Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 1130/2021 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de don Felix, que actúa en nombre y beneficio propio y de la comunidad de propietarios del camino privado sito en Benicull, partida de San Bernabé Poligono NUM000, camino que discurre entre el camino publico de Sant Bernabé y la parcela catastral NUM001, dando entrada a todos los campos adyacentes, formuló demanda de juicio ordinario contra don Joaquín suplicando:

1º.- Se declare que el camino sito en el municipio de Benicull, partida de San Bernabé y que discurre desde el camino publico de San Bernabé pasando entre las parcelas catastrales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 de B6, NUM015, NUM016, NUM017, NUM000, NUM018 y NUM019 finalizando en la parcela NUM001/ NUM013, es propiedad a partes iguales de los titulares de dichas parcelas que confluyen a él, con una anchura de tres metros.

2º.- Se estime la acción reivindicatoria ejercida y se condene al demandado a que retire la valla de cerramiento que ha instalado sobre el citado camino a lo largo de su propiedad (parcela catastral NUM019 y NUM020), reintegrando al citado camino el terreno del que se ha apropiado.

3º.- Subsidiariamente de no considerar que el citado camino de Benicull partida de San Bernabé es propiedad de todos los titulares de las parcelas que confluyen a él y que discurre desde el camino público de San Bernabé hasta la parcela NUM001/ NUM013, se declare la existencia de un derecho de servidumbre de paso sobre dicho camino a las citadas parcelas catastrales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM021, NUM015, NUM016, NUM022, NUM018, NUM019 hasta la NUM001/ NUM013 inclusive con las características a las que se ha destinado desde antaño, esto es, paso de vehículos, incluso pesado ( como camiones y excavadoras) y por tanto con una anchura de tres metros suficiente para que puedan pasar sobre ella dichos vehículos y se condene al demandado a que retire la valla instalada en el citado camino dejándolo asfaltado en su estado previo a las obras con una anchura de tres metros cumpliendo además con la normativa de distancias de vallado a camino que legalmente corresponda.

4º.-Todo ello con imposición de costas al demandado.>>

Sustenta su pretensión en que el actor es propietario de un campo en el término municipal de Benicull, partida de San Bernabé al que se accede a través de un camino privado, que nace en el camino público de San Bernabé y llega hasta la última de las parcelas que tiene entrada por dicho camino, la parcela catastral NUM001, urbana NUM013, de la partida de San Bernabé, propiedad de Bruno.

Dicho camino pertenece a todos los propietarios de los campos que lindan con él sin acceso a camino publico y que lo usan para entrar a sus heredades desde tiempo inmemorial.

Cuando el Ayuntamiento de Benicull pasó a incorporar a su patrimonio la zona, antes perteneciente al municipio de Polinyà, procedió a inventariar y registrar la totalidad de los viales, no haciéndolo respecto de este camino por ser titularidad de los propietarios de las fincas, pues comienza en un camino público pero su misión no es entrelazar poblaciones o infraestructuras publicas, sino dar acceso a las heredades cerrando su paso en la última de ellas.

Es un camino privado, por ello, en fecha 12 de abril de 2004, todos los comuneros suscribieron un acuerdo para proceder al asfaltado de dicho camino pagándolo exclusivamente ellos, facilitando así el acceso a los vehículos de todos. Dicho documento se firmó con el único objetivo de acordar por unanimidad el asfaltado y obligarse todos en sufragar el coste.

La parcela número NUM019 del Sr. Joaquín no tenia derecho de uso de dicho camino pues la finca originaria del Sr. Joaquín ni siquiera tenia acceso por dicho camino a su campo al lindar con camino público. Si bien el propio demandado en un escrito dirigido al Ayuntamiento de Benicull reconocía que se trataba de un camino privado, "de propiedades sin salida" y con derecho a tráfico "solo de los vecinos". Este escrito, afirma la parte actora, es relevante porque en él reconoce que se trata de una camino privado de uso colectivo y si bien el hoy demandado se autoatribuye determinadas concesiones a título personal reconociéndose veladamente la propiedad del camino, concesiones /ofrecimientos que no son reales ni se conocen ni consienten por el resto de propietarios; se habla de supuestos pactos que no figuran en el documento aportado bajo el número 3; en él, Sr. Joaquín admite que tiene un ancho de tres metros.

Informa el Ayuntamiento de Benicull siguiendo el informe del técnico municipal, que ese camino particular cuenta con una antigüedad superior a los 70 años y que en él existían unas piedras de rodeno, a modo de señalización que estaban situadas mas o menos a 50 cm. del borde del camino asfaltado, con una anchura a escala, calculada sobre el plano catastral aportado de 3 metros, piedras de rodeno que el Sr. Joaquín ha retirado.

Dado que el camino posee 70 años, que es usado por todos los copropietarios de parcelas que confluyen a dicho camino por el que acceden a sus propiedades y que el Ayuntamiento de Benicull no posee titularidad demanial sobre el mismo y dado el vacío legal y registral que reconozca la titularidad de dicho camino por parte de los comuneros, solicita una sentencia declarativa en la que se determine que el camino sito en el municipio de Benicull, partida de San Bernabé y que discurre desde el camino publico de San Bernabé 6 pasando entre las parcelas catastrales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM021, NUM015, NUM016, NUM022, NUM018 y NUM019 finalizando en la parcela NUM001/ NUM013 y que viene grafiado en el documento nº 2 de la demanda, es propiedad en proindiviso a partes iguales de los titulares de dichas parcelas que confluyen a él, con una anchura de tres metros.

En la Audiencia Previa, se han concretado las parcelas y los titulares de las mismas.

El camino estaba flanqueado por mojones con piedras de rodeno como consta en el informe del Ayuntamiento. El Sr. Joaquín en el año 2.016 procedió a eliminar esos mojones de deslinde (en cantidad de 6 aproximadamente) y colocó vallas en el mismo limite de la parte asfaltada del camino, tomando para sí la parte del camino que deslindaba el hito, como indica el técnico del Ayuntamiento y consta en las fotografías por él tomadas.

El Sr. Joaquín ha aprovechado para instalar una valla de cierre de propiedad en el linde justo con el asfalto, apropiando para sí el terreno que discurre desde el limite aún asfaltado y el lugar donde estaban los mojones marcando el camino, un medio metro en total de ancho por la longitud de su parcela. Esto no es admisible, de ahí que junto a la declaración de titularidad del camino se ejercita una acción reivindicatoria de forma y manera para que se condene al demandado a restituir al camino citado la anchura propia, retirando la valla de cerramiento instalada.

La representación procesal de don Joaquín se opuso a la pretensión actora invocando la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acciones que entablaba dado que no existía título constitutivo de la citada comunidad.

El citado camino es propiedad, en su linde y hasta el eje del mismo de cada propietario de dicho predio.

Invoca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues al reclamar un título de propiedad, deberán comparecer como codemandados los titulares de las fincas lindantes con el camino -en todo el recorrido del camino- hasta la puerta de la parcela NUM001, y ello a pesar de que esta última parcela no tiene acceso al camino y está dividida en tres casas sin licencia municipal de obras.

Se realiza por los actores un uso indebido de la acción reivindicatoria ya que el demandado es propietario y es necesario realizar un previo deslinde.

El camino objeto de demanda es un camino privado. En su inicio, como ramal que parte del camino principal de San Bernabé, se encuentra entre dos predios de Joaquín: el NUM019 y el NUM020. Luego, entre el NUM019 y el NUM003 propiedad de los Marco Antonio y en curva con 104 de otro vecino. El camino se ha ido generando por el paso de los años para acceso de los vecinos con predios sin salida directa a la carretera: primero, era una senda; posteriormente, un camino de mulas; después, un camino de carros y hoy, es un camino de vehículos de menos de 3.500 kg de peso.

El camino primitivo sólo servía para acceder a las fincas NUM005, NUM022, NUM023, NUM024, NUM006 y NUM025. Este antiguo camino era estrecho, de poco más de dos metros y medio de tierra, hasta que en 2004 se asfaltó por los vecinos. Es una entrada o paso que se ha ido dando a los vecinos con el trascurrir de los años, por ello, jamás fue propiedad de la Administración ni de todos los vecinos a partes iguales.

La titularidad, hace setenta años, era de la madre del Sr. Joaquín y del Sr. Marco Antonio y dieron paso a los vecinos. Por lo tanto, el camino es titularidad del Sr. Joaquín en el que, según el Ayuntamiento, hay un paso que ha de medir 2,50 metros según la ordenanza municipal.

No es cierto lo que dice la demanda de que el Ayuntamiento de Benicull no lo inventariara como propio. De hecho, hace unos años, pertenecía al inventario de bienes del municipio de Benicull. Aprovechando esta circunstancia y de mala fe el demandante pidió al Ayuntamiento que aumentara su anchura, finalmente, el Sr. Joaquín acreditó ante el Ayuntamiento que no era público y que no se debía aumentar su anchura y, menos, en su perjuicio

La sentencia de instancia, desestima la acción reivindicatoria. Considera que existe legitimación activa pues el demandante actúa en beneficio de la comunidad de propietarios pero no existe legitimación pasiva porque el demandado también es copropietario del camino privado. En las escrituras consta como un linde, pero sin que forme parte de las fincas.

La sentencia considera que se trata de un camino copropiedad de todos los dueños de las distintas parcelas y que la acción que procede es la declarativa de dominio que desestima porque no se ha probado el trazado, sus dimensiones ni los dueños. En el catastro, el camino tiene dos trazados y no coincide el listado de las referencias catastrales que se hace en la demanda con el que aparece en el catastro. Así indica: << Por lo tanto, pese a que entiendo que se ha acreditado que todos los dueños colindantes del camino son copropietarios por partes iguales del mismo, no se ha conseguido probar el inmueble sobre el que debe reconocerse dicha copropiedad ni se ha concretado correctamente las propiedades que deben ser consideradas como partícipes en dicha propiedad.>>

Concluye desestimando la demanda con condena en costas al actor.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO.-Como primer motivo de su recurso, la parte demandante//apelante invoca que se interpone demanda de juicio ordinario donde la pretensión principal formulada es la declaración de dominio sobre el camino de Benicull, Partida de San Bernabé, que discurre desde el camino público de San Bernabé que comienza en la parcela NUM019 del demandado hasta la parcela nº NUM001/ NUM013 (números catastral del terreno y de la vivienda existente en él respectivamente) y que discurre por las parcelas números NUM019, NUM018, NUM022, NUM023, NUM024, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM001, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM025, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003 y NUM020, dominio en partes iguales que se predica de todas las parcelas que confluyen o limitan con dicho camino, en una anchura de tres metros en toda su extensión. Los números de las parcelas fueron aclarados y especificados en la audiencia previa.

El demandado se opuso a la acción declarativa de dominio pues sostenía que el camino era propiedad de cada una de las parcelas que lindaban con él, pero en la proporción de su linde y no por partes indivisas, lo que supone un reconocimiento expreso a dicho dominio, siquiera parcial.

Admitía que el camino tenía 3 metros de ancho porque al realizar el asfaltado, él cedió su terreno para alcanzar los tres metros de anchura (así lo indica en su contestación), si bien, en otras ocasiones de su contestación manifiesta que el camino era irregular y más ancho.

Se oponía a la acción reivindicatoria negando haberse apropiado de parte del camino en beneficio propio, y se allana a la acción de servidumbre.

Por tanto, se invoca la incongruencia de la sentencia porque rechaza hasta las pretensiones a las que se ha allanado el demandado.

Sobre la acción declarativa de dominio: alega que se aportó un nuevo plano en la Audiencia Previa y se pidió que se declarase la copropiedad de todas las parcelas que lindaban con él, desde la entrada del camino público San Bernabé hasta la parcela NUM001, por lo tanto se determinó qué parcelas eran las dueñas proindiviso del camino.

Se aclaró que las parcelas NUM034 y NUM001, si que constituyeron una servidumbre de paso.

Sobre sus dimensiones: esgrime que en las escrituras se acredita que su ancho es de 3 metros (escrituras bloque documental 8). El demandado admite que tiene 3 metros cuando reconoce que dio terreno para que pudiese tener 3 metros, por eso, en la Audiencia Previa no se declaró como hecho controvertido la anchura del camino.

El perito, arquitecto del Ayuntamiento de Benicull, corroboró que tenía 3 metros, al igual que todos los testigos. Por lo tanto, si que se halla determinado, formando una finca catastral independiente que discurre desde el camino público de San Bernabé hasta la parcela NUM001 y en un anchura de 3 metros. Está perfectamente delimitado en el plano catastral.

El asfaltado se ha pagado por todos los vecinos en la misma proporción y el camino pertenece proindiviso a todos los colindantes.

La parte apelada opone que no puede admitirse la acción declarativa de dominio dado que la comunidad no se halla constituida y, a los meros efectos dialécticos, el demandado es un propietario más del camino que no ha tomado el camino para sí ni ha impedido el uso por los demás condueños.

Esta Sala considera que el motivo debe estimarse.

Hemos de partir de que el actor formula su demanda en nombre propio y en beneficio de todos los propietarios de las fincas que lindan con el citado camino, identificando cada una de las fincas en la Audiencia Previa, salvando el error en el que incurrió al mencionar alguna de ellas en el escrito de demanda.

Sobre la posibilidad de que un comunero pueda ejercer una acción declarativa de dominio en nombre propio y de una comunidad de propietarios podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011, Roj: STS 4908/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4908, Nº de Recurso: 630/2008, Nº de Resolución: 533/2011, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

< sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 - situación que concurre en el caso presente como con toda claridad se desprende del apartado a) del "suplico" de la demanda. Por otro lado, en cuanto al lado pasivo de la relación jurídico-procesal resulta evidente que alegando la parte actora una posesión de puro hecho en situación de precario por la parte demandada es precisamente ésta, y nadie más , quien ha de ser traída al proceso como demandada.

Partiendo de estos criterios, estimamos que el actor se halla legitimado para pedir que se declare que el camino, que nace en el camino público de San Bernabé, que comienza en la parcela NUM019 del demandado y que llega hasta la parcela nº NUM001/ NUM013 (números catastrales del terreno y de la vivienda existente en él respectivamente), discurriendo por las parcelas números NUM019, NUM018, NUM022, NUM023, NUM024, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM001, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM025, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003 y NUM020, es propiedad, en partes iguales, de todas las parcelas que confluyen o limitan con dicho camino, en una anchura de tres metros en toda su extensión.

Y, además, estimamos acreditado que de la prueba practicada en autos se desprende que el citado camino no es propiedad por tramos, como invoca el demandado, porque de ser así cada uno de los vecinos podría impedir el paso de otro vecino y, en su caso, tendrían que haberse constituido múltiples servidumbre de paso, tantas como parcelas lindan con el mismo, lo que no se ha producido, sino que el camino forma un todo y es propiedad de las parcelas que con él lindan, como todo camino privado.

También ha quedado probado que el citado camino ya constaba en los mapas antiguos del catastro, como indica el Arquitecto Municipal en su informe, en el que precisa que tiene una antigüedad superior a 70 años y que aparece en los planos de 1940, con una anchura calculada, sobre el plano, de 3 metros.

Además, en este sentido, estimamos de especial relevancia el acuerdo que en el año 2004, alcanzaron los propietarios de las parcelas a las que se accedía por dicho camino para asfaltarlo, entre ellos el propio demandado, pactando que todos pagarían la misma cantidad, y no en función de los metros lineales de su linde. En el citado acuerdo, denominaron el camino como de propiedades.

En todo caso, contrariamente a lo que invoca el demandado, por Resolución del Ayuntamiento Benicull de 29 de enero de 2018 no se acordó que el camino era propiedad del demandado sino que era de propiedad privada, ya que la resolución se extendía a todo el camino, con referencia catastral NUM035 que anteriormente había sido declarado de dominio público según consta en el plano que obra unido al informe del arquitecto municipal.

Por todo ello, estimamos que la titularidad del camino ha de quedar fijada en los términos solicitados en la Audiencia Previa, y en el plano en ella aportado, en el que se concretan todas las fincas que lindan con él, concretamente las parcelas NUM019, NUM018, NUM022, NUM023, NUM024, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM001, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM025, NUM007, NUM006, NUM005, NUM004, NUM003 y NUM020.

La circunstancia de que de este camino salgan otros ramales, no puede ser obstáculo para que los propietarios de las parcelas citadas pueden obtener su declaración de propiedad.

Tampoco puede serlo el que no exista una comunidad formalmente constituida, puesto que la copropiedad o cotitularidad de un bien inmueble no obliga a constituirse en sociedad civil.

Como segundo motivo de su recurso, la parte apelante invoca que, como derivada de la acción declarativa de dominio, se formula la acción reivindicatoria porque el demandado ha retirado los hitos o mojones que lo delimitaban, que eran piedras de rodeno, y ha colocado una valla pegada al asfaltado. Los vecinos acordaron asfaltar el camino en su parte central, sin rematar los bordes para no encarecerlo y ahora el demandado ha colocado la valla sin respetar los 3 metros de anchura, ocupando parte del terreno, y ha quitado las piedras que hacían de hitos o mojones.

El camino existe desde 1940, en todas las escrituras y documentos se habla de linde con el camino, no de senda ni de servidumbre de paso. Y en el documento de 2004 todos pagaron por igual para realizar el asfaltado.

Por tanto, procede la acción reivindicatoria porque el demandado se ha apropiado de una parte del camino que pertenece a una comunidad. El demandado ha retirado parte del asfaltado, ha retirado los mojones y ha pegado la valla a la parte asfaltada sin dejar una distancia de metro y medio como le dijo en su día el Ayuntamiento.

La parte apelada opone que no es correcta la sentencia de instancia cuando declara que el camino es copropiedad de todos los que lindan con él porque en el documento que recoge el acuerdo de asfaltado no existe ninguna frase o estipulación que conlleve la constitución de una comunidad. No concreta quienes son los propietarios comuneros ni fue firmado por todos los limítrofes. Que todos pagaran la misma cantidad no significa nada.

El actor no describe el objeto ni identifica a los supuestos comuneros y no puede declararse el dominio a favor de un grupo no especificado, pues se produciría una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se trata de un camino privado, como así reconoció el Ayuntamiento de Benicull, en el que existe una servidumbre. En el documento número dos se habla de servidumbre de paso. Y en el título de propiedad de la parcela 107 se habla de senda en medio. El camino fue formándose poco a poco, al principio era un camino de carro y luego una senda.

Es una servidumbre y con las dimensiones que ahora tiene.

Esta Sala considera que igualmente hemos de acoger esta petición.

Hemos de partir que si la parte actora entiende que el demandado ha ocupado, convirtiendo en privativo, una parte del camión que era común, es decir, que ha integrado en la parte de cultivo un trozo del camino común, puede hacer uso de los distintos remedios que la ley le concede y, entre ellos, se halla la acción reivindicatoria, pues, en su caso, si el demandado es propietario proindiviso del citado camino, no lo es con carácter exclusivo y excluyente del tramo que discurre junto a su parcela, por ello, ha de restituir la posesión de la parte correspondiente al condominio.

Sobre la posibilidad del ejercicio de este tipo de pretensión podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2012, Roj: STS 3497/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3497, Nº de Recurso: 1354/2008; Nº de Resolución: 316/2012, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, en la que se admite que la comunidad de propietarios puede formular una acción reivindicatoria contra un condueño por el uso exclusivo de un elemento común. Así mismo, cabe que la comunidad hereditaria inste las acciones pertinentes contra el coheredero que usa un bien de forma exclusiva y excluyente, como se recoge por el el Tribunal Supremo en el sentencia de 29 de marzo de 2021, Roj: STS 1239/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1239, Nº de Recurso: 1691/2020, Nº de Resolución: 178/2021, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCÁN.

También el Alto Tribunal en la sentencia de 19/02/2016, Roj: STS 533/2016 - ECLI:ES:TS:2016:533, Nº de Recurso: 676/2015, Nº de Resolución: 93/2016. Ponente: ANGEL FERNANDO PANTALEÓN PRIETO, nos indica:

<- A la luz de la jurisprudencia anterior de esta Sala y de las aportaciones de los mejores especialistas en la materia, procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CC , y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal , del modo siguiente:

1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC, de que el uso por cada comunero de la cosa común sea "conforme a su destino" y de que no "impida a los copartícipes utilizarla según su derecho", no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese "destino" de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC, a la "costumbre de la tierra". Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC, "impida el uso a que tienen derecho sus compañeros".>>

En el presente caso, estimamos acreditado que el citado camino tiene una anchura de 3 metros porque así lo manifiesta el arquitecto municipal cuando afirma que lo midió sobre planos en el del año 1940 y ya tenía dicha extensión. Y así lo admite el demandado cuando en el documento número 22, de agosto de 2016, que presentó ante el Ayuntamiento de Benicull, afirma que consintió que se ampliara a 3 metros.

Corrobora dicha tesis las manifestaciones del Arquitecto municipal quien en su informe sostiene que la anchura del camino, anteriormente se hallaba delimitada por mojones que ahora se han retirado, aportando dos fotografías donde se puede comprobar la presencia y la ausencia de tales mojones. En las mismas se aprecia que la zona asfaltada del camino era la central, y era más estrecha que la delimitada por los mojones, (como así describieron los testigos al explicar que para ahorrar dinero asfaltaron la parte central del camino), por tanto, al colocar la valla pegada a la zona asfaltada se ha ocupado parte del terreno que pertenecía al camino y con ello se ha apropiado de una parte del mismo, por lo que procede la estimación de la acción reivindicatoria y la condena del demandado para que restituya a la comunidad de propietarios la parte del camino que ha ocupado.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime que en la demanda, con carácter subsidiario, se pidió que, de no reconocerse el dominio sobre el camino de todas las fincas que limitaban con él, se acordase la existencia de una servidumbre de paso con las mismas características del camino, paso de vehículos incluso pesados con una anchura de 3 metros y se condenase al demandado a retirar la valla instalada en dicho camino.

El demandado se allanó a dicha pretensión, por tanto, la sentencia no puede denegar dicha petición, pues al hacerlo va más allá de las propias pretensiones de las partes.

Unicamente discrepaban las partes sobre el ancho del camino. La actora esgrimía que el camino tenía 3 metros y la demandada el ancho actual.

Esta Sala considera que si bien la sentencia de instancia al rechazar la pretensión principal debió examinar y, en su caso, acoger la formulada con carácter subsidiario, ya que el demandado se allanó, dado que ahora acogemos la petición principal, no procede entrar a examinar la formulada con carácter subsidiario.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce que, en ningún caso, procede la condena en costas a la parte actora dado que, en todo caso, de no estimarse la petición principal debería estimarse la subsidiaria. A ello añade que se que se trata de una cuestión compleja ya que existe una laguna registral sobre la titularidad de un bien, de la finca catastral que constituye el camino.

Esta Sala considera que el motivo debe acogerse en cuanto que se estima la demanda, si bien, dada la complejidad que presenta la cuestión debatida y las dudas de derecho que presenta, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias según permiten los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,