Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1246/2022 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- La entidad actora English Summer School SL formuló demanda de juicio ordinario contra la herencia yacente de doña Piedad, en ejercicio de la acción reivindicatoria, en la que solicitaba que se dictara sentencia por la que estimando la demanda, declarara:

"a. Que English Summer School S.L, es propietaria de la vivienda sita en la ciudad de Valencia, DIRECCION000, ordenando la restitución de la posesión del inmueble a la demandante, y a la demandada a dejar libre y expedita la vivienda.

b. Que subsidiariamente, caso de no estimarse esta petición principal, por considerarse valido y lícito el dudoso contrato de compraventa que la demandada manifiesta haber acordado sin haber suscrito con el antiguo administrador societario, se condene a la misma a su elevación a público y consecuente inscripción registral a su costa, e igualmente, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades que han sido satisfechas por la mercantil demandante desde 1996 en concepto de Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), y que desde el año 2005 hasta día de hoy ascienden a un total de 2.713,35 €, sin perjuicio de su cuantificación total .

c. Imponer las costas del procedimiento a la demandada".

En apoyo de su pretensión la mercantil actora alegaba en la demanda, en síntesis, que es propietaria de la finca no NUM000 tomo NUM001 libro NUM002 folio NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Valencia, por título de compra formalizada mediante escritura de fecha 8 de julio de 1994, compra que efectuó su anterior administrador, hoy fallecido, D. Modesto, padre de las actuales administradoras; que el sr. Modesto adquirió el inmueble mediante compraventa a la entidad Banco Bilbao-Vizcaya S.A., que había devenido propietaria en virtud de auto de adjudicación de fecha 02/09/1991, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria no 617/1987, seguido ante el Juzgado de primera instancia núm. 3 de Castellón, promovido contra la aquí demandada Dña. Piedad, anterior titular de la vivienda; el mismo día se suscribió entre la demandante y la entidad BBV S.A. un préstamo hipotecario por importe de 30.050,71 euros, destinado a la compra de la vivienda, que quedó cancelado el 31 de julio de 1999, aunque no se haya procedido a la cancelación registral del préstamo; que la demandada nunca dejó de ocupar la vivienda, ocupación que consintió el anterior administrador, dado que el Sr. Modesto y la Sra. Piedad mantenían una relación sentimental; que fallecido el sr. Modesto, sus hijas instaron un procedimiento de desahucio, en el que la Sra. Piedad adujo un justo título de ocupación o posesión, siendo este un título privado de compraventa de fecha 17 de marzo de 1996, supuestamente suscrito entre ella y el Sr. Modesto en nombre de English Summer School, cuya existencia y validez se niega, ejercitando acción reivindicatoria de dominio del art. 348 CC, negando el contrato aportado, dado que se trata de una fotocopia que no está firmada, además de que durante todo este tiempo, la Sra. Piedad únicamente ha satisfecho los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda, abonando la demandante el IBI desde 1994.

Emplazada la mercantil demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de adverso solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas, alegando en primer lugar prescripción adquisitiva, al haber adquirido la demandada la propiedad del inmueble por el transcurso de más de 10 años poseyéndolo a título de dueña, de manera pública, pacífica e ininterrumpidamente, disponiendo de justo título consistente en contrato privado de compraventa suscrito el 17 de marzo de 1996, quedando así acreditado en el procedimiento anterior de desahucio; alega que también concurre prescripción adquisitiva extraordinaria pues la demandada ha poseído la vivienda desde hace más de 37 años, en concreto desde 1984 hasta su fallecimiento, aportando certificado de empadronamiento desde 1991, e incluso ostentando el cargo de presidenta en la comunidad; en cuanto al fondo alegó que la demandante siempre ha sido una mera titular formal o aparente, cuyo título provendría de una simulación o causa ilícita, siendo que la Sra. Piedad y el Sr. Modesto estuvieron estrechamente unidos por vínculos laborales, societarios y personales durante más de 20 años, siendo al demandada socia del Sr. Modesto desde el inicio de sus actividades; la primera empresa, Spoken English Service S.A., creada por ambos, contrajo gran número de deudas, respondiendo de las mismas el inmueble objeto de autos, creando a continuación English Summer School SL, estando ante una sucesión de empresas, mercantil en la que la demandada actuó como directora, y ofreciendo el piso de su propiedad como aval o garantía; alega que la vivienda se adjudicó a BBV S.A. al haberse constituido sobre ella un préstamo hipotecario cuyo importe se destinó a financiar las inversiones en los terrenos y demás gastos que supuso el inicio de las operaciones de la demandante; que por dicha actividad empresarial la Sra. Piedad perdió su vivienda, motivo por el que el Sr. Modesto adquirió a través de la mercantil la propiedad, adquisición puramente formal, por ello el título en que sustentan la acción reivindicatoria fue otorgado en fraude de acreedores, o subsidiariamente estaríamos ante la presencia de la "fiducia cum amico"; en cuanto a la acción subsidiaria, alega que están dispuestos a otorgar escritura pública, devolviendo a la actora los recibos abonados por IBI cuyo pago quede justificado.

Previos los trámites legales oportunos el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda con imposición de costas a la parte demandada, en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la referida sentencia que articula en cinco motivos impugnatorios: 1) Indebida e incorrecta aplicación del art. 447.2 LEC y art. 222 LEC sobre el efecto de la cosa juzgada; 2) infracción del art. 1462.2º Cc en relación con los arts. 348, 609 y 1095 del mismo cuerpo legal; 3) incorrecta desestimación de la doctrina y jurisprudencia sobre la fiducia cum amico y simulación del negocio jurídico; 4) error en la valoración de las pruebas practicadas; y 5) infracción de las normas y garantías procesales causantes de indefensión. Y solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente desestimación de la demanda e imposición de costas.

Conferido traslado del recurso de apelación a la mercantil demandante presentó escrito oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios.- Previo.- La herencia yacente de Dª Piedad interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada en su contra por la mercantil actora English Sumner School SL ejercitando acción reivindicatoria respecto del inmueble sito en la DIRECCION000 de Valencia, que articula en los cinco motivos anteriormente expuestos, si bien el último de ellos ha quedado sin objeto tras el auto de esta Sala de fecha 16 de enero de 2023 que inadmitió la prueba documental propuesta por la parte apelante en esta alzada.

Ello aclarado, los aludidos motivos van a ser analizados pormenorizadamente a continuación y por su orden.

1.- Primer motivo impugnatorio.- "Indebida e incorrecta aplicación del art. 447.2 LEC y art. 222 LEC sobre el efecto de la cosa juzgada" .- Alega la herencia yacente apelante en el primer motivo que la sentencia aplica incorrectamente la institución de la cosa juzgada ya que en el precedente juicio de desahucio por precario, terminado por sentencia firme, se abordó la cuestión relativa a la titularidad dominical de la vivienda objeto de autos que pasa en autoridad de cosa juzgada, y añade que el juzgado yerra al afirmar que esta clase de juicios tienen carácter de sumario ya que tras la aprobación de la LEC 1/2000 no están incluidos en el elenco de procedimientos de tal calase que contiene el art. 447.2 LEC; y reproduce ciertos pasajes de la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial que resolvió el segunda instancia el juicio de desahucio por precario, en los que se razonaría que la Sra. Piedad y el Sr. Modesto exploraron conjuntamente la academia Spoken English Service hasta septiembre de 1986 y que la demandada se habría hecho cargo de determinadas deudas que dieron lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudicó la finca al BBV, que finalmente la vendió a la entidad la mercantil hoy demandante; y de ello concluye que la finca se usó como garantía para sufragar inversiones de la mercantil actora que dieron lugar a diversos procedimientos ejecutivos, circunstancias que según alega fueron declaradas en la referida sentencia y que llevaron a desestimar la demanda de desahucio, y que el juzgado no habría tenido en cuenta en el presente pleito bajo el pretexto de que el previo juicio de desahucio por precario es un juicio sumario que no produce efectos de cosa juzgada, ignorando que la causa de la pérdida de la vivienda fue a consecuencia de haber avalado la Sra. Piedad determinadas inversiones de la mercantil actora, por lo que según sostiene, la finalidad de la venta no fue otra que el inmueble no saliera de la esfera patrimonial de la Sra. Piedad; y tras referirse a los efectos de la cosa juzgada tanto en su aspecto tanto negativo como positivo concluye que la juzgadora ha incurrido en un error previo a la hora de determinar el carácter plenario del juicio de desahucio por precario lo que lleva a quebrantar los efectos de la cosa juzgada respecto de ciertos hechos que se declaran probados en la indicada sentencia.

Sin embargo, el motivo no puede ser estimado.

Lleva razón la parte recurrente de que el juicio de desahucio por precario es un juicio plenario en la LEC 1/2000, aunque este dato no va a alterar las conclusiones que alcanza el Juzgado.

En este sentido la STS 691/2020 de 21 de diciembre señala:

" La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

La clave nos la da nuestro más Alto Tribunal en la propia sentencia reproducida, pues ya la misma advierte que si bien el juicio de desahucio tiene carácter plenario, lo es en cuanto a los medios de ataque y de defensa, "si bien limitado a ese objeto", y por otro lado para que pueda hablarse de cosa juzgada es necesario que concurra la tradicional y triple identidad de personas, cosas y acción, señalando el art. 222 LEC que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean o no desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que se produjo"; y ello sentado, en el presente caso no se da la necesaria identidad objetiva o causa de pedir, en cuanto que las acciones ejercitadas en ambos procedimientos son distintas, pues la acción de desahucio por precario tiene por objeto situaciones posesorias, mientras que la finalidad de acción reivindicatoria no es otra que obtener un pronunciamiento judicial que declare la titularidad dominical de la cosa con el consiguiente reintegro de la posesión al actor propietario no poseedor, por lo que el ámbito de cada una de dichas acciones es completamente distinto, y no cabe apreciar la cosa juzgada aun tratándose de los mismos hechos cuando se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas diferentes.

Por tanto en el presente caso es claro que existe identidad de personas, pero no de petición o causa petendi, pues el ámbito del juicio de desahucio por precario es totalmente distinto al de un juicio declarativo en el que se ejercita la acción reivindicatoria, ya que en el primero se pretende la mera reintegración posesoria de suerte que agota su objeto en el derecho a poseer, mientras que el segundo es mucho más ambicioso en cuanto que pretende un reconocimiento judicial de la propiedad al margen de un pronunciamiento en orden al reintegro de la posesión; y también lógicamente la legitimación activa es diferente en cuanto que la demanda de desahucio por precario puede ejercitarla quien ostenta la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, mientras que la legitimación para el ejercicio de la acción reivindicatoria corresponde exclusivamente al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario. Por tanto, se trata de juicios declarativos (especial uno, plenario el otro) con objetos totalmente distintos.

Es más, el propio Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre una cuestión idéntica a la ahora planteada en la STS 536/2008 de 10 de junio en la que señaló lo siguiente:

"Nuevamente se alude en casación a la cuestión de la cosa juzgada material, y en particular, al efecto de la sentencia firme, vinculante para un posible proceso ulterior; que, en su dimensión negativa o excluyente (a la que se contrae la parte recurrente), conlleva evitar un segundo proceso sobre una cuestión ya resuelta, poniéndolo fin, una vez incoado, sin entrar en el fondo, aplicando el principio non bis in idem, evitando no ya la posibilidad de sentencias contradictorias, sino esencialmente una duplicidad de pleitos, cualquiera que sea el contenido del fallo. Como dice la Sentencia de 23 de marzo de 1993 , "ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídicas", añadiendo que también afecta "al prestigio de unos órganos estatales", un prestigio que estaría comprometido si se permitiera ilimitadamente cuestionar lo decidido. Es doctrina pacífica que la sentencia firme produce una vinculación al órgano jurisdiccional al que se le formula el segundo proceso, que le impide resolver sobre el mismo objeto, los mismos sujetos y la misma causa petendi, que se constituyen así en presupuestos de la cosa juzgada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1252 del Código civil , desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia y precisado ahora en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 222 . Por tanto, para que la presunción de cosa juzgada surta efecto es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron; a sensu contrario, faltando alguna de esas tres identidades, por ejemplo la causa petendi, no sería posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada ( STS de 18 de septiembre de 1999 : «no se puede apreciar la excepción, aunque se dé identidad de personas y cosas, por no existir una misma causa de pedir», y en el mismo sentido, Sentencias de 6 de abril de 1999 , 28 de junio de 2001 y 7 de noviembre de 2007 ). Y esto es lo que acontece en este caso como seguidamente se expone.

En contra de lo que mantiene la parte recurrente, no cabe apreciar cosa juzgada al faltar la perfecta identidad objetiva a que se refiere el art. 1252 del CC , pues, como señala la Sentencia 14 de diciembre de 1992 , el ámbito de ambos procesos (desahucio por precario y menor cuantía sobre declarativa de dominio y reivindicatoria) no es evidentemente el mismo, no existiendo por tanto identidad de acciones, es decir, de causas de pedir, como exige la norma invocada. Según la Sentencia de esta Sala Primera de 26 de diciembre de 2005 , que cita la de 30 de octubre de 1986 , "la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño", quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo".

No existe por tanto coincidencia en la acción, en el objeto del proceso o en la causa petendi, y en consecuencia no puede predicarse la existencia de cosa juzgada.

Pero es que además la sentencia 42/2013 de 25 de enero dictada en su día por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia en el aludido juicio de desahucio por precario, no se pronunció en absoluto sobre la propiedad del inmueble de autos como pretende la parte apelante, pues lo que vino a indicar es que el Sr. Modesto y la Sra. Piedad explotaron conjuntamente la academia Spoken English Services, lo que generó deudas, una de las cuales dio lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la entidad BBV S.A. se adjudicó la vivienda de la Sra. Piedad hoy objeto del procedimiento, por auto de fecha 2 de septiembre de 1991 (y no 1981 como dice la indicada sentencia), vivienda que luego adquirió la mercantil actora English Summer School SL representada por el Sr. Modesto en virtud de escritura de 8 de julio de 1994, y concluye que entre las partes hubo "relaciones jurídicas complejas" que se desprendían de la prueba practicada lo que avalaba la "apariencia de buen derecho" de la Sra. Piedad en orden a la posesión del inmueble, y mencionaba la alegación de la apelada en cuanto a una posible situación fiduciaria -sobre la que no se pronuncia tampoco- al tiempo que había venido pagando el IBI del inmueble y asistiendo a las juntas de propietarios e incluso siendo nombrada presidenta de la comunidad, circunstancias todas ellas que llevaron a la Audiencia Provincial a optar por mantener a la Sra. Piedad en su posesión en el marco de dichas "relaciones jurídicas complejas", pero en ningún momento se pronunció sobre la titularidad dominical del inmueble. Es más, la propia sentencia en su fundamentación jurídica (FJ 1º in fine) tras indicar que el ámbito del juicio de desahucio por precario no es otro que el de la recuperación de la posesión de la finca rústica o urbana cedida en precario, concluyó que "a esta temática debe quedar circunscrito el objeto de controversia" y terminó señalando textualmente (FJ 3º in fine) que "como no podemos decidir sobre la propiedad de la vivienda, el recurso ha de ser desestimado por las razones que hemos dicho".

Por tanto la sentencia dictada en el juicio de desahucio por precario precedente no puede producir efectos de cosa juzgada en el presente juicio declarativo en el que se ejercita una acción reivindicatoria, en primer lugar porque no hay identidad en el objeto ya que se trata de acciones distintas, o lo que es lo mismo, no hay coincidencia en la causa petendi, y en segundo lugar porque en momento alguno la sentencia dictada en el previo juicio de desahucio por precario se pronunció sobre la titularidad del piso en cuestión, por lo que no concurre cosa juzgada material en sentido negativo, como tampoco esta circunstancia puede considerarse un presupuesto o antecedente lógico de la presente sentencia por efecto de la cosa juzgada positiva en los términos del art. 222.4 LEC.

2.- " Segundo motivo impugnatorio.- Infracción del art. 1462.2 Cc en relación con los arts. 348 , 609 y 1095 del mismo cuerpo legal ".- En el presente motivo la herencia yacente apelante alega que la sentencia dictada omite todo examen respecto de la falta de entrega de la posesión de la vivienda a la mercantil actora centrando el debate únicamente en los requisitos de la acción reivindicatoria, de modo que ignora que la entidad actora carece de la condición de propietaria legítima de la vivienda reivindicada porque nunca concurrió el modo necesario para consumar la compraventa, quedando desvirtuada la traditio instrumental del art. 1462.2 Cc, pues nunca se llegó a realizar la entrega de la posesión a la mercantil actora porque precisamente la tenía la demandada, de hecho no se alude a la entrega de la posesión en la escritura, mientras que en el auto de adjudicación al BBV no se hizo constar si existían arrendatarios u ocupantes de la finca en cuestión; por tanto la finca se habría transmitido libre de arrendamientos y cargas sin mencionarse a los ocupantes de la misma, cuando era la Sra. Piedad quien ostentaba la posesión sobre la vivienda, lo que a juicio de la apelante conllevaría la imposibilidad de aplicar la ficción que implica la traditio instrumental del art. 1462.2º Cc pues la venta no se podía consumar al no poder ponerse a disposición del comprador el bien transmitido, de suerte que la entidad demandante nunca ha ostentado la posesión de la finca, que siempre disfrutó la Sra. Piedad, quien no sólo ha asistido a las juntas de propietarios sino incluso ha sido nombrada presidenta de la comunidad y ha pagado los recibos del IBI aunque fueran girados a nombre del titular formal. Alude finalmente a la doctrina del título y el modo con invocación de los arts. 609 y 1095 Cc y argumenta que la presunción que implica la traditio instrumental del art. 1462 Cc es iuris tantum y por tanto admite prueba en contrario.

Sin embargo, el motivo no va a tener mejor suerte que el anterior.

Dispone el art. 1462 del Código civil: "Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Y en su párrafo segundo añade: " Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

Dicho párrafo se refiere a una entrega no física sino ficticia y espiritualizada de la cosa, que no requiere entrega material y que constituye una excepción del legislador al principio general de entrega física con la evidente finalidad de agilizar el tráfico jurídico dada la intervención de fedatario público.

Como señala la STS 704/2013 de 25 de noviembre:

"(...) pese a la naturaleza ficticia de la tradición instrumental respecto de la genuina tradición, configurada en torno a la entrega material o efectiva de la casa vendida, nuestro sistema traslativo permite establecer una equivalencia jurídica entre la entrega de la cosa y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa , tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil , de suerte que el otorgamiento de la escritura pública comporta, de por sí, la investidura posesoria a estos efectos, sin que resulte necesaria una expresa voluntad al respecto que ya viene implícita en la finalidad o consecuencia de la compraventa como negocio previo o antecedente.

En esta línea, de acuerdo con la interpretación del sentido literal del precepto, esta razón de equivalencia jurídica puede resultar enervada cuando, en el seno de la propia escritura pública, se infiera o se deduzca claramente el efecto contrario. Cuestión, de índole interpretativa, que debe llevar a la indagación de la posible contradicción del efecto traslativo ya por hechos que consten en la propia escritura, o bien por la voluntad declarada por las partes en orden a diferir la tradición derivada de la entrega a un momento posterior en la ejecución del contrato".

Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo en la STS 734/2012 de 23 de noviembre, la tradición instrumental que prevé el segundo párrafo del artículo 1462 del Código civil, se produce por el otorgamiento de la escritura pública, aunque el vendedor no tenga la posesión material de la cosa transmitida y así lo han entendido doctrina y jurisprudencia. Cita dicha sentencia la de 4 abril 2002 que así lo recoge expresamente y a su vez alude a una serie de sentencias anteriores y señala:

"La tradición instrumental representada por la escritura pública ( artículo 1462.2º del Código civil ) tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca ( sentencias entre otras de 8 mayo 1982 , 8 julio 1983 , 29 mayo y 9 octubre 1997 , 14 diciembre 1998 ) y sin que por lo demás quepa olvidar la existencia de la institución registral como refuerzo de la concurrencia de la "traditio ficta" ( sentencia de 18 mayo 1994 )".

Y alude también a la sentencia de 13 mayo 1995 en cuanto que abona esta misma tesis:

"La equivalencia entre tradición y otorgamiento de escritura preceptuada en el artículo 1462.2º, no opera cuando el vendedor no tiene la posesión a título de dueño de la cosa, pero no obsta a la equivalencia que la posesión, en su vertiente directa o de hecho, corresponda a otra persona en virtud de un derecho concedido por el vendedor, siempre y cuando así se haya hecho saber al comprador".

En suma, la jurisprudencia tradicionalmente acepta que la tradición instrumental tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida ( SSTS de 8 de mayo de 1982, 8 de julio de 1983, 17 de diciembre de 1984, 7 de febrero de 1985 y 29 de mayo de 1997, entre otras).

La STS de 22 de diciembre de 2000, recogiendo lo afirmado por las SSTS de 16 de febrero de 1970 y 8 de mayo de 1982, consagró que la tradición instrumental o ficta posee la misma eficacia que la ocupación material con lo cual se quiere decir que no es suficiente alegar que existe otro poseedor cuando es este poseedor el que se opone como tal, con olvido del conflicto real aquí planteado o de su condición de pretendido titular dominical en pugna con el otro título, fundado en que adquirió las fincas con precedencia pero con una titulación que, pese a su inscripción registral, está también puesta en duda y discusión en la contienda, precisamente porque su adquisición y tradición real ha sido objetada.

Por otro lado, la presunción del artículo 1462.2.º CC de que el otorgamiento de la escritura equivale a la entrega no tiene el carácter de todas las presunciones iuris tantum sino que según la jurisprudencia ( SSTS de 22 de marzo de 1952 y 28 de junio de 1961) solo puede rebatirse demostrando que de la propia escritura resulte o se deduzca claramente lo contrario ( STS 22 de diciembre de 2000).

Por otro lado y como señala la STS 628/1997 de 10 de julio también a propósito de la traditio en interpretación del art. 1462 Cc, debe recordarse la distinción entre posesión mediata e inmediata, importada de la doctrina alemana y aceptada por la española y por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras más antiguas, de 29 de mayo de 1990 y 8 de junio de 1990. La posesión inmediata se tiene directamente, sin mediador posesorio. La posesión mediata se tiene a través de la posesión de otro; hay desdoblamiento de posesiones: el mediato tiene la posesión como poder jurídico y el inmediato, como poder de hecho. Por tanto, la posesión mediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad o pluralidad posesoria.

Finalmente el artículo 432 Cc establece que "la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos perteneciendo el dominio a otra persona" a lo que debe añadirse que según el art. 444 Cc los actos meramente tolerados no afectan a la posesión.

En el presente caso el banco adjudicatario y posterior vendedor de la vivienda adquirió mediante auto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria (documento 3 de la demanda, en el que por cierto según reiterada jurisprudencia también cabe la tradicito ficta, SsTS 30 de octubre de 1990, 1 de julio de 1991, 11 de julio de 1992, 1 de septiembre de 1997, etc...), la posesión mediata de la finca cuya posesión inmediata o de hecho ostentaba su antigua propietaria la Sra. Piedad, pues la jurisprudencia no exige la posesión física del vendedor, que transmite lo que tiene en virtud del principio nemo dat quod non habet, y esta misma situación es la que el banco transmitió a English Summer School SL mediante escritura pública de fecha 8 de julio de 1994 (documento 2 de la demanda), que obviamente conocía y consintió durante años, recibiendo por tanto también mediatamente la posesión del inmueble, siendo perfectamente admisible como ha quedado indicado, la adquisición de la propiedad sin desplazamiento posesorio o que este se produzca mediatamente; y por otro lado en la escritura pública de autos no se mencionan datos o ni se describen circunstancias que desvirtúen la traditio instrumental, esto es, no resulta o se desprende de ella que no se produjera, siquiera mediatamente, la entrega de la posesión, siendo irrelevante que no se mencionara expresamente a los ocupantes de la misma como alega la parte apelante, por lo que al concurrir el título y el modo ( arts. 609 y 1095 Cc) la propiedad del inmueble fue transmitida a la mercantil demandante en contra de lo sustentado en el recurso.

3.- " Tercer motivo impugnatorio. Incorrecta desestimación de la doctrina y jurisprudencia sobre la fiducia cum amico y simulación del negocio jurídico".- En este tercer motivo viene a sostener la herencia yacente apelante que la escritura pública de 8 de julio de 1994 (aportada como documento 2 de la demanda) no fue una verdadera compraventa sino una simulación relativa de un negocio jurídico fiduciario en la modalidad de fiducia cum amico, ya que se trataría de un título meramente aparente que habría conferido la propiedad "formal" a la entidad demandante siendo la propietaria "real" la Sra. Piedad, todo ello como consecuencia de las relaciones económicas, profesionales y sentimentales habidas entre las partes; sostiene que la misma había contraído un gran número de deudas por la actividad económica de la empresa actora al haber intervenido como socia y financiado diversas operaciones con su pareja el Sr. Modesto, obteniendo prestamos que garantizó con su vivienda, que finalmente perdió, afrontando un gran número de procedimientos ejecutivos que le imposibilitaban tener ningún bien a su nombre; y concluye que la entidad actora nunca ostentó la posesión del inmueble, sino que adquirió el mismo con la única finalidad de transmitirlo a la Sra. Piedad, lo que así sucedió mediante documento privado de 17 de marzo de 1996 (documento 13 de la demanda), vivienda que fue adquirida formalmente por English Summer School SL pero con la finalidad de que no saliera del patrimonio de la Sra. Piedad, quien habría continuado poseyéndola con su familia hasta que la titularidad dominical se le restituyó mediante el referido contrato privado de compraventa.

Sin embargo la prueba no avala la tesis que sustenta la parte demandada, por lo que el pretendido error es sencillamente inexistente compartiendo esta Sala la valoración probatoria que realiza el órgano "a quo". Al margen de que no ha aportado la copia de la grabación del precedente juicio de desahucio por precario, lo que intentó de nuevo sin éxito en esta alzada y fue denegado por auto de esta Sala de 16 de enero de 2023 (que es firme ya que no fue recurrido), este tribunal no dispone de las declaraciones testificales a que alude en su recurso, pero es que además nada en autos permite sostener su hipótesis, pues el contrato privado de compraventa que ha aportado de fecha 17 de marzo de 1996 no está firmado, se trata de una mera copia a modo de borrador del que se desconoce por quién y con qué fin se redactó, y por lo demás no se ha propuesto o aportado prueba alguna que acredite el desembolso económico del precio que refleja dicho contrato por la importante suma de 4.500.000 pts, por tanto no consta prestado el consentimiento por ninguna de las partes como tampoco la realidad del pago del precio, de modo que dicho contrato ofrece una muy escasa fiabilidad y desde luego ninguna virtualidad probatoria. Por tanto nada en autos sustenta la credibilidad de la tesis de la fiducia cum amico que esgrime la parte apelante más allá de que sea cierto que la Sra. Piedad perdiera el inmueble debido a las numerosas deudas derivadas de su actividad económica con la empresa demandante que regentaba junto al Sr. Modesto, pero lo cierto es que fue la mercantil actora English Summer School SL -y no la Sra. Piedad- la que adquirió la vivienda mediante escritura de fecha 8 de julio de 1994 (documento 2 de la demanda) solicitando además para ello un préstamo hipotecario que fue amortizado en 1999 según se acredita con la documental adjunta a la demanda -que no consta sufragara o amortizara tampoco la Sra. Piedad, lo que habría sido de muy sencilla acreditación-, vivienda cuya propiedad había adquirido tres años antes el BBV mediante auto de adjudicación de fecha 2 de septiembre de 1991 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 617/87 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Castellón (documento 3 de la demanda), y que consta inscrito a nombre de la mercantil actora en el Registro de la Propiedad de Valencia (documento 1 de la demanda), al margen de que la entidad compradora consintiera por razones evidentes que la Sra. Piedad permaneciera en la posesión del inmueble durante años.

4.- " Error en la valoración de las pruebas practicadas".- El presente motivo no es sino una consecuencia o prolongación de los anteriores por lo que su destino ha de ser el mismo.

En efecto, reitera la parte apelada la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de 17 de marzo de 1996 aportado como documento número 13 de la demanda, que según alega no fue impugnado por la parte demandante en el anterior juicio de desahucio por precario, y afirma que aunque no aparece firmado sí está redactado un folio con membrete de la demandante; y hace también referencia la apelante a determinadas declaraciones testificales en el previo juicio de desahucio por precario así como la prestada por uno de los hijos de la fallecida acerca de ciertas manifestaciones realizadas por el Sr. Modesto en una reunión familiar; y añade que la mercantil actora ostentaba una mera titularidad formal y nunca actuó como propietaria frente a terceros, de suerte que ni tan siquiera se dio a conocer ante la comunidad de propietarios ni abonó un solo gasto derivado del inmueble durante más de 28 años; y finalmente sostiene que la Sra. Piedad habría adquirido la propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva o usucapión al haber transcurrido 28 años desde la suscripción de negocio de fiducia cum amico y 24 desde la firma del documento privado de compraventa.

Sin embargo frente a dichos argumentos no cabe sino remitirse a lo ya expuesto en el motivo anterior teniendo en cuenta la escasa virtualidad jurídica del mero borrador de contrato privado de compraventa aportado como documento 13 de la demanda cuya autoría no consta, y ello por las razones ya expuestas y desarrolladas, siendo totalmente irrelevante la manifestación realizada por el Sr. Modesto en una reunión familiar años atrás, no disponiendo además esta Sala de las declaraciones testificales a las que alude la parte apelante por las razones expuestas, por lo que en definitiva no cabe sino reiterar que la prueba practicada en autos no permite sustentar la tesis de la fiducia como amico que esgrime la parte demandada apelante.

En cuanto a la adquisición de la propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva, el argumento decae por razones evidentes, pues la entidad actora adquirió el inmueble en virtud de escritura pública otorgada en fecha 8 de julio de 1994 y consta inscrito en el Registro de la Propiedad a su nombre, por lo que no estando avalada por la prueba practicada la hipótesis de la mera "titularidad formal" de la demandante en virtud de fiducia, que sostiene la herencia yacente apelante, difícilmente puede hablarse de una posesión a título de dueño tras perder la propiedad de la vivienda en septiembre de 1991, sin la cual la usucapión es imposible, ya se trate de la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, pues como ya ha quedado expuesto sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, sin que aprovechen para la misma los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño ( arts. 432, 444, 447, 1941 y 1942 Cc y SsTS 28 junio 1993, 17 noviembre 1997, 16 noviembre 1999, 29 diciembre 2000, 17 mayo 2002, 6 de abril de 2006, 28 noviembre 2008, 30 septiembre 2009, 21 noviembre 2013 y 16 noviembre 2016, entre otras).

Por tanto, y habiendo quedado sin objeto el quinto motivo impugnatorio alegado por las razones que quedaron expuestas al inicio del presente fundamento de derecho, no cabe sino desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la sala pronuncia el siguiente