Sentencia Civil 229/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 482/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1.- Por la representación procesal de ISTOBAL SERVICIOS INTEGRADOS S.L.U. se formuló demanda ejercitando acción de resolución de los contratos de arrendamiento de maquinaria de lavado (tren y centro de lavado) suscritos con la demandada EXPRESS SUMINISTRO GASÓLEO S.L. en fecha 26 de junio de 2017, por impago de las facturas emitidas a cuenta de las rentas mensuales devengadas, todo ello al amparo del art. 1124 C.C., reclamando a su vez, al amparo de dicha acción, la condena a la demandada a la devolución del centro de lavado y demás maquinaria accesoria vinculada a ésta, propiedad de la demandante, así como la condena de la misma y de D. Sergio y D. Tomás, como fiadores solidarios, al pago a favor de la actora:

a) En relación con el contrato de arrendamiento del tren de lavado:

i. La cantidad de once mil trescientos treinta y un euros con veintisiete céntimos (11.331,27 €), en concepto de facturas impagadas en el momento de interposición de la demanda, así como los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, devengados y que se devenguen hasta el completo pago del principal o, subsidiariamente, los legales que procedan.

ii. La cantidad de noventa y seis mil quinientos setenta euros (96.570,00 €) o, subsidiariamente, setenta y siete mil novecientos setenta y siete euros con cincuenta céntimos (77.977,50 €), en ejecución de la cláusula penal contenida en la estipulación 12a del contrato, así como los intereses legales devengados y que se devenguen hasta el completo pago.

iii. La cantidad de mil quinientos once euros con doce céntimos (1.511,12 €) en concepto de gastos de desmontaje y transporte del tren de lavado, así como los intereses legales devengados y que se devenguen hasta el completo pago.

b) En relación con el contrato de arrendamiento del centro de lavado:

i. La cantidad de ocho mil seiscientos setenta y dos euros (8.672,00 €), en concepto de facturas impagadas en el momento de interposición de la demanda, así como los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, devengados y que se devenguen hasta el completo pago del principal o, subsidiariamente, los legales que procedan.

ii. La cantidad de sesenta y dos mil ciento cinco euros con sesenta y siete céntimos (62.105,67 €) o, subsidiariamente, cincuenta mil ochocientos trece euros con setenta y tres céntimos (50.813,73 €), en ejecución de la cláusula penal contenida en la estipulación 12a del contrato, así como los intereses legales devengados y que se devenguen hasta el completo pago.

iii. Los gastos de desmontaje y transporte del centro de lavado y maquinaria accesoria y vinculada, que se deriven de la ejecución del petitum 3 del suplico de la demanda, así como los intereses legales que se devenguen de dicho importe hasta el completo pago.

2.- La parte demandada se opuso a la demanda formulada de contrario, alegando, en síntesis, y en primer término, la preclusión en la alegación de nuevos hechos y pedimentos, al amparo de los arts. 400 y 406 LEC, distintos de los de que en su día planteó en una demanda previamente interpuesta por la propia actora ante los Juzgados de Primera Instancia de Sant Feliu de Llobregat en que se limitó a reclamar el pago de las facturas que entendía impagadas en aquel momento. En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, se opuso alegando que no se entregó una máquina adecuada para el fin y objeto del contrato referido al tren de lavado, ni se brindó el servicio de asistencia técnica al que se había obligado, tanto en relación con el tren como con el centro de lavado, aludiendo al retraso en la instalación, diversas averías e incumplimientos por parte de la demandante. Y, planteaba finalmente, en oposición a la demanda inicialmente interpuesta, la nulidad de la renuncia por parte de los fiadores solidarios, los Sres. Sergio y Tomás, a los beneficios de división, separación y excusión, por falta de trasparencia e información; y a su vez, planteaba, al propio tiempo, demanda reconvencional frente a la actora, y solicitaba en definitiva que se dicta sentencia por la que se declarara que Istobal ha incumplido sus obligaciones contractuales en los términos que resulta de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional, condenando a la misma al pago de las cantidades que enumeraba por distintos conceptos que ascienden a la suma global de 177.395,23 €, más el interés aplicable a dicha cantidad y al pago de las costas de la demanda reconvencional.

3.- La sentencia estimó parcialmente la demanda en el sentido que consta en el fallo literalmente reproducido en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, al considerar el Juzgado, en síntesis, que se trata de una situación contractual anómala ya que en el supuesto enjuiciado se dieron incumplimientos mutuos con frustración de la colaboración empresarial, por lo que era procedente la resolución del contrato por "mutuo disenso", y en consecuencia acordó la resolución de los contratos de arrendamiento de autos condenando a la demandada a permitir a la actora la retirada y desmontaje del centro de lavado y demás maquinaria accesoria, desestimando el resto de pretensiones deducidas tanto en la demanda como en la reconvención, sin imposición de costas.

4.- Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora alegando en síntesis que el tren y el centro de lavado funcionaron correctamente, por lo que no hay cumplimento parcial o defectuoso; que el Juzgado a quo ha partido en su sentencia de la base de unas supuestas incidencias y averías que no ha entrado a analizar; que es absolutamente normal que surjan problemas y aparezcan averías o incidencias durante la vida útil de la instalación sin que ello implique incumplimiento contractual alguno; que el Juzgado ha ignorado que los equipos han servido para el fin previsto y han funcionado con normalidad y han reportado beneficios a la demandada; que el Juzgado a quo ni tan siquiera se ha pronunciado respecto de la causa real por la que la mercantil demandada dejó de atender el pago de las facturas emitidas por la actora. Alega asimismo el correcto funcionamiento del centro de lavado y la ausencia de incumplimientos contractuales al respecto; que el tren de lavado funcionaba correctamente y la inexistencia de incumplimientos contractuales por parte de Istobal; la indebida aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus y las consecuencias inherentes a la misma; reiteraba la procedencia de la condena solidaria a los fiadores demandados personas físicas garantes de las obligaciones asumidas por la mercantil demandada y de la condena en costas de primera instancia a los tres demandados por la desestimación de la demanda reconvencional. Y solicitaba la estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda con imposición de costas.

5.- Igualmente interpone recurso la parte demandada alegando que el fallo de la sentencia de instancia es incoherente por contradictorio con sus propias afirmaciones y la declaración de hechos probados que efectúa la propia sentencia, ya que resulta contrario a la lógica, pues por un lado se reconoce que efectivamente Istobal incumplió sus obligaciones contractuales en cuanto no proporcionó unas máquinas que funcionaran adecuadamente ni satisficieran razonablemente el interés de la demandada de un modo aceptable, pero sin embargo, después de asumir el anterior planteamiento, sitúa de forma inexplicable en un mismo plano incumplidor a Express y a Istobal; la sentencia decreta la resolución de los contratos indebidamente al ignorar que en el primero de ellos (túnel), ya se encontraba debidamente resuelto (y aceptada de facto la resolución por parte de Istobal al haber procedido a retirarlo) y en el segundo (centro de lavado/boxes), la pretendida resolución por parte de Istobal, nunca fue aceptada por Express, pues no puede pretender la resolución quien, como en el caso de Istobal, se ha erigido en parte incumplidora de ambos contratos; invocaba la infracción del art. 1100 Cc en lo relativo a la exceptio non adimpleti contractus pues el único incumplimiento culpable que se habría producido en la relación contractual objeto de los autos sería imputable a Istobal; así mismo sostiene en su recurso la infracción del deber de congruencia del art. 218 LEC al incurrir la sentencia en incongruencia infrapetita ya que prescinde por completo de examinar la reclamación de daños y perjuicios formulada por Express en su demanda reconvencional, y con ello la sentencia estaría premiando a la parte verdaderamente incumplidora provocando un claro desequilibrio patrimonial; alude también a la indebida valoración de la prueba y al enriquecimiento injusto en favor de la arrendadora actora; y finalmente sostiene la procedencia de la condena en costas a la misma al haber litigado con temeridad y mala fe. Y solicita en consecuencia la estimación del recurso con revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional, con imposición a la demandante de las costas procesales de ambas instancias.

6.- De ambos recursos se dio reciproco traslado y ambas partes solicitaron la desestimación de la impugnación formulada de adverso, con imposición de costas.

SEGUNDO.- 1.- Dado que interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia tanto la parte demandante como la demandada reconviniente, se abordará su análisis y resolución por separado en aras a una mayor claridad expositiva, analizando individualizadamente los motivos impugnatorios en que se fundamentan.

En todo caso conviene recordar, antes de entrar en el examen de los citados motivos, que con arreglo al art. 465.5º LEC "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación", de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una "reformatio in peius" que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita".

En este sentido la reciente STS 603/2022 de 16 septiembre señala:

"Como expresión del principio dispositivo, que atribuye a las partes la posibilidad de disponer sobre el objeto del proceso, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (sentencias del Tribunal Supremo - SSTS- 722/2006, de 6 de julio; 610/2010, de 1 de octubre; 419/2021, de 21 de junio, 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo).

Manifestación de tal principio es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme a la cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC. Constituye una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre y SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre, 197/2016, de 30 de marzo, y 341/2022, de 3 de mayo). Como declaramos en la sentencia 626/2011, de 12 de septiembre:

"El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.o 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.o 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.o 2768/2000) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.o 989/2003).

"Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.o 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.o 100/2001, 30 de junio de 2009 , RCIP n.o 369 /2005). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC".

2.- Recurso interpuesto por ISTOBAL SERVICIOS INTEGRADOS S.L.U.- a.-) En puridad el recurso que interpone la entidad actora no se articula en motivos concretos sino que pivota alrededor de reiterativas alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba en la que a juicio de la entidad apelante habría incurrido la sentencia, y en tal sentido la alega que la misma opta por una solución "salomónica" al entender que en el supuesto enjuiciado se ha producido una resolución contractual por "mutuo disenso", pero sin condenar al pago de las sumas reclamadas en la demanda, cuando en realidad, según sostiene, la entidad actora ISTOBAL SERVICIOS INTEGRADOS S.L.U. (en adelante "Istobal") es la única que habría cumplido los contratos de arrendamiento de fecha 26 de junio de 2017 relativos al tren de lavado y centro de lavado (boxes de lavado) de su propiedad, cuyo uso fue cedido por precio a la arrendataria demandada EXPRESS SUMINISTRO GASÓLEO S.L. (en adelante "Express Suministro"), que por el contrario habría incumplido su esencial obligación desde el inicio de la relación contractual, a pesar de lo cual y como consecuencia de la sentencia quedará, según la apelante, exenta de pagar las facturas emitidas por las rentas devengadas en cumplimiento de los dos contratos arrendamiento relativos tanto al tren de lavado como al centro de lavado (boxes), y no asumirá ninguna responsabilidad a pesar de que el primero ha estado funcionando hasta que fue desmontado en entre los días 29 de julio y 3 de agosto de 2019, mientras que, en cuanto al centro de lavado, la entidad demandada se habría "apropiado" del mismo ya que continúa usándolo desde hace tres años sin pagar un solo euro; y argumenta además que la mercantil demandada ha opuesto en su contestación la exceptio non rite adimpleti contractus esto es, un defectuoso incumplimiento de la prestación por parte de la actora, por lo que a juicio de la apelante a lo sumo, y en el peor de los casos, ello debería conllevar una reparación in natura o la reducción del precio, pero no la suspensión del cumplimiento de la prestación en su integridad; por otro lado sostiene la impugnante que la condena que se dicte debe afectar a los fiadores solidarios, y finalmente alega que todos los demandados deben ser condenados al pago de las costas de la reconvención desestimada en estricta aplicación del principio objetivo del vencimiento del art. 394 LEC.

b.-) Puede ya adelantarse que el recurso no va a prosperar, pues a modo introductorio cabe señalar, una vez expuesto su objeto y examinada la prueba practicada en el ejercicio de la facultad revisora que compete a esta Sala, que aun cuando muchas de las incidencias a que alude la parte apelante y que le imputa la demandada no pueden considerarse como verdaderas averías o defectos graves de la maquinaria ni determinaron su inhabilidad, ya que de hecho estuvo funcionando hasta la definitiva resolución del contrato y retirada del tren de lavado a finales de julio de 2019, lo bien cierto es su funcionamiento no ha sido en absoluto satisfactorio, pues el número de incidencias ha sido anormalmente elevado e incompatible con el funcionamiento regular de la empresa, dando lugar a innumerables partes de asistencia y avisos que se relacionan y explicitan detalladamente en la sentencia impugnada (FJ 3), lo que ha determinado constantes trastornos y pérdidas de tiempo para la mercantil demandada, con unos tiempos de disponibilidad del tren de lavado y del centro de lavado que están por debajo de su rendimiento óptimo, lo que además supuso un obstáculo para que la demandada alcanzara los objetivos previstos en el contrato, frustrando las expectativas contractualmente previstas, lo que debe ser considerado como un cumplimiento irregular y defectuoso de ambos contratos por parte de la empresa actora, no obstante lo cual, ello no justifica el impago total de las rentas por parte de Express, máxime cuando como se ya se ha señalado la prueba evidencia que aun de forma deficiente, tanto el tren como el centro de lavado estuvieron funcionando, y el impago más tuvo que ver con sus dificultades económicas, al margen de que a pesar de no pagar las rentas ha estado disfrutando hasta el día de hoy del citado centro de lavado.

En suma, como bien indica la sentencia impugnada, en el presente caso nos encontramos en incumplimientos recíprocos que afectan al núcleo mismo de la relación negocial, que impiden atribuir a una sola de las partes el incumplimiento del contrato y la frustración del negocio, y que han de implicar su ineficacia sobrevenida, incumplimientos de ambas partes que en definitiva evidencian su falta de interés en la continuidad de la relación negocial con las consecuencias que más adelante se expondrán.

c.-) Centrada la cuestión, e introducidos a modo de resumen los hechos probados, procede entrar en el análisis pormenorizado de la prueba; y en efecto, tras el examen de la abundante documental obrante en autos, así como de la prueba testifical y los informes periciales aportados por ambas partes y su posterior ratificación en juicio, no puede esta Sala sino compartir la conclusión alcanzada en la instancia, pues de la misma se desprende que si bien la entidad actora proporcionó a la demandada la maquinaria e instalaciones pactadas, que han estado en funcionamiento, no obstante debe valorarse en conjunto con el hecho de que se han producido un muy elevado número de incidencias durante el uso y explotación de dicha maquinaria e instalaciones que ha afectado a su normal funcionamiento y a su óptimo rendimiento, incidencias algunas de ellas evidente gravedad y con riesgo incluso para las personas, como el siniestro ocurrido el día 27 de mayo de 2019 con rotura de ambas lunas del vehículo y que afortunadamente no causó daños personales; tales fallos, averías, avisos y deficiencias en su conjunto deben considerarse como excesivos e inaceptables (basta analizar los partes asistencia de Istobal que constan en el bloque documental 23 de la contestación), y suponen sin duda un funcionamiento irregular del túnel de lavado e instalaciones de los boxes, especialmente del primero, y por tanto un cumplimiento deficiente de la prestación en los términos de los arts. 1157, 1166 y 1169 Cc, y ello al margen de que ciertamente tal y como alega la actora apelante muchas de dichas incidencias -a las que luego se aludirá pormenorizadamente- son consecuencia del uso normal del tren de lavado o de los boxes e incluso algunas pueden considerarse habituales, y no determinan tampoco, aisladamente consideradas, la inhabilidad total de la máquina y las instalaciones del centro de lavado, pero es indudable que en su conjunto causaron importante trastornos, molestias y pérdidas de tiempo, viéndose incluso afectada la imagen y prestigio de la demandada; y si bien es cierto que el tren y el centro de lavado estuvieron funcionando -aunque deficientemente- y de hecho los boxes están funcionando hoy en día y están siendo explotados por la demandada Express Suministro sin pagar renta alguna, no lo es menos que la misma ha incurrido también en un claro incumplimiento en cuanto que ha dejado de pagar las rentas arrendaticias por el uso de dicha maquinaria e instalaciones, esto es, ha dejado de cumplir su esencial prestación, lo que no estaba justificado teniendo en cuenta las antedichas circunstancias.

En efecto, en la sentencia impugnada el Juzgado considera acreditado que el tren de lavado facturó 16.922 lavados y el centro de lavado estuvo en uso 250.792 minutos durante el año y tres meses en que estuvieron en funcionamiento (así resulta además de los documentos 7 y 8 de la contestación a la reconvención y del informe pericial aportado por la demandada emitido por el Ingeniero Industrial D. Eduardo) hasta la resolución del contrato de arrendamiento del túnel de lavado -previas las oportunas comunicaciones resolutorias cursadas por ambas partes, la demandada Express mediante burofax en fecha 29 de mayo de 2019 aportado como documento 13 demanda y la actora Istobal mediante comunicación de fecha 8 de julio de 2019 aportada mediante documento 14 de la demanda- y concluye la indicada sentencia que si bien no hubo un funcionamiento "regular" de las máquinas debido al exceso de incidencias, no apreció tampoco un "incumplimiento total", sino meramente parcial o defectuoso, afirmación que comparte esta Sala a la vista del acervo probatorio de autos.

Ciertamente de la prueba practicada se desprende, como ya se ha adelantado, que a pesar de los numerosos contratiempos que afectaron tanto al túnel de lavado como a los boxes o centro de lavado, con innumerables partes y avisos, realmente en muchos casos no se trataba de verdaderas averías o defectos de funcionamiento sino de incidencias que se solucionaron con la intervención del servicio técnico postventa, o bien no eran sino consecuencia del intensivo uso continuado de una maquinaria -ya de por sí muy compleja, y lo cierto es que el tiempo de disponibilidad de dicha maquinaria e instalaciones, aunque insuficiente, estuvo próximo a la normalidad (el perito Sr. Eduardo designado por la actora alude a un 92,60 % en el caso del tren de lavado y 10.920 horas de disponibilidad frente a 810 horas de no disponibilidad y de un 93,68% en el centro de lavado o boxes), por lo que aun teniendo en cuenta que las incidencias fueron excesivas y que sin duda afectaron al tiempo de uso de la maquinaria y a su rendimiento optimo, no obstante no puede dejarse de lado que tanto el tren como el centro de lavado estuvieron funcionando, a pesar de lo cual la parte demandada ha optado por dejar de pagar la renta pactada, que era su obligación esencial, impago que hay que interpretar en el contexto de las dificultades económicas por las que atravesaba, como se desprende de los correos electrónicos aportados y el hecho de que la actora accediera incluso a refinanciar la deuda a solicitud de la demandada (documentos 18.1 y 2 de la contestación a la demanda, y 9 a 15 de los acompañados a la contestación a la reconvención), de hecho dichas dificultades ya se evidenciaron en fecha tan temprana como en diciembre de 2017 (poco después de la puesta en marcha, documento 9) y enero de 2018 (documento 10) sin que en dicho momento se vincularan en modo alguno dichos retrasos o impagos con los problemas de la maquinaria sino a la falta de tesorería, dificultades económicas que también se desprenden del informe pericial económico aportado por la parte actora emitido por Capital y Gestión Asesoramiento S.L. y suscrito por D. Gabriel, del que se desprende que la sociedad "estaba en pérdidas" desde 2018. Además es un dato relevante que facturas que se reclaman fueron impagadas de forma intermitente, y así en el caso del tren de lavado se reclama una factura de septiembre de 2018 y cuatro facturas de marzo a junio de 2019, y en el caso del centro de lavado, dos facturas de junio de 2018 y julio de 2019, respectivamente, lo que evidencia no se trata de impagos casualizados con el deficiente funcionamiento de la instalación y a partir de una determinada fecha, sino que algunas facturas se impagaron ya en fecha muy temprana de la relación contractual, por tanto fueron debidos no tanto a dichos defectos sino a la imposibilidad de hacer frente a los pagos como así lo reconoció expresamente la demandada en los citados correos electrónicos. Por otro lado, hay que reiterar un dato relevante, ya mencionado, y es que la mercantil demandada está haciendo uso, a día de hoy -y desde hace más de cuatro años- de una costosa y compleja instalación por la que no satisface renta o precio alguno, el grupo de lavado o boxes objeto de uno de los contratos, por cuya explotación no paga renta alguna.

d.-) Descendiendo a las vicisitudes ocurridas durante la vida del contrato y comenzando por el pretendido retraso en la instalación y puesta en marcha de la misma a que alude la contestación a la demanda, cabe señalar que el contrato no fijó plazo concreto para ello, y que este retraso se debió a múltiples y diversos problemas, lo que reconoció incluso la propia actora en el documento 11 de la contestación a la demanda (el contrato es de junio de 2017 y la instalación comenzó en noviembre de 2017), si bien dicho retraso también estuvo relacionado con la ejecución de la obra civil que era responsabilidad de la demandada según se desprende del propio contrato (y como se recoge además en el propio informe pericial de Survey BCN suscrito por el Ingeniero Industrial Sr. Ismael), en especial de la instalación eléctrica; en definitiva, se trataba de una actuación conjunta y coordinada de ambas empresas.

Pero sobre todo, hay un dato determinante, que también destaca la sentencia impugnada, y es que los problemas y retrasos afectantes a dicha instalación fueron objeto de un acuerdo entre las partes alcanzado en marzo de 2018 (con los consiguientes efectos derivados del contrato transaccional ex art. 1809 Cc), al que alude también la parte demandada en su contestación a la demanda, en cuya virtud, tras las incidencias y retraso en la instalación Istobal asumía 3.750 lavados al tiempo que se concedía un aplazamiento para que Express asumiera los pagos pendientes, acuerdo transaccional que obviamente puso fin a la controversias surgidas durante el proceso de puesta en marcha del tren de lavado, por lo que la cuestión relativa al retraso en la entrega quedó resuelta y liquidada por mutuo acuerdo voluntariamente suscrito por ambas partes (documento 15 de la contestación a la demanda y documentos 29 a 31 de la contestación a la reconvención), tal y como con acierto destaca la sentencia combatida.

e.-) En cuanto a las concretas incidencias acaecidas posteriormente tanto en el tren de lavado como en los boxes, su examen como ya se ha señalado evidencia que buena parte de ellas tienen realmente la consideración de intervenciones propias del uso y mantenimiento de la maquinaria, o bien se trata de meros ajustes o son consecuencia de su desgaste o de la activación de su sistema de seguridad, o tienen como causa un uso inadecuado por parte de usuarios o empleados de la demandada, o la falta de mantenimiento o de limpieza.

Y así por ejemplo, en cuanto a las lanzas de los boxes a que se refiere el informe de Survey BCN, dicha supuesta avería es rebatida en el informe del Sr. Eduardo ya que no aprecia incumplimiento alguno, pues la queja que se formula en realidad deriva de su mal uso por parte de los usuarios al no sujetar la lanza antes de accionar el sistema como se indica claramente en los carteles existentes en lo boxes, lo que no obstante se intentó paliar instalando Istobal un mecanismo de seguridad adicional.

En cuanto a los daños en los paneles de los boxes, a los que igualmente se refiere dicho informe, los instalados a instancia de Express -que eran más baratos- resultaban ser adecuados para los techos pero no para las paredes laterales de los boxes al tener menos grosor y una resistencia baja, por tanto por ser más débiles y estar expuestos a recibir constantes golpes por los usuarios, y además su instalación fue una elección de Express Suministro ya que optó por su colocación, a la que correspondía la ejecución de la obra civil previa a la instalación (cláusula cuarta de los contratos).

Por lo que se refiere a los 1261 avisos de seguridad del tren de lavado a la entrada (891 avisos) o salida (369 veces) explicó el perito Sr. Eduardo -y los empleados de Istobal- que son precisamente consecuencia del adecuado funcionamiento de las células integrantes del sistema de seguridad y las paradas deben considerarse normales pues la mayoría son avisos sin paro y en todo caso si se detiene la máquina es porque se produce algún problema de seguridad, básicamente cuando detectan a una persona en su interior sin cambiar el sistema a "modo manual o de mantenimiento" (aunque en este caso su número es sin duda sorprendentemente elevado).

Por otro lado, las incidencias en número de 102 derivadas de la suciedad de la fotocélula se deben según el perito a un problema de mantenimiento de la empresa demandada que entra dentro de las exclusiones de la cláusula 9 del contrato.

En lo referente a la pérdida de material del cepillo de secado es algo habitual en los primeros 100 lavados según el informe pericial, mientras que en lo relativo al acceso a Iwmanager la demandada que carecía de línea ADSL lo que impedía conectar las cámaras en remoto lo que no era imputable a Istobal y en cuanto a la supuesta existencia de manchas en algunos vehículos en febrero de 2019, no está acreditada en autos.

En lo relativo a la incidencia de marzo en 2019 que supuso la causación de daños en un taxímetro con el secado textil, se trataba de un elemento accesorio que no era de serie, por lo que no era recomendable lavar el vehículo con el mencionado elemento, lo que se indicaba en un cartel perfectamente visible en el exterior del tren de lavado.

Finalmente, en cuanto al mal funcionamiento de las células de detección y seguridad entrada y salida del tren de lavado y el riesgo que conlleva, a las que alude el informe de Survey BCN, una de las posibles causas podría residenciarse según el informe del Sr. Eduardo en una previa manipulación y desconfiguración accidental de los menús del panel de control de la máquina, que fueron finalmente reseteados por el personal de Istobal.

En suma, analizados en definitiva los avisos e incidencias producidas, la mayor parte de ellos o eran fallos normales o habituales, o consecuencia del propio funcionamiento de la maquinaria, y en su mayoría no impidieron que siguiera funcionando.

Y finalmente en cuanto a la recicladora, la indicada máquina no es objeto de los contratos de arrendamiento de autos y en todo caso dicha fue finalmente adquirida por la demandada, y el problema de los malos olores tuvo por causa la existencia de restos de materia orgánica en descomposición existente en la instalación proveniente de algún vehículo una furgoneta de reparto de carne o pescado y fue solucionado por Istobal desapareciendo los olores definitivamente.

f.-) No obstante lo expuesto, aun considerando que muchas de las incidencias documentadas en autos (documentos 19 a 23 de la contestación a la demanda) no pueden calificarse aisladamente como defectos o averías graves de la instalación, pues en general no impidieron su uso, ni determinaron su inhabilidad, siendo incluso algunas ajenas a la responsabilidad de Istobal como ya se ha indicado, y aun cuando tanto el tren de lavado como los boxes han estado funcionando, lo bien cierto es que el número de incidencias de todo tipo acreditados en autos y que se enumeran en la sentencia impugnada (en la que se enumeran y describen 62 partes o avisos), es anormalmente elevado e insostenible, sobre todo los fallos de programación, o los relativos a la pantalla táctil, a lo que debe añadirse la necesidad de resetear constantemente el sistema, o los atascos de la máquina succionadora de monedas, o los retrasos del servicio técnico, que fueron en exceso frecuentes; en el mismo sentido cabe citar las fugas de líquidos, agua o aire, las frecuentes roturas de piezas (ruedas, cadenas, correas, cilindros de aire, latiguillos, bombas dosificadoras, etc...), las deficiencias en cepillo vertical, la falta de agua, el incidente ocurrido el 27 de agosto de 2018 en el que se causaron daños leves a un vehículo en la antena, y especialmente el grave siniestro ocurrido en fecha 27 de mayo de 2019 ya citado que se analiza y describe perfectamente en el informe pericial del Sr. Ismael (Survey BCN) y se refleja en la reclamación formulada (bloque documental 17 de la contestación), con rotura de las lunas de un vehículo por presión del rodillo de secado al no ascender el mismo al paso del vehículo, y posterior tirón hacia atrás, que supuso un evidente riesgo para las personas, incidente que se visualiza en el video adjunto al informe pericial y que podría derivarse según el perito Sr. Eduardo de la combinación de un error humano unido a un accidente procedente que daño la tobera de secado y aro de seguridad -pero en todo caso no suficientemente aclarado en cuanto a su etiología más allá de la hipótesis que sostiene como mera posibilidad el perito designado por la actora-, y aun cuando se trata de un acontecimiento aislado, no deja de ser relevante dado el riesgo que supuso para el usuario, incidencias todas ellas que, valoradas en el contexto de los hechos, y en su conjunto, y evidenciadas y manifestadas durante el tiempo en que el tren de lavado y los boxes han estado en funcionamiento, exceden de lo que podría considerarse aceptable dentro de un cierto margen de tolerancia, ya que se cursaron entre 4 y 5 partes de incidencias al mes, como media, muy superior a las que podrían estimarse dentro de la normalidad, como con acierto así lo destaca la sentencia impugnada, lo que ha generado evidentes contratiempos, trastornos, molestias y pérdidas de tiempo, y ha afectado al funcionamiento de la empresa y a su imagen, por lo que nos hallamos claramente ante un defectuoso o cuando menos irregular e insatisfactorio cumplimiento por parte de la actora de las obligaciones asumidas en los dos contratos de arrendamiento objeto de autos, entre las que se encuentra la esencial de procurar la cosa objeto del contrato en estado de servir para el uso para el que fue cedida realizando las reparaciones oportunas, garantizando el uso pacífico de la cosa arrendada ( art. 1555 Cc), esto es, de responder de su óptimo funcionamiento, pero que tampoco justifica el impago de la renta pactada por parte de la entidad demandada.

g.-) En este contexto esta Sala coincide con el Juzgado en la existencia de incumplimientos recíprocos por ambas partes, pues frente al incumplimiento de la parte de la actora, con tal excesivo e insostenible número de incidencias, la parte demandada optó por dejar de pagar en su totalidad las rentas arrendaticias a pesar de que continuó en el uso del tren y grupo de lavado, el primero durante 15 meses y el centro de lavado hasta la actualidad, cuyo rendimiento ha sido cercano al normal -aunque insistimos insuficiente- obteniendo por tanto una rentabilidad económica que si bien era inferior a la esperada en ningún caso justificaría el total impago de las rentas pactadas, de suerte que ante sus respectivos incumplimientos las partes se vieron abocadas a resolver de facto el contrato, tras un constante cruce de reproches, atribuyendo e imputando una a la otra la responsabilidad por el incumplimiento contractual, siendo evidente su desinterés en continuar con la relación negocial, hasta el punto de que ambas instaron la resolución contractual (documentos 13 y 14 de la demanda), e incluso la actora ya ha retirado el tren de lavado -que la demandada ha sustituido por otro-, mientras que en relación con el centro de lavado y aun a pesar de que no existen defectos o irregularidades relevantes en el mismo, ha continuado su explotación hasta la fecha, obteniendo por tanto un rendimiento económico, pero sin abonar renta alguna.

En este sentido, ante incumplimientos recíprocos la jurisprudencia viene admitiendo su virtualidad para la resolución contractual ante la frustración de la finalidad o fin práctico que justificó la celebración del contrato y en este sentido se pronuncia la STS 651/2016 de 4 noviembre que cita la STS 891/1999 de 2 de noviembre, en cuya virtud "ante el incumplimiento de las dos partes contratantes y la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes que sí cabe en cualquier contrato ( SS. 5 diciembre 1940 , 3 de febrero 1965 , 11 febrero 1982 , 30 mayo 1984 )". Y precisa dicha sentencia que en estos casos no cabe una aplicación analógica de la doctrina del mutuo disenso en sentido estricto, porque se trata de supuestos diferentes, pero añade: "No obstante las consecuencias resultan similares en el plano del incumplimiento con trascendencia resolutoria habida cuenta del recíproco incumplimiento observado en ambas partes y de su trascendencia o gravedad resolutoria, de la imposibilidad de cumplimiento tardío del contrato por la frustración de su finalidad o práctico y en suma de los desistimientos unilaterales de las partes concurrentes en sus respectivas solicitudes de resolución contractual".

Por su parte la STS 868/2008 de 8 octubre señala que los recíprocos incumplimientos derivados de su desinterés en continuar con la relación contractual supone la extinción del contrato de un modo si no igual, similar al mutuo disenso, pero con efectos equivalentes ( STS 14 diciembre 2001), y cita la STS 6 mayo 2002 en cuya virtud "si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual el sentido positivo, es decir hasta alcanzar su consumación, la situación que se produce en casos como el presente de mutuos reproches de incumplimiento pero en los que quien pretende ser indemnizado es precisamente la parte contratante que frustró el fin del contrato resulta equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso".

El Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 declara que "el mutuo disenso es una figura jurisprudencial desarrollada a partir de la aplicación del art. 1124 CC , y que se centra en determinar las consecuencias de la resolución cuando existen incumplimientos mutuos tal y como se señala en la sentencia de 1 de febrero 1997 , que menciona la de 10 de enero de 1994 , [...] , según la cual el incumplimiento recíproco equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato determinante de la resolución del vínculo preexistente sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad".

En suma, y como señala la STS 642/2010 de 8 octubre, "tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, el incumplimiento recíproco impide acceder a la concesión de indemnización por daños y perjuicios ( SsTS 16 abril 1991 , 20 diciembre 1993 , 24 abril 2001 , 4 mayo 2010 entre otras)".

En este mismo sentido cabe citar también las SsAP Valencia sec. 7ª n. 299/2019 de 9 julio y n. 268/2019 de 19 julio, sec. 9ª n. 371/2017 de 12 junio, y sec. 11ª n. 647/2010 de 30 de diciembre, entre otras.

Ello determina la resolución del negocio jurídico que ha de conllevar la consiguiente liquidación de las relaciones contractuales existentes con la mutua restitución de las prestaciones efectuadas y cosas que hubieran sido materia del contrato, de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el art. 1303 del Código Civil, y al propio tiempo la improcedencia de la aplicación de las cláusulas penales insertas en ambos contratos para el caso de resolución que interesa la entidad actora, ya que en definitiva dicha cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1152 Cc, que como hemos visto en casos como el presente de mutuos incumplimientos resulta improcedente, como también lo es la reclamación de los gastos de desmontaje que se solicita en la demanda, pues en definitiva se trata de peticiones que provienen de quien también incumplió el contrato. No obstante sí se considera procedente la reclamación formulada en lo que se refiere a las facturas impagadas más los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre (dado el uso y explotación del túnel de lavado y de los boxes hasta la resolución del contrato relativo al tren de lavado), y al desmontaje del centro de lavado al que alude el fallo se la sentencia, que obviamente debe permitir la demandada, lo que conlleva la estimación parcial del recurso y consiguientemente de la demanda.

h.-) Por otro lado, la condena debe hacerse extensiva a los fiadores solidarios en cuanto que garantizaron la obligación de pago de las rentas arrendaticias asumida por Express Suministro con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, sin que dicha renuncia pueda considerarse en absoluto como abusiva sino absolutamente habitual en el tráfico jurídico -mucho menos en el ámbito mercantil- es más, está prevista y regulada en el propio Código Civil ( art. 1831.1º Cc), teniendo en cuenta además que se trata de sendos contratos celebrados entre dos sociedades mercantiles lo que significa que no es aplicable la legislación de consumo ni por tanto el control de abusividad ni el de transparencia, y en cuanto al de incorporación (que es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor, por todas cabe citar la muy reciente STS 436/2023 de 29 marzo), es evidente que sí se cumple pues la cláusula está incorporada al contrato y es perfectamente clara, legible y gramaticalmente comprensible para cualquier ciudadano mínimamente atento o perspicaz, máxime en un ámbito profesional o empresarial como el que nos encontramos, y además debe hacerse especial referencia a la vinculación funcional de los fiadores con la empresa demandada ya que el Sr. Sergio es apoderado y director de operaciones y suscribe el contrato en nombre de la entidad, y el Sr. Tomás es socio de la indicada mercantil y padre de la administradora, y ambos asumieron y suscribieron libre, consciente y voluntariamente la citada garantía personal. En este sentido se han pronunciado las recientes SsTS 56/2020, de 27 de enero, 101/2020, de 12 de febrero, 820/2021 de 19 de noviembre, 684/2022 de 19 de octubre, y la muy reciente STS 5/2013 de 10 de enero y esta misma Sala en Auto 66/2023 de 8 de marzo, entre otros.

3.- Recurso interpuesto por EXPRESS SUMINISTRO GASOLEO S.L.- a.-) La entidad demandada reconviniente cuya pretensión resolutoria -implícitamente formulada-e indemnizatoria, fue desestimada en la demanda, alega como motivos impugnatorios en su escrito de interposición del recurso, en primer lugar la contradicción existente entre lo resuelto en el fallo y lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la misma; en segundo término la indebida resolución de los contratos; en tercer lugar la infracción del art. 1100 Cc en lo relativo a la exceptio non adimpleti contractus; así mismo sostiene la infracción del deber de congruencia del art. 218 LEC al incurrir la sentencia en incongruencia infrapetita; en quinto lugar alude a la indebida valoración de la prueba; alega también el enriquecimiento injusto de Istobal; y finalmente sostiene la procedencia de la condena en costas a la demandante al haber litigado con temeridad y mala fe.

Para seguir un orden lógico se analizarán en primer lugar los motivos de índole estrictamente procesal concretamente el referido a la incongruencia en que según la mercantil demandada apelante ha incurrido la sentencia impugnada invocando como infringido el art. 218 LEC.

b.-) Alega la parte apelante en su recurso, en síntesis, que la sentencia incurre en incongruencia "infrapetita" al no resolver acerca de la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda reconvencional.

La reciente STS 221/2022 de 22 de marzo se remite a la STS 450/2016, de 1 de julio, que señala:

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extrapetita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio) (...)

Como declaramos en la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

En el presente caso la sentencia impugnada desestima en su integridad la demanda reconvencional sin que se dé ninguno de los indicados supuestos excepcionales, por lo que difícilmente puede ser incongruente, y en todo caso, en ningún momento se aparta en su análisis de las pretensiones deducidas por las partes y del objeto del proceso por ellas delimitado en sus escritos de alegaciones, en contra de lo que sostiene la parte apelante, pues precisamente la desestimación de la demanda reconvencional se debe a que el Juez resuelve ambos contratos no por incumplimiento contractual atribuible a la parte actora, sino por incumplimiento recíproco equivalente al mutuo disenso, y de hecho en la propia sentencia se explicita y razona, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales (antepenúltimo y penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugada), que en tales casos es improcedente la indemnización por daños y perjuicios, y en consecuencia y coherentemente con dicha argumentación, ha considerado innecesario entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria deducida en vía reconvencional por la demandada, razonamientos que podrán compartirse o no pero que no se apartan en absoluto del objeto litigioso.

c.-) Por otro lado alega la entidad que la sentencia incurre en contradicción entre lo argumentado y lo resuelto, al señalar que el tren de lavado y las instalaciones del centro de lavado causaron continuos incidentes siendo su comportamiento anómalo, con numerosas averías y paradas, a pesar de que a la arrendadora correspondía garantizar su uso y funcionamiento regular, por lo que a su juicio el incumplimiento irrelevante y culposo realmente es el imputable a Istobal pues suministró unas máquinas defectuosas por lo que Express estaba en su derecho de suspender el pago, a pesar de lo cual ha situado a las partes en un mismo plano de igualdad en lo relativo a sus respectivos incumplimientos, a lo que añade que fue la demandada la que resolvió el contrato precisamente debido al grave incumplimiento de Istobal.

Es de destacar que dichas cuestiones ya han obtenido cumplida respuesta y por otro lado en este punto la impugnante realiza una lectura alternativa de la prueba practicada según su particular criterio, y lo hace además soslayando su propio incumplimiento, por lo que debe traerse a colación a lo ya expuesto anteriormente al analizar y resolver la impugnación formulada por la parte actora tras el oportuno examen de la prueba practicada, y lo mismo cabe decir respecto de los restantes motivos que esgrime la mercantil demandada e impugnante, ya que en definitiva están directamente relacionados con la valoración probatoria, incluido el relativo a la resolución contractual o al enriquecimiento injusto de Istobal, y dicha cuestión ya ha sido analizada ut supra y obtenido cumplida respuesta, sin que sea necesario incurrir en reiteraciones innecesarias, pues se viene a sostener en definitiva que el incumplimiento de los dos contratos de arrendamiento es exclusivamente imputable a la parte arrendadora demandante y que fue la arrendataria demandada la que cumplió y precisamente por ello resolvió el contrato, cuestiones que ya han sido abordadas en sentido diverso al planteado en su recuso (es patente la interconexión de ambos recursos), debiendo reiterarse que es improcedente la solicitud de indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimientos recíprocos, en cuanto que implica una petición indemnizatoria realizada por quien también ha incumplido el contrato, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto no ha de conllevar la desestimación de la demanda reconvencional en su integridad como así lo acuerda la sentencia impugnada, sino su estimación parcial, pues debe ser acogida al menos la pretensión declarativa formulada en el punto primero de su suplico en lo relativo al incumplimiento contractual de la actora -si bien en el contexto de los mutuos y recíprocos incumplimientos ya expuesto-, debiendo ser desestimada por el contrario la reclamación indemnizatoria formulada en el apartado segundo del suplico de la demanda reconvencional, en concepto de daños y perjuicios. Por tanto el recurso interpuesto por la mercantil demandada reconviniente contra la sentencia de autos debe ser también parcialmente estimado.

TERCERO.- No procede especial imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias dada la estimación parcial de la demanda y de la reconvención así como de los dos recursos formulados ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala pronuncia el siguiente