Sentencia Civil 35/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 99/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia se dictó en fecha 26 de noviembre de 2021 Sentencia por la que:

Rechazando la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, y estimando la demanda formulada por la representación de D. Desiderio, contra Banco Santander S.A., declaraba la nulidad relativa o anulabilidad de la suscripción de 1.000 títulos correspondientes a las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones I/2011, así como su posterior canje y suscripción obligatoria por acciones de Banco Popular; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a pagar al actor la suma de cien mil euros (100.000 euros), menos los rendimientos percibidos por el producto litigioso, y sus intereses legales desde los respectivos devengos. Debiendo pagar la demandada el interés legal de la suma principal, desde la fecha de compra hasta la sentencia, y a partir de ésta el interés del artículo 576 de la LECivil. Imponiendo las costas procesales a la demandada.

SEGUNDO. - Contra la referida Sentencia se alza la representación de BANCO SANTANDER, S.A. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.- incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad: el dies a quo deberá fijarse el 11 de febrero de 2012, siendo esta la fecha efectiva de conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y, por tanto, siendo éste el momento del vencimiento y finalización del contrato ese sería el momento en el que se fijaría el comienzo de los cuatro años previstos en el art. 1.301 del CC para instar la acción impugnatoria por error o dolo, pues será en ese momento cuando se hayan ejecutado todas y cada una de las prestaciones esenciales de las partes con arreglo al contrato. Y por ello, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 25 de marzo de 2019, la acción de anulabilidad ejercitada de contrario se encuentra caducada, y la Sentencia de primera instancia deberá ser revocada, todo ello en virtud del artículo 1.301 del CC.

2.- La ausencia de pérdida para la parte actora deberá conllevar la desestimación de la acción de la acción de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1101 Cc: no concurren los requisitos exigidos para su apreciación: ad cautelam, y para el caso de que se estime la excepción alegada ut supra, interesa a la recurrente señalar que la acción ejercitada con carácter subsidiario tampoco podrá ser estimada: no se dan los requisitos para apreciar una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex. Art. 1.101 del CC. El principal requisito exigido por la jurisprudencia, no se cumple en este caso, dado que, como se desprende de la documental aportada con nuestro escrito de contestación, y del Hecho Tercero de dicho escrito, en el presente caso no existió pérdida ni perjuicio económico para la parte actora. La inversión realizada fue beneficiosa para la actora, habiendo recibido contraprestaciones por un importe superior al inicialmente invertido: invirtió 100.000 euros, y recibió unas acciones por valor de 110.313,00 euros. Esto, sumado a los intereses percibidos (6.215,75 euros), les supuso un beneficio superior a 16.500 euros. En el presente caso, además, no se discute por la parte actora el resultado de la inversión obtenido en febrero de 2012. Así, debe admitirse como un hecho probado que no cabe una estimación de un daño indemnizable puesto que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que la parte actora pudo vender sus acciones en dicho momento y obtener un beneficio, pero decidió voluntariamente mantener su inversión.

Ademas, es ya reiterada la jurisprudencia sobre esta cuestión que concluye la inexistencia de nexo causal en casos idénticos al hoy enjuiciado, dado que los perjuicios para el cliente tienen como único origen la bajada de cotización de las acciones de Banco Popular y la posterior amortización de las mismas con motivo de la resolución de la entidad, pero no el producto contratado 8 años antes y que finalizó 3 años antes de la referida amortización.

3.- Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad pretendidas de contrario. Se deberá reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por los demandantes al momento de la consumación del contrato. Es una cuestión pacífica y no controvertida para la mayoría de las Audiencias Provinciales, que la restitución del valor de las acciones debe operar desde la consumación del contrato y la conversión de éstas, pero en ningún supuesto desde la resolución de la entidad. Son varias las Audiencias Provinciales que ya se ha pronunciado en este sentido, concluyendo que no se puede hacer responsable a la entidad bancaria de la bajada de la cotización de las acciones desde que finalizó el contrato hasta que se presentó la demanda, pues el mantener las acciones es una decisión única de los clientes. Por este motivo, concluyen la necesidad de que los clientes restituyan el valor de las acciones al momento de la finalización del contrato, no el actual, para proceder así a una restitución íntegra de las prestaciones.

La recurrente devolverá a la contraparte el importe inicialmente invertido (100.000 euros), más los intereses legales.

La parte actora (apelada) devolverá a la demandada las siguientes partidas:

-El valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 11 de febrero de 2012, que asciende a 110.313,00 euros, más los intereses legales.

- El importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral, contabilizados en 6.215,75 euros, más los intereses legales.

- El importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

En cuanto al primero de los invocados, la Sala discrepa de los razonamientos contenidos en la Sentencia de Primera Instancia pues como argumenta la parte apelante, el dies a quo deberá fijarse el 11 de febrero de 2012, siendo esta la fecha efectiva de conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y, por tanto, siendo éste el momento de la consumación del contrato. La acción de anulabilidad por tanto, ha caducado al momento de interposición de la demanda en 2019.

Como declara la STS de 9 de julio de 2019 : " En la interpretación del art. 1301.IV CC Legislación citada CC art. 1301.4 , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato ", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-02-2018 (rec. 1388/2015 ), y 264/2018 , de 9 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-05-2018 (rec. 2183/2015 ) ).

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-2020 , que tiene clara incidencia en el caso que ahora revisamos, dice de forma clara:

< esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.>>

En coherencia con lo anterior, como se ha dicho, esta Sala viene considerando en supuestos como el que aquí se analiza, que la consumación del contrato y por tanto el inicio de cómputo del plazo de caducidad debe quedar fijado "en el momento en el que se produjo el canje por acciones. "

En este sentido puede citarse entre otras, la S.A.P. de A Coruña de 31 de marzo de 2020 que en un caso similar al presente argumenta: "En relación a la segunda operación, la relativa a Obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones 1/2011, de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, en el caso de autos, el dies a quo del comienzo del plazo de caducidad de dicho producto es cuando se produce la conversión de los bonos en acciones, momento en que el inversor puede saber cuáles han sido las consecuencias de su inversión, si ha perdido o ganado dinero. En consecuencia, procede desestimar la impugnación al recurso formulada. El canje de la totalidad de los bonos por acciones se produce el 11 de febrero de 2012, que es la fecha de la operación según el extracto de la cuenta de valores que presenta la parte demandada. La demanda se presenta el 28.12.2017. El plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil había transcurrido al ser aquella fecha del canje cuando hay que entender consumado el contrato" .

En el mismo sentido S.A.P. de Madrid de 26 de marzo de 2020 establece: "el canje de las 100 Obligaciones Subordinadas Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Pastor I/2011 se realiza el 23 de Enero de 2012, documento nº 12 de la demanda. Por tanto, no es hasta la conversión en acciones cuando la actora pudo tener verdadero conocimiento de la naturaleza de los productos contratados, y así, al presentarse la demanda el 17 de Abril de 2.018 está afectada de caducidad , pues, como señala la STS de 17 de junio o de 2016, rec. 1974/2014 "siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono o la obligación, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ", siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto.

En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala dictada en el Rollo de Apelación 1074/2021 (Ponente D. Pilar Cerdán Villalba) argumenta : "Aplicada esta doctrina al caso ,el motivo se acoge y con ello la caducidad porque procede fijar el dies a quo del plazo de la misma 4 de años que analizamos en relación con los los Bonos I/2010, el 25 de junio de 2012, cuando se produce el canje del producto por acciones, por ser en dicho momento cuando, se perfeccionó el contrato y el cliente salió de su supuesto error, por lo que siendo la fecha de interposición de la demanda el 4 de mayo de 2018 la acción de anulabilidad ejercitada se encontraba caducada".

También en este mismo sentido, las S.S.A.P. de Lugo de 12 de noviembre de 2020, A Coruña, 17 de junio de 2020 entre otras. El motivo se acoge y por tanto se declara caducada la acción de anulabilidad al momento de interposición de la demanda.

Por lo que respecta al segundo de los anteriormente reproducidos, relativo a la acción que con carácter subsidiario se ejercita por el actor de indemnización de daños y perjuicios, se alega por la recurrente que en el presente caso no existió pérdida ni perjuicio económico para la parte actora por lo que no concurren los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la misma. Así, en fecha 25 de marzo de 2011,el Sr. Desiderio compró 106.000 derechos de suscripción preferente, a fin de suscribir preferentemente, como así hizo, 1.000 títulos de Obligaciones Banco Pastor Convertibles 8,25% (Obligaciones I/2011) de Banco Pastor por importe de 100.000 Euros.

El demandante recibió trimestralmente los respectivos rendimientos brutos derivados de la citada inversión, por un importe de 6.215,75 Euros.

En fecha 11 de febrero de 2012, se produjo el vencimiento del contrato, y dichas Obligaciones I/2011 fueron objeto de conversión en 30.900 acciones del Banco Popular, con un valor de mercado en el momento del canje de 3,57 €/acción, lo que resulta en 110.313 Euros.

Finalmente, el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones que eran titularidad del demandante.

De este modo, argumenta la recurrente, la inversión realizada fue beneficiosa para la actora, habiendo recibido contraprestaciones por un importe superior al inicialmente invertido: invirtió 100.000 euros, y recibió unas acciones por valor de 110.313,00 euros. Esto, sumado a los intereses percibidos (6.215,75 euros), les supuso un beneficio de 16.528.75 euros.

Como es sabido, para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Si la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo. Si la suma de los rendimientos generados en estos años, más el valor de las acciones entregadas, supera la inversión inicial, no hay daño patrimonial. Y sin daño no procede indemnización pecuniaria alguna .

En este sentido, nos indica la S.A.P. de A Coruña de 17 de junio de 2020 : "al momento de canjear las Obligaciones Subordinadas por acciones la parte actora no solamente recuperó la inversión, sino que obtuvo un beneficio. Las acciones entregadas al vencimiento del contrato valían más que la inversión inicial. La parte actora decidió mantener dichas acciones , de tal suerte que su valor se ha visto reducido. Pero la responsabilidad de dicha devaluación no puede trasladarse a la entidad.

No es controvertido que las acciones son un producto no complejo y que la parte actora podría haberlas vendido en cualquier momento. En consecuencia, para el caso de confirmarse la acción de anulabilidad, es el cliente el que debe asumir el riesgo de fluctuación del valor de las acciones desde el momento que los recibe hasta que decide interponer la demanda. Por tanto, respecto al efecto restitutorio, el cliente deberá devolver los intereses cobrados, así como las acciones con el valor que tenían cuando éste las recibió" .

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que es objeto de este motivo de impugnación en el sentido propugnado por el recurrente, entre otras en la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 (Ponente D. María del Carmen Escrig Orenga) en la que nos pronunciábamos en el siguiente sentido: "...Recurso:1932/2016 , nº de Resolución: 62/2019, Ponente:Ignacio Sancho Gargallo recoge la posibilidad de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios por el negligente cumplimiento por el Banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos.

Ahora bien, discrepamos de la sentencia de instancia en lo concerniente a los perjuicios sufridos por los actores dado que el canje de los Bonos Subordinados obligatoriamente canjeables por acciones del Banco Popular tuvo lugar el 27 de enero de 2014, momento, en el que, como cita la indicada sentencia del Tribunal Supremo 411/2016 , la parte ya tenía en su poder las acciones y conocía que su valor fluctuaba pudiendo perderse la inversión: << Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas>>, puesto que estimamos que no es de recibo considerar acreditado que los actores no tuvieron conocimiento del canje por acciones y de que las acciones podían perder su valor, dado que recibían la información bancaria y la fiscal correspondiente, a los efectos de realizar su declaración de impuestos.

Por tanto, la evolución de las acciones del Banco Popular, desde que se produjo el canje, el 27 de enero de 2014, hasta la intervención del Banco y su posterior venta al Banco Santander, en junio de 2017, transcurridos 3 años, considero que no está vinculada con la adquisición de las participaciones preferentes, atendiendo al tiempo transcurrido y a las múltiples incidencias económicas acaecidas, por ello estimo que la determinación de los posibles daños y perjuicios debe realizarse atendiendo a la compra inicial de las participaciones preferentes en marzo de 2009 y el canje de por acciones que tuvo lugar en 2014 y no a la situación y valor actual de las acciones.

Así pues, centrado el debate en determinar si los actores sufrieron algún perjuicio, hemos de indicar que su inversión inicial, el día 2 de marzo, con efectos 30 de marzo de 2009, fue de 6.000.-€ y el día 27 de enero de 2014 recibieron acciones del Banco Popular cuyo valor ascendió a 6.703,53.- €; además, durante el periodo que medió entre la compra y el canje también percibieron rendimientos por intereses tanto de los Bonos Subordinados como de las Participaciones Preferentes serie D, lo que nos lleva a concluir que la compra de las Participaciones Preferentes Serie D no generó a los actores ningún perjuicio económico.

Esta ausencia de daños y perjuicios determina que falte uno de los elementos esenciales de la acción formulada por los actores lo que nos lleva a la desestimación de la demanda, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo plasmado en la Sentencia de 1 de octubre de 2019, Roj:STS 3026/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3026 , Nº de Recurso:2014/2017, Nº de Resolución:510/2019, Ponente: Ignacio Sancho Gargallo, en la que, en un supuesto de contratación de deuda subordinada de la entidad Caixa D'Estalvis de Catalunya, actual Caixa Banc SA nos dice:

<< 2. Estimación del motivo. La cuestión suscitada en el motivo fue resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero .

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , resulta más explícita, cuando razona:

"En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sinotambién el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial".

En nuestro caso, para la determinación del perjuicio hemos de descontar de la suma invertida de 38.000 euros, no solo el capital rescatado tras la intervención del FROB (29.480,19 euros), sino también los rendimientos obtenidos (8.519,81 euros).>>

De cuanto se ha expuesto, se deduce, que no procede la estimación de la acción ejercitada con carácter subsidiario de indemnización de daños y perjuicios, al no haber tenido el actor perdidas derivadas de su inversión en el producto adquirido inicialmente, y en consecuencia, estimar el recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación