PRIMERO.- La representación procesal de Dª Josefina formuló demanda de Juicio Ordinario "en reclamación de reintegro de pagos y de indemnización por daños y perjuicios" contra la entidad VITALDENT, S.L. Dª Violeta, Dª Milagrosa, Dª Noemi, Dª Reyes, Dª Olga, Dª Patricia, Dª Penélope, Dª Pilar, Dª Socorro, Dª Rosario. y Dª Tania en interés de su condena en los siguientes términos:
"...A VITALDENT, S.L. a reintegrarle los pagos por el tratamiento en la cantidad pagada de DOS MIL SEISCIENTOS SIETE CON VEINTE €UROS (2.607,20 €.);
A VITALDENT, S.L. Y A TODAS LAS PERSONAS DEMANDADAS conjunta y solidariamente o subsidiariamente de forma mancomunada, indemnizar a la demandante en:
TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA €UROS (3.840,00 €.) importe del presupuesto de reparación odontológica previsto en la clínica de la Dra. Dª. Cristina.
MIL DOSCIENTOS €UROS (1.200 €.) , importe del presupuesto de los injertos conectivos en la arcada inferior y superior.
SESENTA MIL €UROS (60.000 €.) , por los daños ocasionados, dolores y molestias durante y después del tratamiento y por los perjuicios patológicos, estéticos y morales. Todo ello con más los intereses legales y costas del procedimiento. .."
Sustentaba su pretensión en el siguiente relato fáctico, en necesaria síntesis, que la actora contrató con la entidad demandada la ejecución del tratamiento odontológico necesario para rectificar la maloclusión bucal que padecía y el defecto estético que la misma comportaba por precio de 2.60720 euros. Que, durante el tiempo que duró el tratamiento de ortodoncia fija con brackets de zafiro proyectado y realizado en dos clínicas tituladas por la entidad demandada ubicadas en Alzira y en Valencia, desde el 18 de enero de 2016 hasta el 24 de noviembre de 2017, fue atendida por las facultativas codemandadas. Que, como el resultado del tratamiento no era el previsto, "no avanzaba y el dolor y dificultades para comer eran insoportables", solicitó que le arreglasen la ortodoncia, aún firmó por exigencia de la parte demandada un documento en el que consta que solicitó la retirada de la aparatología al estimar que el resultado obtenido ya era el adecuado exonerando de cualquier responsabilidad con tal autorización "tanto a la clínica como a la Doctora Pilar" . Que, por todo lo expuesto, solicitó un estudio odontológico en el mes de mazo de 2017 en la clínica Vallés & Garrigues donde fue atendida por la doctora Cristina. Que, del precitado estudio se concluye que, con motivo de la mala praxis de las demandadas, se produjo una agravación de la maloclusión padecida por la actora siendo presupuestada la rehabilitación en 3.840 euros y en 1.200 euros el tratamiento necesario de injerto conectivo de las arcadas superior e inferior.
.-La representación procesal de la entidad WIKI DENTAL, S.L. se opuso a la demanda sobre la base de los siguientes argumentos, falta de legitimación pasiva, por tratarse de una franquiciada de la marca y falta de litisconsorcio pasivo necesario, señalando que la demandada se limitó a continuar un tratamiento previamente iniciado en otra clínica, que la demandante interrumpió el tratamiento de forma voluntaria, se negó la mala praxis denunciada de contrario y la existencia de una obligación de resultado y fueron impugnados los daños reclamados en la demanda.
.-La representación procesal de las Sras. Rosario y Reyes , se opuso a las pretensiones objeto de la demanda sobre la base de los siguientes hechos, sus representadas son empleadas de la clínica Vitaldent y, en desarrollo de su profesión de higienistas dentales, su actuación en el tratamiento de la demandante se limitó, Doc. 3 de la demanda, a la realización de limpiezas dentales, pulir manchas y ejecución de un blanqueamiento dental, por lo que, se niega la responsabilidad demandada de adverso.
.-La representación procesal de la Sra. Teodora , compareció en el proceso precluido el plazo para contestar, por lo que, se le tuvo por personada pero decaída en su derecho.
.-La representación procesal de la Sra. Pilar , denunció prescrita la acción contra ella ejercitada al tratarse de una pretensión ex art. 1902 Código Civil y concluyó su falta de responsabilidad, por cuanto que, su intervención en el tratamiento dado a la demandante se limitó, a la retirada de la ortodoncia. Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Socorro se invocó prescrita la acción y se negó la responsabilidad que se le imputa en la demanda al no haber intervenido en el tratamiento de la demandante dada su condición de higienista dental, Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Tania se invocó prescrita la acción y se negó la responsabilidad que se le imputa en la demanda, al no haber intervenido en el tratamiento de la demandante Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Penélope se invocó prescrita la acción y se negó la responsabilidad que se le imputa en la demanda, al haberse limitado su intervención en el tratamiento de la demandante a la retirada de los espolones de lingual y colocar una ligadura metálica inferior Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Violeta se invocó prescrita la acción de responsabilidad extracontractual. Se niega la responsabilidad demandada dado que la actuación de su mandante se limitó a la ejecución de la endodoncia. Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Milagrosa se invocó prescrita la acción y se negó la responsabilidad que se le imputa en la demanda, al haberse limitado su intervención en el tratamiento de la demandante a revisar los elásticos en una revisión mensual. Se impugnan los daños reclamados.
.-Por la representación procesal de la Sra. Noemi se denunció prescrita la acción y fueron impugnados los daños reclamados.
.-La representación procesal de la Sra. Patricia denunció prescrita la acción, negó a responsabilidad que le demanda dada la limitación de su intervención en el tratamiento de la demandante se impugnaron los daños.
La Sentencia de 1ª Instancia, declarando prescrita la acción planteada "contra Dª Violeta, Dª Milagrosa, Dª Noemi, Dª Patricia, Dª Penélope, Dª Pilar, Dª Socorro y Dª Tania", ello, por opuesta dicha excepción en sus escritos de contestación y al enmarcar la responsabilidad que se les exige en la demanda en la culpa extracontractual del art. 1.902 del Código Civil, desestima, en cuanto al fondo y por lo restante, íntegramente la demanda.
Contra dicha resolución se alza en apelación la parte demandante mostrando su disconformidad con lo decidido en la Instancia sobre los siguientes extremos:
1º.- Naturaleza de la responsabilidad.
2º.- Concurrencia de la prescripción.
3º.- Existencia y cuantía de los daños.
4º.- Existencia del nexo causal.
5º.- Responsabilidad de cada una de las demandadas.
Las representaciones procesales de las codemandadas se opusieron a los motivos de la apelación.
La representación procesal de la Sra. Violeta denunció el error material concurrente en el Antecedente de Hecho Segundo de los de la Sentencia dictada en la Instancia al no mencionar su comparecencia en el proceso para oponerse a la demanda y para excepcionar prescrita la acción que se le dirige, interesando su subsanación vía artículo 214. 3º de la LEC, ello, aún se manifiesta que tal omisión se corrige en el Fundamento Jurídico Tercero de la precitada resolución al analizar la excepción de prescripción de la acción y estimar prescrita, entre otras, la dirigida frente a su mandante al haberla opuesto en su escrito de contestación a la demanda y plantea " SUBSIDIARIA Y ALTERNATIVA IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA
Para el supuesto de hecho en que no se entendiese oportuno proceder a la corrección del error material subsanable apreciado en Sentencia, esta parte impugna única y exclusivamente la Sentencia en el extremo de no contemplar en su Antecedente de Hecho SEGUNDO la comparecencia en Autos de mi mandante mediante la contestación a la demanda en tiempo y forma, negando todos los hechos y pretensiones alegadas de adverso frente a mi mandante (hechos y pretensiones que aun a día de hoy seguimos sin conocer, pues jamás se identificó que concreto acto médico realizado por mi mandante provocó daño alguno a la actora que fuera indemnizable) y excepcionando tanto, la prescripción de la acción ejercitada de contrario así como la falta de legitimación pasiva de mi mandante a la vista de que su actuación no tuvo incidencia alguna en el tratamiento realizado por el que se reclamaba, hecho que se deduce de la Fundamentación de la Sentencia respecto de la que estimamos congruente y conforme con la prueba practicada."
Por Providencia de 29/6/2022 se decidió en 1ª Instancia; "El anterior escrito presentado por la Procuradora Dª Esperanza Alonso Gimeno, en nombre y representación de Violeta, solicitando subsanación de error material, únase a los autos de su razón y no se considera pertinente la subsanación interesada.
2.- Se tiene por aportado justificante de consignación del depósito, y en consecuencia por formalizado por dicha parte el trámite de oposición al recurso y por impugnada la misma resolución apelada. "
La representación procesal de la demandante formuló oposición a la impugnación manifestando que, " Tratándose de una omisión de los hechos declarados probados, la ahora impugnante en su escrito de oposición hubiera podido solicitar la inclusión de cualquier hecho que considerara que resulta acreditado. En consecuencia, no había lugar ni a la subsanación ni a la impugnación de la Sentencia."
Quedó planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.
SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada en Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
...A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>
TERCERO .- SE ACEPTA en su integridad la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en la que seguidamente se incidirá, teniendo exclusivamente en cuenta los motivos de recurso que se suscitan.
Asumimos aquella fundamentación y la damos por reproducida, para evitar inútiles repeticiones, siendo jurídicamente aceptable dicha referencia en cuanto se ajusta, como expresa, por todos, en reciente auto TS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2017 ( ROJ: ATS 2811/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2811A ) << a las exigencias del art. 218 LEC ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ), en cuanto, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), como es el caso; por otra parte, la vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta...>>
En la misma línea argumental, la STS, Civil sección 1 del 30 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2739 ) con invocación de la núm. 749/2012, de 4 diciembre, dice que: "en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007)....".
En primer término, y en referencia a la problemática determinada por la no subsanación/complemento de la Sentencia dictada en 1ª Instancia en su Antecedente de Hecho Segundo al no constar en el mismo relacionada la posición adoptada en el proceso por la demandada Sra. Violeta que comportó la impugnación de dicha resolución por la representación procesal de la precitada demandada, estimamos que, de hecho, debe de considerarse subsanada por lectura integradora y completa de la Sentencia de la Instancia, dado que, en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma se recoge la razón de oposición de la co-demandada Sra. Violeta al estimar prescrita la acción contra la misma dirigida por la demandante al haber formulado dicha excepción en su escrito de contestación a la demanda.
Por lo que resta y sobre la apelación:
.Como primer motivo, la parte apelante estima que la responsabilidad que reclama es de naturaleza civil y contractual no siendo de aplicación la responsabilidad de carácter extracontractual que se aprecia en la Sentencia apelada para todas las demandadas excepto para la empresa Vitaldent, S.L., Wiki Dental, S.L. pues, toda y cada una de las demandadas "intervinieron a la demandante bajo la relación que a su vez tenían con la empresa que contrató con la actora. "
.Como segundo motivo , la parte apelante, dada la naturaleza de la relación contractual de la actora con las demandadas, siendo la fecha de la última intervención/tratamiento el 24/11/2017, la acción planteada al tiempo de su formulación, 12/6/2019, no estaba prescrita.
La Sala considera, en análisis conjunto de los precitados motivos de apelación, dada su conexidad, que los mismos deben de decaer, con cita, por su relación con el supuesto analizado, de la STS, Civil sección 991 del 13 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4148/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4148 ), Sentencia 546/2015, Recurso 959/2013;
" Corolario de ello es que entre el mutualista y la entidad sanitaria no media relación contractual. La relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria.
En consecuencia se debe concluir que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, en el sentido que más adelante se precisará.
9. Aunque la Sala no haya abordado la cuestión en unos términos tan contundentes como los aquí planteados, existen precedentes de los que se puede inferir la naturaleza extracontractual de la relación entre el mutualista y la entidad que por concierto prestan asistencia sanitaria.
La sentencia de 24 octubre de 2011, Rc. 1692/2008 expone, como la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que hemos citado, que la relación de MUFACE con la Entidad concertada no se extiende a los facultativos o centros de la entidad que presta asistencia; por lo que si lo reclamado es en virtud de responsabilidad de éstos en la prestación del servicio no cabe dirigir la acción contra MUFACE ...
Lo mismo se puede predicar de la sentencia de 11 de abril de 2013, Rc. 2017/2010 , en la que la que la negligencia médica se fundamentaba en una doble infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , así como de la de 16 de marzo de 2010, Rc. 1067/2006.
Más esclarecedora, planteándose precisamente la excepción de prescripción de la acción, es la sentencia de 20 de junio de 2006, Rc. 3935/1999 , en la que se distingue entre la responsabilidad fundada en la culpa contractual y la basada en la extracontractual, para concluir que en el caso enjuiciado existió un vínculo contractual y por tanto el plazo de prescripción era el de 15 años que previene el artículo 1964, referido a las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. Tal conclusión se alcanza en atención a que la operación en cuestión no estaba cubierta por el ISFAS, por lo que es evidente que se tuvo que llevar a cabo por una relación contractual entre la paciente y la Policlínica. A sensu contrario, y de estar cubierta por la entidad se infiere que la relación tendría naturaleza extracontractual.
... La Sala, en sentencia de 24 de mayo de 2001, Rc. 1306/1996 , abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, afirmando que: "...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del art. 1968-2º CC ; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( art. 41 CE ), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 65/87 y 37/94 , que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30-12-99 , y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96 ) considerando "incontestable" la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una "relación jurídico- pública ... distinta en su conformación técnica de la genuina contractual".
Por lo que, tal como de forma acertada se decidió en 1ª Instancia, no cabe más que concluir que, si bien la relación entre la demandante y la clínica dental demandada se sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual por mor del contrato de arrendamiento de servicios concertado por ambas al objeto de realizar un concreto tratamiento odontológico, en tanto que, las consecuencias determinadas por las actuaciones desarrolladas por las co-demandadas como ejecutoras materiales del tratamiento dentro de sus respectivos ámbitos competenciales pertenecen, por ajenas al contrato de prestación de servicios y al margen de la relación laboral que las mismas pudieran mantener con la clínica dental co- demandada, al ámbito de la responsabilidad extracontractual. Son decisivas, por su total identidad con el supuesto analizado, las conclusiones expuestas en las Sentencias referidas en la dictada en la Instancia, AP A Coruña, Sección 5ª, de 2 de junio de 2020 y AP Madrid, Sección 11ª, de 4 de febrero de 2022.
Y, opuesta en sus contestaciones a la demanda la excepción de prescripción de la acción que les fue dirigida por las representaciones procesales de las codemandadas Dª Violeta, Dª Milagrosa, Dª Noemi, Dª Patricia, Dª Penélope, Dª Pilar, Dª Socorro y Dª Tania, datada la última intervención determinada por el tratamiento odontológico litigioso en el 24/11/2017 e interpuesta la demanda rectora del proceso el 12/6/2019, por operatividad del artículo 1.968 del Código Civil, vencido el plazo de 1 año, la decisión de considerar extinguida la responsabilidad que les fue demandada por prescrita al tiempo de interposición de la demanda, en tanto acertada, debe de ser confirmada.
.Como tercer motivo de la apelación, se defiende concurrente mala praxis en el tratamiento odontológico realizado a la demandante con quien se comprometieron tanto medios como resultados y, por ello, correctos los conceptos indemnizables y la cuantía de lo reclamado.
.Cuarto motivo del recurso se defiende existente y probado el nexo causal entre el mal actuar de las demandadas por su falta de cumplimiento y mal cumplimiento del contrato y los daños causados a la actora.
.Quinto y último motivo de la apelación, se defiende que, imposible deslindar la concreta responsabilidad de cada una de las demandadas, procede su condena de forma conjunta y solidaria.
La Sala considera que todos ellos, en cuanto al fondo, también, como ya se ha anunciado, deben de ser desestimados.
Visto que lo denunciado en la alzada se trata, en esencia, de un error en la valoración de la prueba realizada en 1ª Instancia, al respecto la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006).
Desde lo expuesto sobre la responsabilidad civil médica se dijo en Sentencia AP, Civil sección 8 del 18 de enero de 2023 ( ROJ: SAP V 530/2023 - ECLI:ES:APV:2023:530 ) "...dado que la responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, ello significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria la demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artis sino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado. En efecto, como indicábamos entre otras en nuestra sentencia nº 101/2015 de 16 de abril las reglas informantes de la responsabilidad médica en el ámbito jurisprudencial son las siguientes:
A) Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 18 de diciembre de 1997 , 22 de mayo de 1998 , 12 de marzo de 1999 , 9 de diciembre de 1999 , 23 de marzo de 2001 , 12 de marzo de 2008 y 30 de junio de 2009 ). ...
B) Su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del T.S. de 2 de febrero de 1993 ).
C) Que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del T.S. de 20 de febrero de 1995 , 28 de febrero de 1995 , 29 de mayo de 1998 , 6 de noviembre de 2001 25 de septiembre de 2003 , 18 de junio de 2006 y 4 de octubre de 2007 ).
D) Que en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del T.S. de 10 de diciembre de 1996 15 de octubre de 1996 , 29 de mayo de 1998 , 12 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 23 de marzo de 2001 y 24 de noviembre de 2005 ).
Sobre la controversia relativa a si la actuación odontológica implica una obligación de medios o de resultado (arrendamiento de servicios o de obra) continúa la citada resolución "...cabe señalar al respecto que la reciente STS nº 330/2015 de 17 de junio señala: "la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que "la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".
A continuación la referida sentencia añade: "3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 )".
3.- En idéntico sentido cabe citar la STS nº 18/2015 de 3 de febrero y más recientemente la STS de 13 de abril de 2016 .
Cabe precisar que tradicionalmente se han considerado medicina satisfactiva los supuestos de cirugía estética, vasectomía y tratamientos odontológicos ( STS 28 junio 1999 y sentencia de esta misma Sala nº 141/2003, de 4 marzo, entre otras), aunque como vemos la jurisprudencia del TS ha ido evolucionando al difuminar y relativizar la frontera entre uno y otro tipo de medicina -curativa y voluntaria- de modo que incluso tratándose de medicina satisfactiva no siempre puede garantizarse un resultado, por lo que habrá que valorar las circunstancias concurrente en cada caso, ya que cada paciente es distinto y puede reaccionar de distinto modo ante el mismo tratamiento.
Y, sobre la carga de la prueba cabe señalar que la demostración de la infracción de la lex artis por parte de los facultativos incumbe a quien la alega, en este caso a la demandante, con arreglo a las reglas del "onus probandi" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Desde lo expuesto, con relación a las co-demandadas Sras. Teodora, Reyes y Rosario, dada la naturaleza de sus intervenciones en la ejecución del tratamiento odontológico litigioso, a la vista del historial clínico de la demandante, realización de una radiografía periapical, limpiezas bucales y entrega de un retenedor, procede confirmar la desestimación de la acción, ya definida, de responsabilidad extracontractual, formulada frente a las mismas, toda vez que ninguna incidencia pueden tener tales actuaciones en la responsabilidad por mala praxis médica pretendida y denunciada en la demanda.
En cuanto a la acción planteada frente a la clínica dental, dada la naturaleza técnica de la controversia, sobre la prueba pericial, el artículo 348 nos indica que: <>. Y, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, dice:
< <1. Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro...cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.
Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).
2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).
3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).
Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria
4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".>>
Esta Sala, desde las premisas expuestas, tras valorar los informes periciales adjuntos a las actuaciones, y más concretamente el aportado por la demandante en apoyo de sus pretensiones elaborado y ratificado en la vista oral por la Sra. Cristina, doctora a la que acude la demandante y quien la analiza y valora después el tratamiento al que fue sometida en la clínica demandada, llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia sobre la falta de prueba de la mala praxis objeto de demanda, por cuanto que, ninguna prueba de las incorporadas al procedimiento ha determinado acreditado que el tratamiento prestado a la demandante haya sido incorrecto o mal ejecutado y, por ello, sea causa directa de las recesiones gingivales y de la maloclusión que la misma padece.
CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC la desestimación del recurso de apelación comporta efectuar expresa imposición de las costas de ésta Segunda Instancia a la parte apelante.
QUINTO.-Recursos. Art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
