PRIMERO.- . El presente recurso se formula por la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de instancia que estimó, la demanda de juicio verbal interpuesta por MEDUSA S.L. contra ella y contra Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo en su acción principal de nulidad por error en la prestación del consentimiento de la operación de suscripción de 505 títulos de cuotas participativas, emitidas por la segunda de fecha 10 de diciembre de 2010 y de la operación de suscripción de 205 títulos de cuotas participativas de fecha 5 de mayo de 2011, nulidad que declaró condenando a las entidades demandadas, a devolver a la entidad actora el producto de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, previa deducción de los rendimientos, beneficios o intereses que en su caso hubiera podido obtener elactor y sus intereses legales.
Se funda el recurso, sin perjuicio de desarrollar sus motivos al examinarlos, en que dicha sentencia: 1) Dada la indeterminación de la cuantía en la demanda y al dejar su fijación para su ejecución, vulnera el art.219 de la LEC que regula la prohibición de sentencias con reserva de liquidación ; 2) No aprecia indebidamente que concurre la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA del BANCO SABADELL de las CUOTAS PARTICIPATIVAS ADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO, de conformidad con el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, entre otras, Sentencia nº 379/20, de fecha 06 de octubre de 2020, y Auto que la complementa, de fecha 03 de noviembre de 2020;3)Incurre en una indebida valoración de la prueba así como error de derecho, al no tener en cuenta el perfil de la parte demandante en esas adquisiciones siendo que nos hallamos ante una mercantil que por sus actos propios al recibir los contratos y ser sometida a test de conveniencia conocía que aquéllas eran de renta variable y, al no tener en cuenta tampoco que la acción principal ejercitada en la demanda para pedir la nulidad de las mismas está caducada por haber pasado mas de cuatro año desde que la cuotas fueron formalmente amortizadas por la CAM por lo que, no siendo tampoco viable la acción subsidiaria de resolución contractual esgrimida en tal demanda, ésta se ha de desestimar.
De las partes codemandadas sólo se opuso al recurso la representación del Banco de Sabadell.
SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones de carácter procesal :-De lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>
Así este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).>>
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>
TERCERO . Se comparte los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las normas y doctrina aplicables en relación con cada motivo de recurso.
1)Primer motivo de recurso es que, dada la indeterminación de la cuantía en la demanda y al dejar su fijación para su ejecución, la sentencia vulnera el art.219 de la LEC que regula la prohibición de sentencias con reserva de liquidación y ,se adelanta que se rechaza por lo que pasamos a argumentar.
-El Artículo 219 de la LEC dice "Sentencias con reserva de liquidación1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
-En el caso, además de que en el acto de la audiencia previa celebrada el 24 de noviembre de 2021 y una vez la parte demandada aportó en su contestación la información, se pudieron concretar los importes reclamados en la demanda y, de hecho, se transformó el procedimiento de ordinario a verbal, no se vulnera tal art.219.2º citado pues, tanto en esta demanda como en la sentencia, se fijan con claridad y precisión las bases para la liquidación que en ella se postula de modo que modo que con una simple operación aritmética se podrá hacer su liquidación en su ejecución dado que su condena lo es a devolver a la entidad actora el producto de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, previa deducción de los rendimientos, beneficios o intereses que en su caso hubiera podido obtener el actor y sus intereses legales.
2)Segundo motivo de recurso es que la sentencia, no aprecia indebidamente que concurre la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA del BANCO SABADELL de las CUOTAS PARTICIPATIVAS ADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO, de conformidad con el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, entre otras, Sentencia nº 379/20, de fecha 06 de octubre de 2020, y Auto que la complementa, de fecha 03 de noviembre de 2020, el cual anunciamos que no se acoge.
-Frente a esa resolución aislada, entre otras muchas de nuestra AP, y ya recogiendo la doctrina de la STS en pleno de 13-7-2017 que confiere legitimación al BANCO DE SABADELL S.A.en casos como el presente, citamos la sentencia de esta Sección ( EDJ 2018/53483 ) de 26 marzo de 2018 que dice "SEGUNDO.- Motivos de apelación:_(i) Falta legitimación pasiva Fundación CAM._Este tribunal, Sección Séptima de la AP de Valencia, se ha pronunciado sobre la misma cuestión que es objeto del recurso, sentencias unipersonales de los Ilms. Srs. Escrig Orenga y Lahoz Rodrigo, rollos nº 254/15 y 384/2016, y colegiadas, rollo nº 1052/16 , entre otras, por lo que nos remitimos a sus fundamentos en todo lo concerniente al examen de la legitimación pasiva de Banco de Sabadell, así como a la nulidad de las compras de cuotas participativas que constituyen el objeto de los recursos interpuestos. Sosteníamos que la Fundación CAM no tenía legitimación pasiva con el fundamento que a continuación se expone, sin embargo esa doctrina queda modificada por la reciente sentencia del pleno del TS de fecha de fecha 13 de julio de 2017, nº 439/2017 cuya fundamentación se inserta en el epígrafe (ii) de esta resolución._
(i) El recurso interpuesto afecta a la declaración de anulabilidad por error vicio de consentimiento en la adquisición de las cuotas participativas y a las consecuencia que conlleva la declaración en cuanto a la devolución de prestaciones reciprocas, por lo que se hará referencia a los fundamentos de derecho de las sentencia dictadas por este tribunal que examinaban esas cuestiones._
La sentencia de instancia desestima la falta de legitimación pasiva planteada por ambas partes demandadas aunque con distinta argumentación y les condena solidariamente, pronunciamiento que no compartíamos pues esa cuestión había sido resuelta en el sentido de que corresponde la legitimación pasiva a Banco de Sabadell desde que en la sentencia del rollo de apelación 254/2015 se fijó el criterio del tribunal, por lo que nos remitimos a su fundamento explicativo:_
"En relación a "la legitimación pasiva atribuida a Banco de Sabadell S.A. y la falta de responsabilidad que la sentencia reconoce a la parte codemandada Fundación Caja Mediterráneo", esta Sección se ha pronunciado en la sentencia de 18 de septiembre de 2015, rollo de apelación n.º 254/2015 , en los siguientes términos aunque resolvía el recurso planteado por la Fundación CAM, siendo aplicables al presente los razonamientos expuestos:_
"Igualmente ha esgrimido la falta de legitimación ad causam:subsidiariamente infracción de los artículos 10 , 319 , 326 y 348 de la LEC al valorar la prueba practicada de forma ilógica e irrazonable, la fundación obra social carece de legitimación ad causam, debiendo ser condenada exclusivamente el Banco Sabadell._
El motivo debe desestimarse._
En primer lugar, debo puntualizar que la parte codemandada puede solicitar su absolución, no la condena del otro codemandado, puesto que dicha petición únicamente puede formularla, en el presente caso, la parte actora, como así nos dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 14 de octubre de 2013, Roj: STS 5695/2013, Nº de Recurso: 1195/2010 , Nº de Resolución: 574/2013, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, indicando: Pero es que, en todo caso, esta Sala ha declarado reiteradamente que los recurrentes no pueden solicitar a través de su recurso de casación, que se condene a un codemandado que ha resultado absuelto, sino que su petición en casación debe limitarse a pedir su propia absolución, o minoración de la condena. ( STS 27/03/2013 RC 1491/2010 , 16/05/13 RC 1892/2010 )_
En segundo lugar, que la FUNDACIÓN demandada está legitimada pasivamente para soportar, en su caso, la condena que pueda recaer porque, como así se desprende del contenido del documento número 2, cuando habla de los Elementos patrimoniales excluidos, que forma parte de la escritura de Segregación y Elevación a Público de Acuerdos Sociales, Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM SAU, de 21 de junio de 2011, otorgada ante el Notario de Madrid, don Ignacio Paz-Ares Rodríguez, con el número de protocolo 1993, (f. 18 del Tomo II). CAM segrega y transmite en bloque, a título universal a la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco CAM, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento número 2. Y en el citado documento, unido al folio 83 del tomo II, en el apartado (ii) podemos leer: la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación._
EXCEPCIONES REITERADAS POR EL BANCO SABADELL:
En segundo lugar reitera la excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que no es titular de la relación jurídica deriva de las cuotas participativas, y las mismas nunca fueron transmitidas al Banco Sabadell, dado que tampoco lo fueron al Banco CAM puesto que no se produjo una transmisión universal y Banco Sabadell comunicó a la CNMV que no se había subrogado en las cuotas participativas._
El motivo debe ser desestimado._
Como hemos indicado, nos movemos en el plano de las relaciones entre la Fundación y el Banco Sabadell respecto de unos adquirentes de cuotas participativas que ostentan la condición de consumidores y usuarios, por ello, no podemos acoger la falta de legitimación pasiva del Banco Sabadell, en su condición de sucesor del Banco CAM SAU, quien, según la escritura de segregación de 21 de junio de 2011, por la cual, el patrimonio financiero de CAM se transmitió a Banco CAM mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran como una unidad económica autónoma, dicho negocio financiero, constando al folio 54 (tomo II), dentro del apartado Segundo. Segregación: Por último, en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido) que aquí se formaliza, BANCO CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por BANCO CAM de una deuda "espejo" de la CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes (...)._
Por otra parte, en la escritura de compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA otorgada por el fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito a favor de Banco de Sabadell SA, con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, unida la Rollo de Apelación, en el punto SEXTO se establece: Con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivad o de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma._
Además, en el CONTRATO DE PROMESA DE VENTA de acciones de BANCO CAM SA entre El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como vendedores y el Banco de Sabadell SA como comprador, en el punto 6.3, se dice: Adicionalmente, en relación con las cuotas participativas emitidas por la Caja de Ahorros de Mediterráneo y actualmente en circulación (cuotas), las Partes acuerdan que, de anunciarse, estar previsto o producirse un supuesto que diese lugar a su amortización, el FROB en su condición de administrador provisional de BANCO CAM, seguirá las instrucciones del Comprador en relación con cualquier actuación a ser llevada a cabo, en su caso, por BANCO CAM en relación con dichas cuotas...._
SÉPTIMO.-Segundo motivo de casación: legitimación pasiva de la Fundación de la Obra Social de la Caja del Mediterráneo.1.- En su segundo motivo de casación, la Fundación denuncia la infracción de los arts. 79.3 LMV y 255 CCom y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que se hace recaer erróneamente la responsabilidad de la comercialización de productos financieros, que los citados preceptos residencian en el comercializador (o comisionista), en un emisor formal, que no intervino en la compraventa anulada. En consecuencia, lo que habrá que examinar para resolver este motivo es la legitimación pasiva de la Fundación. 2.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición (orden de compra) de las cuotas participativas. Es decir, lo que se cuestionó en la demanda fue la comercialización del producto financiero, no su emisión. Y como hemos dicho al resolver el recurso de infracción procesal, la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas. La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. 3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica "Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas", prevé: "De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación". Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero , interpretó dicho precepto al decir: "En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. "En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación". 4.- En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria. Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo de casación, si bien con la aclaración que hemos hecho en los párrafos precedentes acerca de la forma en que responden las dos codemandadas._
Existiendo, por tanto, doctrina jurisprudencial que resuelve la división de criterios sobre la responsabilidad de la Fundación CAM, debe confirmarse la sentencia de instancia que estimó esa responsabilidad, matizando que la responsabilidad no será solidaria sino en los términos indicados en dicho fundamento séptimo: " Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.Me remito como fundamento a lo indicado por la sentencia del Pleno...".
-Aplicada esta doctirna al caso si que hay legitimación pasiva de Banco de Sabadell S.A., pues el 15 de diciembre de 2011 el fondo de garantía de depósitos se convierte en socio único de Banco CAM y el 1 de junio de 2012 se lleva a cabo la fusión por absorción de la entidad absorbiendo como sucesor todas las obligaciones derivadas del negocio financiero desarrollado por Banco CAM, de no haber sido absorbido por Banco Sabadell, Banco CAM habría de responder por los daños irrogados por la actividad de CAM por ser sucesor del negocio financiero de CAM.
En definitiva, y al encontrarnos ante productos financieros que fueron vendidos y emitidos por Banco Caja de Ahorros del Mediterráneo, Banco Sabadell, como sucesor de Banco CAM y de las obligaciones derivadas del negocio financiero desarrollado por la CAM, en virtud de los compromisos adquiridos en la escritura de segregación por Banco CAM, en su condición de beneficiaria indirecta también del importe obtenido por la comercialización de cuotas, como dice de modo acertado la juez de instancia.
3)Final motivo de recurso es que la sentencia, incurre en una indebida valoración de la prueba así como error de derecho, al no tener en cuenta el perfil de la parte demandante en esas adquisiciones siendo que nos hallamos ante una mercantil que por sus actos propios al recibir los contratos y ser sometida a test de conveniencia conocía que aquéllas eran de renta variable y, al no tener en cuenta tampoco que la acción principal ejercitada en la demanda para pedir la nulidad de las mismas está caducada por haber pasado mas de cuatro año desde que la cuotas fueron formalmente amortizadas por la CAM por lo que, no siendo tampoco viable la acción subsidiaria de resolución contractual esgrimida en tal demanda, ésta se ha de desestimar.
El motivo y, con ello el recurso, se desestiman por lo que pasamos a exponer con la debida sistemática.
- Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del organo de la primera.
Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
De estas pruebas a valorar sobre la `prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica". Por su parte el art. 334 LEC, dispone "Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".
Sobre la caducidad, la STS, Civil, sección 1, del 18 de abril de 2018 (ROJ: STS 1384/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1384), establece que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad que establece elart. 1301.4 del Ccno es desde que se suponga que el cliente haya tenido conocimiento del error sino desde la consumación del contrato. Señala : "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".
Por su parte- la STS de 23-11-2020, nº 627/2020, rec. 1864/2018, PTE.: Vela Torres, Pedro José, sobre la misma caducidad y la incidencia en ella de las Diligencias Preliminares dice " SEGUNDO.- Único motivo de casación. Caducidad de la acción de anulabilidad Planteamiento :1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC , en relación con el art. 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) (LCGC ) y 1288 y 1973 CC . Cita como infringidas las sentencias de esta sala 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 435/2016, de 29 de junio ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero.2 .- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad debe ser el 12 de diciembre de 2011, en que el Sr. Benjamín toma plena conciencia de los riesgos de su inversión; así como que, en todo caso, debe entenderse que, al haberse interpuesto una solicitud de diligencias preliminares, el plazo no podía comenzar antes de esa fecha, como dictaminó la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 .3.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida se opuso a su admisión, al considerar que el motivo adolecía de defectos insubsanables, al separarse en su motivación de la infracción denunciada en su encabezamiento, ya que pese a referirse a la caducidad de la acción, dedica una gran extensión en su desarrollo al perfil inversor del demandante.Esta alegación no puede ser atendida, porque si bien es cierto que en el desarrollo del motivo de casación se incluye un excurso sobre los conocimientos financieros del demandante que nada tiene que ver con la infracción denunciada, también lo es que, en lo esencial, el motivo identifica concretamente las normas sustantivas que considera infringidas y cita la jurisprudencia de la que se desprende el interés casacional. Decisión de la Sala :1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.2.- A su vez, la cuestión relativa a los efectos que surte la solicitud de unas diligencias preliminares en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento y el transcurso del plazo de caducidad ha sido tratada en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 204/2019, de 4 de abril , que con cita de la sentencia 225/2005, de 5 de abril , declararon:"[l]as diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo".3.- En aplicación de dicha doctrina, dado que la Audiencia Provincial consideró probado que el Sr. Evelio tuvo conocimiento de los riesgos de sus inversiones el 25 de febrero de 2008, puesto que se dio por enterado de una comunicación de 31 de enero anterior, en que se le informaba de la drástica reducción del valor de sus productos, y las diligencias preliminares se solicitaron el 14 de junio de 2012, resulta claro que la acción estaba caducada. Puesto que el dato fáctico relativo a la fecha en que el cliente adquirió conocimiento de los riesgos de su inversión no puede ser revisado en casación.4.- En consecuencia, debe desestimarse el recurso de casación...".
En relación al error por falta de información de este producto complejo, citamos la sentencia de esta misma Sección con órgano unipersonal dictada en el Rollo 384/2016 de 27-6-2016 que dice en sus Fundamentos CUARTO.-Respecto de la existencia de un vicio de consentimiento, traigo a colación la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo relativa la adquisición de productos financieros complejos por los particulares, puesto que aunque se hable de cuotas participativas, de la documentación obrante en autos, como recoge la sentencia de instancia, se desprende que se trataba de un producto de inversión, de un producto complejo, dado que son de renta variable, como las acciones, cuyo valor depende de múltiples factores y no conceden derechos políticos, no conceden derecho de asistencia y voto en la Asamblea General. La compra tuvo lugar el 7 de mayo y 12 de noviembre de 2009, y en el propio folleto se indica que era necesario realizar un test a los clientes sobre su idoneidad para la adquisición de tal producto.
En este sentido, podemos traer a colación, la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5411/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5411), Sentencia: 716/2014, Recurso: 48/2013, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, en la que se indica: <CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".
De este modo, al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.
8. Alcance del deber de información. Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, " de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe " incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Recordemos que en el presente caso, el tribunal de instancia ha considerado acreditado que esta información fue suministrada y ha rechazado el error vicio.>>
Y en cuanto a la necesidad de realizar el testde conveniencia, que por otro parte se indicaba hasta en el propio tríptico de la oferta, unido al folio 255 del tomo I y que no se realizó a los actores, la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sección 1 del 13 de julio de 2015 (ROJ: STS 3221/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3221 ), Sentencia: 397/2015, Recurso: 2140/2013 , Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, En la que salvando las diferencias entre los productos financiaros a que se refieren, el Tribunal Supremo, establece unos criterios generales sobre el deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad y, en general sobre el deber de información, diciendo: <<10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad. En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: "sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79 bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero .
ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero."
En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición:
"Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente."
De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, " con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan", sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, " no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ".>>...QUINTO.- EXCEPCIONES REITERADAS POR EL BANCO SABADELL:
( )En segundo lugar reitera la excepción de falta de legitimación pasivaargumentando que no es titular de la relación jurídica deriva de las cuotas participativas, y las mismas nunca fueron transmitidas al Banco Sabadell, dado que tampoco lo fueron al Banco CAM puesto que no se produjo una transmisión universal y Banco Sabadell comunicó a la CNMV que no se había subrogado en las cuotas participativas.
El motivo debe ser desestimado.
Como hemos indicado, nos movemos en el plano de las relaciones entre la Fundación y el Banco Sabadell respecto de unos adquirentes de cuotas participativas que ostentan la condición de consumidores y usuarios, por ello, no podemos acoger la falta de legitimación pasiva del Banco Sabadell, en su condición de sucesor del Banco CAM SAU, quien, según la escritura de segregación de 21 de junio de 2011, por la cual, el patrimonio financiero de CAM se transmitió a Banco CAM mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran como una unidad económica autónoma, dicho negocio financiero, constando al folio 54 (tomo II), dentro del apartado Segundo. Segregación: <>.
Por otra parte, en la escritura de compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA otorgada por el fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito a favor de Banco de Sabadell SA, con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, unida la Rollo de Apelación, en el punto SEXTO se establece:<Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivad o de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma.>>
Además, en el CONTRATO DE PROMESA DE VENTA de acciones de BANCO CAM SA entre El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como vendedores y el Banco de Sabadell SA como comprador, en el punto 6.3, se dice: <>
( ) Falta de acción por convalidaciónaladmitir el cobro de dividendos.
Igualmente hemos de rechazar este motivo porque como se ha indicado, con reiteración en las sentencias que hemos citado y en otras, relativas a la adquisición de obligaciones preferentes o de otros productos financieros, el cobro de dividendos o intereses no elimina el vicio del consentimiento que se produjo al momento de la celebración del contrato.
En este sentido podemos citar la sentencia dictada por esta Sección 7ª en el Rollo de Apelación 478/14 , en la que dijimos:
<<4) Como último motivo de recurso se invoca que la actora no ha cumplido con la carga de probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho, éste sería vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habría confirmado el contrato con la indicada venta y la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, y el mismo también se ha de desestimar y, con ello, tal recurso en un todo.
Así, sobre la carga de la actora de probar el error si bien le incumbe, pesa sobre el Banco demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible información que en esta litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo y de explicación en el contrato de las características del producto y de las personales de cliente minorista de la primera, no se ha acreditado por el segundo con las consecuencias dichas en la sentencia ya citada de este mismo Tribunal en cuyos Fundamentos señala:"-Entrando en la normativa y doctrina que directamente atañe al caso y ya concretando la carga de la prueba en relación con las cuestiones en él suscitadas, la segunda viene a señalar que la del vicio del consentimiento conforme al art. 217 referido incumbe a quien lo alega y, por lo que se refiere al cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores, a misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y, en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presunción de que esa información no existe. En concreto, analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relación con sus características, cabe reseñar, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección: 4, Nº de Recurso: 191/2014 , Nº de Resolución: 267/2014, de fecha 01/09/2014, Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS, que a su vez cita la del STS 354/2014, Nº de Recurso: 879/2012 , Nº de Resolución: 840/2013, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, que a su vez cita la del TS en pleno de 20-1-2014 y la más reciente de éste 7-7-2014, que en sus Fundamentos dice "PRIMERO.- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Coruña de 19/2/2014 que, estimando la demanda de la Sra. María Angeles, declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 24 de diciembre de 2003, 24 de agosto de 2005 y 21 de abril de 2009, por un total de 152.200 euros, condenando a la demandada a la devolución de su importe, menos lo percibido por la actora por la venta de acciones (68.008, 16 euros), más los intereses legales de las sumas invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta hasta el 19 de julio de 2013, y los intereses legales de la suma de 84.191, 84 desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, a la vez que con deducción de los rendimientos percibidos por la demandante y con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC , todo ello con las costas, por cuanto la actora habría prestado su consentimiento viciado procedimiento error al no haber sido debidamente informada, conforme a la legislación vigente, de las características y riesgos de la operación financiera. SEGUNDO.-...Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato. En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 A 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID ( Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros , Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada....Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado "folleto resumen" de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado "test de conveniencia" ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 )"...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba. La reciente STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: "Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ..." y sigue razonando: "Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )".Y la citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que "el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio", añade a continuación "pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error", argumentando más adelante que "el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero". Y continúa su motivación: "Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente". Más recientemente la STS 384/2014, de 7 de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideración, que: "El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente". OCTAVO.- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre más aspectos de interés tratados acerca la cuestión que nos ocupa en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de nulidad: "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate...Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente". NOVENO.- Ya nos referimos a la "asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas" con su incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia...Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino la de minoristas. Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación... Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y pudiesen haberlos leído por sí mismas, cuando no tenían la categoría de profesionales en relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar. Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error...A)...En definitiva se ha de concluir con que, aún dando como probado que los demandantes tuvieran ciertos conocimientos en el último sentido expuesto, no siendo profesionales si no clientes minoristas la demandada no ha probado, como le incumbe y como obligación previa, que la información que les prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir , suficiente según la normativa y jurisprudencia reseñada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error excusable al contratar. No basta para excluir este error adverando esa debida información previa y, máxime en el caso en el que se asesoró en contra de las citadas instrucciones, la general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus riesgos en una posición equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la generalidad de la clientela y para que ésta pueda concluir con que su rentabilidad estaba garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, con que la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario..."
La precedente falta de información precontractual confirmada por la indicada resolución de la Comisión del Mercado de Valores y, en general toda la doctrina desarrollada en la presente excluyen las demás alegaciones de este motivo relativas a que el error sería vencible y a que con los actos propios de la actora se habría confirmado el contrato como, con la indicada venta a cuyos motivos de exclusión a estos efectos señalados antes nos remitimos, y con la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, porque sobre este último extremo como se indica en aquélla para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC ., conocimiento, al no constar la repetida información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara.>>
( )Igualmente rechazamos la confirmación por la doctrina de los actos propios en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 16-15 de esta Sección 7 ª.-
< arts. 1309 y 1.313 del CC sobre la confirmación de los contratos, diremos que no constituye acto propio el hecho de que los clientes no pusieran objeción a liquidaciones durante un tiempo o en este caso concreto asumiera el coste de la cancelación, de los mismos, siendo cuando se percatan de que no se trataba de un seguro contra la subida de los tipos de interés cuando deciden en las cancelaciones de los dos primeros que suscriben tras las liquidaciones negativas de septiembre de 2009, sin que legasen a abonar las de noviembre de ese mismo año. Y respecto a los segundos contratos que susciten en abril de 2009, tan solo se efectuó un cargo por cada uno sin posteriores liquidaciones.
En este sentido como resalta la STS de 23-11-2004 "Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho - fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )"
Procede pues con los anteriores argumentos rechazar todas las alegaciones de la entidad apelante y confirmar la sentencia dictada en todos sus extremos.>>
SEXTO.-Respecto del fondo del asunto, la parte apelante invoca que no le corresponde, en su caso, asumir las consecuencias que se deriven de la nulidad del contrato de suscripción de las cuotas participativas.
La resolución de esta cuestión, núcleo central del debate, exige un análisis de los documentos aportados a las actuaciones.
1.- Escritura de Segregación y Elevación a Público de Acuerdos Sociales, Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM SAU, suscrita el día 21 de junio de 2011, ante el Notario de Madrid, don Ignacio Paz-Ares Rodríguez, con el número de protocolo 1993, (f. 18 del Tomo II).
En la misma se indica que CAM segrega y transmite en bloque, a título universal a la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco CAM, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento número 2. En el indicado documento, unido al folio 83 del tomo II, en el apartado (ii) podemos leer: <>
En la citada escritura, al folio 54 (tomo II), dentro del apartado Segundo. Segregación, también se indica: <>.
2.- El día 7 de diciembre de 2011, se suscribe el CONTRATO DE PROMESA DE VENTA de acciones de BANCO CAM SA entre El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como vendedores, y el Banco de Sabadell SA como comprador.
En el mismo se alude a la existencia de un contrato privado con un protocolo de medidas de apoyo financiero para la reestructuración de BANCO CAM en el que se incluye un Esquema de Protección de Activos.
En el punto 6 relativo al Periodo Intermedio, se dice: <
Punto 6.3: <>
Punto 6.4: < artículo 42 del Código de Comercio .>>
Punto 8: <Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivado de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma.>>
3.- Mediante escrito de 9 de diciembre de 2011 (f. 525) el Banco Sabadell comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como un hecho relevante que:
<
Tal y como está diseñado el proceso, es de prever que las cuotas participativas no tengan valor económico significativo. Este proceso está sujeto a la aprobación de las autoridades regulatorias europeas y de las autoridades españolas, lo que condiciona y limita cualquier decisión que se pueda tomar sobre las mismas.>>
4.- El día 1 de julio de 2012, se suscribe la escritura de Compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA, otorgada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, a favor del Banco de Sabadell con la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, unida la Rollo de Apelación. En el punto SEXTO se establece nuevamente que: <Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivado de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma.>>
Y en el apartado de las RESERVAS Y ADVERTENCIAS, en su punto C) se precisa que <>
4.- Finalmente el día 3 de diciembre de 2012, se produce la fusión por absorción por parte de Banco de Sabadell del Banco CAM.
SÉPTIMO.-Si bien, como hemos indicado, las partes mantienen una interpretación contradictoria de las distintas cláusulas de los contratos suscritos, una interpretación acorde con la intención de los contratantes ( art. 1281 y 1282 del CC ), basada en los actos de estas coetáneos y posteriores a la firma, como es, la obligación que asumió el FROB de recabar las instrucciones de Banco Sabadell hasta para proceder a la amortización de las cuotas participativas, así como las actuaciones desarrolladas posteriormente por el Banco Sabadell, ofreciendo, a algunos clientes, el canje de las cuotas, nos permite concluir que la Fundación se reservó la condición de emisora de las cuotas participativas, con un carácter meramente formal, pero la obligación de reembolso de las cuotas y, ahora, de responder de las consecuencias derivadas de la nulidad del contrato corresponde al Banco Sabadell, puesto que, un primer momento, BANCO CAM asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas y esta obligación, como parte de su negocio financiero, se transmitió al Banco Sabadell., por eso, como hemos indicado, el FROB se obligó a informar al Banco Sabadell durante el periodo transitorio de cualquier actuación que se realizase sobre las mismas, incluso en casos de amortización, como así ocurrió.
La comunicación que en su día Banco Sabadell hizo a la CNMV, tiene el carácter de una manifestación unilateral y, por tanto, sin relevancia a los presentes efectos, lo que no ocurre con la conducta que ha desarrollado Banco Sabadell accediendo a indemnizar a algunos clientes en el importe desembolsado por la compra de las cuotas participativas bajo diversas modalidades.
Por todo lo expuesto, debo concluir con la desestimación del recurso interpuesto por la representación del Banco Sabadell y con la confirmación d ella sentencia recurrida".
- Por último, respecto de la responsabilidad subsidiaria de la CAM ya recogiendo la doctrina de la STS en pleno de 13-7-2017 que así lo dice, citamos también la sentencia de esta Sección ( EDJ 2018/53483 ) de 26 marzo de 2018 que dice "SEGUNDO.- Motivos de apelación:_
(i) Falta legitimación pasiva Fundación CAM._
Este tribunal, Sección Séptima de la AP de Valencia, se ha pronunciado sobre la misma cuestión que es objeto del recurso, sentencias unipersonales de los Ilms. Srs. Escrig Orenga y Lahoz Rodrigo, rollos nº 254/15 y 384/2016, y colegiadas, rollo nº 1052/16 , entre otras, por lo que nos remitimos a sus fundamentos en todo lo concerniente al examen de la legitimación pasiva de Banco de Sabadell, así como a la nulidad de las compras de cuotas participativas que constituyen el objeto de los recursos interpuestos. Sosteníamos que la Fundación CAM no tenía legitimación pasiva con el fundamento que a continuación se expone, sin embargo esa doctrina queda modificada por la reciente sentencia del pleno del TS de fecha de fecha 13 de julio de 2017, nº 439/2017 cuya fundamentación se inserta en el epígrafe (ii) de esta resolución._
(i) El recurso interpuesto afecta a la declaración de anulabilidad por error vicio de consentimiento en la adquisición de las cuotas participativas y a las consecuencias que conlleva la declaración en cuanto a la devolución de prestaciones reciprocas, por lo que se hará referencia a los fundamentos de derecho de las sentencia dictadas por este tribunal que examinaban esas cuestiones._
La sentencia de instancia desestima la falta de legitimación pasiva planteada por ambas partes demandadas aunque con distinta argumentación y les condena solidariamente, pronunciamiento que no compartíamos pues esa cuestión había sido resuelta en el sentido de que corresponde la legitimación pasiva a Banco de Sabadell desde que en la sentencia del rollo de apelación 254/2015 se fijó el criterio del tribunal, por lo que nos remitimos a su fundamento explicativo:_
"En relación a "la legitimación pasiva atribuida a Banco de Sabadell S.A. y la falta de responsabilidad que la sentencia reconoce a la parte codemandada Fundación Caja Mediterráneo", esta Sección se ha pronunciado en la sentencia de 18 de septiembre de 2015, rollo de apelación n.º 254/2015 , en los siguientes términos aunque resolvía el recurso planteado por la Fundación CAM, siendo aplicables al presente los razonamientos expuestos:_
"Igualmente ha esgrimido la falta de legitimación ad causam:subsidiariamente infracción de los artículos 10 , 319 , 326 y 348 de la LEC al valorar la prueba practicada de forma ilógica e irrazonable, la fundación obra social carece de legitimación ad causam, debiendo ser condenada exclusivamente el Banco Sabadell._
El motivo debe desestimarse._
En primer lugar, debo puntualizar que la parte codemandada puede solicitar su absolución, no la condena del otro codemandado, puesto que dicha petición únicamente puede formularla, en el presente caso, la parte actora, como así nos dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del 14 de octubre de 2013, Roj: STS 5695/2013, Nº de Recurso: 1195/2010 , Nº de Resolución: 574/2013, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, indicando: Pero es que, en todo caso, esta Sala ha declarado reiteradamente que los recurrentes no pueden solicitar a través de su recurso de casación, que se condene a un codemandado que ha resultado absuelto, sino que su petición en casación debe limitarse a pedir su propia absolución, o minoración de la condena. ( STS 27/03/2013 RC 1491/2010 , 16/05/13 RC 1892/2010 )_
En segundo lugar, que la FUNDACIÓN demandada está legitimada pasivamente para soportar, en su caso, la condena que pueda recaer porque, como así se desprende del contenido del documento número 2, cuando habla de los Elementos patrimoniales excluidos, que forma parte de la escritura de Segregación y Elevación a Público de Acuerdos Sociales, Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM SAU, de 21 de junio de 2011, otorgada ante el Notario de Madrid, don Ignacio Paz-Ares Rodríguez, con el número de protocolo 1993, (f. 18 del Tomo II). CAM segrega y transmite en bloque, a título universal a la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco CAM, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento número 2. Y en el citado documento, unido al folio 83 del tomo II, en el apartado (ii) podemos leer: la posición jurídica de CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación._
EXCEPCIONES REITERADAS POR EL BANCO SABADELL:
En segundo lugar reitera la excepción de falta de legitimación pasivaargumentando que no es titular de la relación jurídica deriva de las cuotas participativas, y las mismas nunca fueron transmitidas al Banco Sabadell, dado que tampoco lo fueron al Banco CAM puesto que no se produjo una transmisión universal y Banco Sabadell comunicó a la CNMV que no se había subrogado en las cuotas participativas._
El motivo debe ser desestimado._
Como hemos indicado, nos movemos en el plano de las relaciones entre la Fundación y el Banco Sabadell respecto de unos adquirentes de cuotas participativas que ostentan la condición de consumidores y usuarios, por ello, no podemos acoger la falta de legitimación pasiva del Banco Sabadell, en su condición de sucesor del Banco CAM SAU, quien, según la escritura de segregación de 21 de junio de 2011, por la cual, el patrimonio financiero de CAM se transmitió a Banco CAM mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran como una unidad económica autónoma, dicho negocio financiero, constando al folio 54 (tomo II), dentro del apartado Segundo. Segregación: Por último, en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido) que aquí se formaliza, BANCO CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por BANCO CAM de una deuda "espejo" de la CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes (...)._
Por otra parte, en la escritura de compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA otorgada por el fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito a favor de Banco de Sabadell SA, con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, unida la Rollo de Apelación, en el punto SEXTO se establece: Con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio, las Partes convienen, y el Comprador expresamente reconoce y acepta, que la adquisición de Acciones se realiza sin que por el FROB ni el vendedor asuman ninguna responsabilidad o garantía de ningún tipo por vicios ocultos en relación con las Acciones, Banco CAM, su negocio, o cualquiera de las sociedades participadas por Banco CAM, ya sea de forma directa o indirecta, total o parcialmente, asumiendo plenamente el Comprador el riesgo derivad o de la Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma._
Además, en el CONTRATO DE PROMESA DE VENTA de acciones de BANCO CAM SA entre El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como vendedores y el Banco de Sabadell SA como comprador, en el punto 6.3, se dice: Adicionalmente, en relación con las cuotas participativas emitidas por la Caja de Ahorros de Mediterráneo y actualmente en circulación (cuotas), las Partes acuerdan que, de anunciarse, estar previsto o producirse un supuesto que diese lugar a su amortización, el FROB en su condición de administrador provisional de BANCO CAM, seguirá las instrucciones del Comprador en relación con cualquier actuación a ser llevada a cabo, en su caso, por BANCO CAM en relación con dichas cuotas...._
SÉPTIMO.-Segundo motivo de casación: legitimación pasiva de la Fundación de la Obra Social de la Caja del Mediterráneo.1.- En su segundo motivo de casación, la Fundación denuncia la infracción de los arts. 79.3 LMV y 255 CCom y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que se hace recaer erróneamente la responsabilidad de la comercialización de productos financieros, que los citados preceptos residencian en el comercializador (o comisionista), en un emisor formal, que no intervino en la compraventa anulada. En consecuencia, lo que habrá que examinar para resolver este motivo es la legitimación pasiva de la Fundación. 2.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición (orden de compra) de las cuotas participativas. Es decir, lo que se cuestionó en la demanda fue la comercialización del producto financiero, no su emisión. Y como hemos dicho al resolver el recurso de infracción procesal, la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas. La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. 3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica "Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas", prevé: "De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación". Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero , interpretó dicho precepto al decir: "En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. "En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación". 4.- En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria. Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo de casación, si bien con la aclaración que hemos hecho en los párrafos precedentes acerca de la forma en que responden las dos codemandadas._
Existiendo, por tanto, doctrina jurisprudencial que resuelve la división de criterios sobre la responsabilidad de la Fundación CAM, debe confirmarse la sentencia de instancia que estimó esa responsabilidad, matizando que la responsabilidad no será solidaria sino en los términos indicados en dicho fundamento séptimo: " Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria."Me remito como fundamento a lo indicado por la sentencia del Pleno...".
-A la vista de la anterior doctrina, se concluye con que la acción de nulidad no está caducada porque, las cuotas participativas aquí discutidas tenían carácter perpetuo (aportaciones dinerarias de duración indefinida, según el folleto), y se adscriben a la categoría de los contratos de tracto sucesivo, también denominados de ejecución continuada o de ejecución periódica, ya que sus obligaciones contractuales requieren de prestaciones reiteradas durante un cierto tiempo.
En consecuencia, no es hasta su amortización anticipada, que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2014, cuando se consuman los contratos de autos y comienza a correr el plazo de los cuatros años por lo que, si bien la demanda se presentó en febrero del 2019 al haber habido un proceso previo de diligencias preliminares en el año 2016 que fue cuando la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron tales diligencias preliminares, y que esta acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que aquéllas son actuaciones preparatorias del ejercicio de dicha acción que, una vez presentada dicha demanda a continuación de ellas, quedan integradas en su ejercicio a los efectos de decidir si éste lo ha sido en plazo".
Sentado lo anterior, analizando la nulidad por error alegada en la demanda, aunque la actora es una persona jurídica, actúa en el caso en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, teniendo la condición de consumidora dado que su objeto social está relacionado solo con la promoción audiovisual, de lo que se colige que, ni ella, ni sus administradores ni sus empleados, máxime cuando no consta adquisiciones previas similares, han tenido ni tienen ni disponen del más mínimo conocimiento sobre productos financieros, de inversión y complejos como los litigiosos siendo que, además, no hay prueba en autos de la información que se le facilitó por la demandada como cliente minorista, por lo aquella nulidad esgrimida como acción principal en la demanda concurre y, hace innecesario examinar la acción subsidiaria en ésta ejercitada y, con ello entrar en el motivo de recurso que se refiere a ella.
CUARTO . De conformidad con la precedente desestimación del recurso que deriva de lo expuesto, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C.
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
