de expansión de la demandada en Egipto. En septiembre de 2017, ante la necesidad de abrir nuevas vías de comercio, solicitó a Don Pelayo que, como comisionista asistiera a Egipto a una empresa que podía fabricar material para la demandada.

En el marco de esta conversación y ante la negativa de Don Pelayo de ir a Egipto, reconociendo que no sabría desarrollar la labor comercial allí, éste le indica que conoce a la persona indicada para ello, con experiencia en negociaciones en empresas de Egipto, siendo persona de su total confianza, su padre, que lleva años desarrollando esta labor comercial dentro y fuera de territorio nacional.

Don Ruperto aceptó ser el nuevo comisionista y así empezaron las relaciones comerciales entre ambos, dejando inactivo, que no rescindido el contrato con Don Pelayo. A partir de septiembre de 2017, Don Ruperto, asume su labor de comisionista sin que la actora y su comisionista Don Pelayo intervengan para nada más (documentos 1, 2, 3 y 4 de la contestación). Que existiera un contrato entre Ciutat de Hogar S.L y la demandada no legitima la interposición de la demanda reclamando un trabajo no realizado por esta mercantil a través de su administrador. Solo se reconoce a Ruperto como comisionista desde septiembre de 2017 hasta mayo de 2018 que quedo paralizada la relación con Ciutat Hogar S.L.

La demandada no ha incumplido el contrato, sino que el contrato quedó congelado, por cambiar de comisionista.

El cambio de comisionista de Don Pelayo a Don Ruperto deja a Ciutat de Hogar S.L, sin derecho a reclamar las comisiones ni a presentar factura.

La demandada nunca ha negado el pago de las facturas al Sr Ruperto, siempre y cuando le presentará la misma.

En marzo de 2018, se vuelve a solicitar por mi mandante la factura a Don Ruperto, el cual dice que se pasen las ventas y compras del nuevo trimestre y se actualizara la situación, volviendo a facturar la mercantil Ciutat Hogar S.L, a lo que vuelve a llamar la atención expresándole que si quiere cobrar que le de las facturas en los términos pactados y a su nombre.

Posteriormente, D. Ruperto, le solicita a la demandada que se realice toda la facturación a través de la empresa de su hijo, puesto que él no puede trabajar, teniendo concedida una incapacidad absoluta, y el mismo no está dado de alta en Hacienda ni en Seguridad Social, por ello, y para el buen fin de las relaciones y el bien para su empresa que acepte las facturas a nombre de la empresa de su hijo, rompiendo la relación existente entre la demandada y Ruperto.

Ante estas circunstancias, se decide que si no le presenta Don Ruperto las facturas no va a procederse al pago, al haberse sentido engañado. Don Ruperto, pasaba muchas horas en las instalaciones de la demandada y se hubieran podido enfrentar a Inspecciones de Trabajo, a cualquier accidente laboral y sin saber que el mismo no estaba dado de alta en Seguridad Social como autónomo, como se hizo creer en su día.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Ruperto: padre de D. Pelayo. No realizó trabajos como comisionista para la demandada. El Sr. Luis Miguel, de la demandada, le pago el viaje con tarjeta y él le dio el dinero. El viaje a Egipto fue de vacaciones. Los pedidos realizados a la demandada son de su hijo, no del declarante. Ha estado en las instalaciones de la demandada, quedaban para ir a comer o a desayunar. En cuanto al correo electrónico, es de su hijo, no del declarante. Mandaba audios de voz a la otra parte por su relación de confianza, le preguntaban y él respondía. El declarante no puede trabajar, es dependiente porque tuvo un ictus. No puede trabajar, y por eso se quedo el trabajo su hijo. No ha prestado servicios como comisionista para la empresa demandada. Antes del ictus era comercial, la relación de amistad que tenía con la demandada D. Luis Miguel. Le han pedido su opinión su hijo y el señor Luis Miguel por haber sido comercial previamente. La conversación de 27 de diciembre de 2017 puede ser desde la oficina de su hijo, o que utilizara su hijo el teléfono para hablar con el Sr. Luis Miguel. Reproducido el documento 2 de la contestación consistente en audio manifiesta que la relación con la contraparte no tenía nada que ver con trabajo. Buscaban un representante y pensó en su hijo.

D. Felicisimo: es trabajador de Mediterránea desde 2017. Es administrativo o contable y comercial. Con la demandante no tiene vinculación. El Sr. Pelayo ha trabajado como comisionista desde septiembre de 2017 hasta mediados de 2018 para Mediterránea. A su móvil le pasaba listados para que el demandante preparara pedidos, y le mandaba mensajes de voz de pedidos que realizaba para Mediterránea. La empresa le pago un viaje a Egipto para que desarrollara funciones de comercial, intercambiaba correos electrónicos con el Sr. Pelayo. El Sr. Pelayo fue el comisionista y no la demandante. Desconoce el régimen laboral. Desconoce si existe contrato de trabajo. Los contratos laborales los realiza su asesoría. No sabe si al Sr. Pelayo se le pagaba salario porque entre sus funciones no está la de abonar los salarios, eso lo lleva la asesoría. El Sr. Pelayo no les llegó a pasar facturas. En su empresa hay 5 trabajadores. El Sr. Pelayo nunca les emitió ninguna factura por realizar la labor que ha hecho de comisionista. Tampoco le consta que se le haya realizado ningún pago en concepto de retribución de sus servicios. El declarante mantenía habitualmente contacto con el Sr. Pelayo desde septiembre de 2017 hasta 2018 en ningún momento le dijo nada de la retribución de sus servicios.

La Sentencia estima la demanda, por cuanto según razona:

1.- La documental aportada a los autos por la parte demandada, acredita la existencia de conversaciones entre el Sr. Ruperto y la demandada sobre tareas, viajes y trabajos a realizar para la conclusión de operaciones comerciales de esta última, resultado probatorio frente al cual no pueden prevalecer las explicaciones carentes de toda lógica ofrecidas por el Sr. Ruperto

2.- De ello anterior no se sigue la desestimación de la demanda interpuesta. En primer lugar, por cuanto el término congelación, no tiene significado jurídico alguno, no se ha instado la nulidad ni la resolución del contrato que vincula a las partes, por lo que el mismo continúa desplegando sus efectos.

En dicho contrato se establece que la comitente abonará, por compras que realice "a través de Don Pelayo" y por "ventas ejecutadas por Don Pelayo", sin embargo la persona física no es la comisionista sino la mercantil de la que es Administrador, esto es, la demandante Ciutat del Hogar SL.

3.- Por tanto, resulta indiferente cuál fuere la persona física concreta que llevare a cabo las tareas atinentes a la comisión, pues lo relevante es si se concluyeron o no las operaciones que generan el derecho a percibir la retribución pactada con la demandada, circunstancia ésta que no ha sido objeto de controversia, pues, como ya se ha indicado, la demandada no impugnó en ningún momento la cuantía de las facturas que se reclaman de contrario.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

De lo actuado aparece lo siguiente:

1.- En primer lugar, la demandada admite en su escrito de contestación la existencia del contrato suscrito entre las dos mercantiles litigantes, no entre personas físicas.

2.- Afirma que no obstante que dicha relación quedó "paralizada", "inactiva" o "congelada" en septiembre de 2017, y a partir de esta fecha la demandada dejó de trabajar con la mercantil demandante, para trabajar con el padre del administrador de Ciutat Hogar S.L.

3.- Don Ruperto aceptó ser el nuevo comisionista desempeñando su trabajo desde septiembre de 2017 hasta mayo de 2018.

4.- No se niega el derecho al cobro de las facturas al Sr Ruperto.

5.- Por otra parte, como no podía ser de otro modo, a resultas de la prueba obrante en Autos, la Sentencia declara probado que a partir del mes de septiembre fue el Sr. Ruperto quien desempeño las labores que inicialmente venía desempeñando su hijo.

6.- Como observa la citada resolución, en el contrato objeto de litigio si bien se halla suscrito por las dos mercantiles hoy litigantes, se establece que las operaciones que realice Mediterránea Excellence S.L. se llevarán a cabo a través de D. Pelayo.

7.- El contrato de fecha 19 de abril de 2017, como también señala la resolución apelada, no ha sido declarado nulo, ni se ha instado su resolución, por lo que al momento de interposición de la demanda continúa plenamente vigente. La artificiosa tesis defensiva de la demandada conforme a la cual el vínculo contractual entro en una fase de "paralización", "inactividad" o "congelación" no puede ser admitida, pues tales afirmaciones carecen de significado o trascendencia jurídica a los efectos pretendidos de exoneración por parte de la demandada del pago de los servicios prestados por la parte actora.

La modificación que en el presente caso tuvo lugar al pasar a desempeñar el Sr. Ruperto, las funciones que venía desarrollando anteriormente el Sr. Pelayo según lo establecido en el contrato, y siendo ello expresamente conocido y aceptado por todas las partes, se encuadra en la figura de la novación contractual, permaneciendo incólume el contrato.

Debe señalarse a los efectos que ahora interesan, que la novación, como institución jurídica no está sujeta a ninguna expresión sacramental, o a ninguna forma indispensable y determinada, pero, en todo caso sí que precisa estar plenamente demostrada como es el caso. Señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que para estimar la existencia de una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin necesidad de constancia documental.

Como ponen de manifiesto las SSTS de 15 de julio de 2009 y 20 de noviembre de 2008 entre otras, en la novación modificativa, la obligación previamente adquirida simplemente se modifica permaneciendo la misma, si bien permite el articulo 1.203 del Codigo Civil a tales efectos, la variación de su objeto o sus condiciones principales, la sustitución de la persona del deudor, o la subrogacion de un tercero en los derechos del acreedor (en este sentido SSTS de 22 de noviembre de 1982, 30 de diciembre de 1935, 29 de abril de 1947, 10 de febrero de 1950, 30 de junio de 1969, 6 de noviembre de 1971, 5 de mayo de 1978 y 29 de enero de 1982). En cualquier caso, lo que proclama la STS de 29 de enero de 2008 es que no cabe la novación por decisión unilateral, pues vulneraría de pleno el artículo 1256 CC, ni se puede dar valor de consentimiento a tales efectos al mero silencio, pues, la jurisprudencia ha señalado que solo cabe conferir valor al silencio cuando necesariamente se pueda y deba responder ( SSTS 21 de marzo de 2003, 29 de febrero de 2000, 17 de noviembre de 1995, etc.).

Como se ha dicho, en el caso presente, la recurrente en su escrito de contestación admite expresamente su consentimiento en la sustitución de las funciones que venía prestando el Sr. Pelayo por el Sr. Ruperto pero siempre en el marco de la relación contractual que le vinculaba con la mercantil aquí demandante, pues en ningún momento se promovió acción alguna para extinguirla, variando únicamente el contenido de dicho contrato en lo concerniente a la persona física encargada de realizar las operaciones mercantiles, pero permaneciendo en lo demás los derechos y obligaciones de las partes, entre los cuales se encuentra el de pago de la suma reclamada. El hecho de que el Sr. Ruperto por sus circunstancias personales, no fuera idóneo para realizar este trabajo, es una cuestión que habrá que dilucidarse en otros ámbitos, no en sede del procedimiento civil que aquí se ventila. De esta forma puede concluirse que habiéndose realizado los trabajos cuyo importe se reclama, la demandada ha de ser condenada necesariamente al pago del importe de los mismos.

En cuanto a las costas, no existe a juicio de la Sala motivo alguno para hacer una excepción al principio del vencimiento contemplado en el artículo 394 de la L.E.C.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación