Sentencia Civil 374/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 425/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación de D. Rafael interpuso demanda de juicio ordinario contra Santander Consumer EFC que concluía con el siguiente suplico : "A. Declare la NULIDAD/ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS, CLAUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA, COMISIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, VENCIMIENTO ANTICIPADO, SEGUROS ASOCIADOS, GASTOS, Y RENUNCIA A LA NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el articulo 1303 de] código civil, y con abono/reembolso de] interés lega] de las cantidades indebidamente percibidas-, con el mantenimiento del contrato, en virtud de los efectos disuasorios de las nomas comunitarias. Y ello con el mantenimiento del contrato. Y ello de los dos contratos aportados.

B. Se CONDENE a la entidad Santander Consumer EFC, S.A., a fin de que reintegre

a mi representado cuantas cantidades abonadas INDEBIDAMENTE durante la vida del crédito, sean consecuencia de las declaraciones de nulidad instadas y de acuerdo con los efectos solicitados y que resulten del juicio oral. Teniendo en cuenta que de no poderse

determinar en la fase declarativa, queden fijadas las bases para ser determinadas en el proceso de ejecución de la sentencia y RESERVANDOSE ESTA PARTE el derecho a ejercerlo en otro proceso diferente tal como se reconoce en la sentencia del TJUE del16/07 de 2020.

C.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

El demandado se opuso a la demanda negando en síntesis los hechos de la demanda por incongruente al confundir el contrato de financiación a comprador de bienes muebles con otros productos financieros, que el préstamo se dedicó a la compra de vehículo, estando incorporadas al contrato de forma legible y comprensible las condiciones particulares que se predican nulas por abusivas: que la cláusula de vencimiento anticipado se ajusta a las previsiones del art 10 de la Ley 29/1998, que el seguro del vehículo era voluntario, el interés remuneratorio no resultaba abusivo como tampoco la comisión de apertura ni la de reclamación por posiciones deudoras.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado y contra dicha resolución formula recurso de apelación el Santander Consumer EFC, oponiéndose al mismo el actor que además impugnó el recurso solicitando la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Alega el actor que debe en primer lugar examinarse su impugnación al recurso, ya que de estimarse la inexistencia de incorporación de las cláusulas por ser la letra ilegible, no procedería entrar en los controles de transparencia material respecto al resto de cláusulas.

Sostiene en primer lugar incongruencia de la sentencia por falta de motivación ya que la juzgadora no hace referencia en la sentencia al incumplimiento de normas imperativas sobre el tamaño mínimo de la letra empleada en el contrato se préstamo y en el de seguro, que a su decir resulta ilegible al ser inferior al milímetro y medio o no existir suficiente contraste con el fondo que impide su lectura. De adverso se negó que existiera incongruencia ya que la sentencia da respuesta a las alegaciones y peticiones de las partes, y que examinados los documentos originales se advierte la letra es legible y el contenido incorpora la información normalizada europea ( INE).

En lo relativo al doble control de incorporación y transparencia, la STS Pleno nº 149/2020 de 4 de marzo señala que aun cuando se trate de cláusulas que se refieren a prestaciones esenciales del negocio jurídico, es posible realizar por un lado el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del articulo 7.1 de la LCGC, y por otro el control de transparencia -cognoscibilidad o comprensibilidad real-, que exige su redacción clara y comprensible como imponen los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, art.80.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la doctrina del TS, en particular la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, entre otras, señala que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental o estrictamente gramatical, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

Sin embargo, examinado a tamaño real el original aportado por el actor - documento 2 de la demanda- se advierte que la letra aun siendo pequeña, no es minúscula y permite sin dificultad la lectura del documento y conocer los elementos esenciales del contrato. No demuestra además el actor, como recomienda en la página 12 de su demanda que medida la letra del contrato, no alcance el tamaño mínimo legal .

Superado pues el control de incorporación de los dos contratos ya que las cláusulas de ambos -financiación y seguro de vida- son perfectamente legibles, tanto en cuanto a contenido como en cuanto al tamaño de letra impresa, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso, analizaremos en los siguientes apartados si las cláusulas sobre las que se insta la nulidad por abusividad superan el control de transparencia y a los que se refieren el resto de motivos de ambos recursos.

TERCERO.-Como hemos avanzado ha afirmado reiteradamente el TS que el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, si bien mientras el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

El Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores, en las que ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Así, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, tiene declarado, en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que "el art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, conforme a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ".

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios que han de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

CUARTO.- Dicho lo cual, entrando en el control de las cláusulas cuestionadas, la sentencia declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo para venta de bienes muebles a plazos al entender la juzgadora que la resolución ante el mero impago de dos cuotas no superaba los estándares jurisprudenciales por no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.

Sostiene el banco recurrente que la doctrina menciona en la sentencia es de aplicación a los préstamos hipotecarios, no a los concedidos al amparo de la Ley de Venta de bienes Muebles a Plazos .

Y en efecto, establece el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE que " 2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva."

El art.10.2 de la LVBMAP dispone: "La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad delos plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente".

La cláusula 6ªB del contrato que examinamos reproduce en similares términos dicha disposición legal al decir:

"B.- VENCIMIENTO ANTICIPADO. La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos a que se hace referencia en el epígrafe RECONOCIMIENTO DE DEUDA facultará al financiador para exigir de inmediato del citado prestatario el abono de la totalidad de la deuda pendiente extinguiéndose el aplazamiento. Así, el financiador podrá reclamar además de los plazos vencidos e impagados el capital pendiente de los plazos pendientes de vencimiento según resulta del plan de amortización del contrato; la cantidad resultante tendrá carácter de líquida y exigible.

Conforme a lo previsto en el artículo 572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor (financiador) en la forma convenida en el presente contrato."

En consecuencia, concluye el apelante , la cláusula de vencimiento anticipado queda fuera del ámbito de aplicación de dicha Directiva .

La sentencia del TS 470/2015, fundamento octavo, se ha pronunciado sobre la cuestión, declarando que dicha cláusula no puede considerarse como abusiva, en base a la siguiente fundamentación:

"OCTAVO.- El vencimiento anticipado de los contratos de financiación al comprador de bienes muebles a plazos.

1.- El contrato celebrado entre Santander Consumer y los demandados es un contrato de financiación a comprador de bienes muebles. En el caso enjuiciado, el préstamo se concedió para financiar la adquisición de un automóvil.

Este contrato se encuentra regulado en la Ley 28/1998, de 13 de julio, como resulta de la regulación que de su ámbito de aplicación hace el art. 1.1 en relación al art. 4 de la ley

El art. 10.2 de esta ley prevé: " [l]a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente ".

2.- La estipulación que en el contrato regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, por lo que no puede aplicarse el control de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordantes de la Directiva 13/1993 , y en la legislación nacional que la traspone al Derecho interno.

Como declaró la STJUE de 30 abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Alejandra y Cristobal , asuntoC-280/13 , " [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ". Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato."

Y la adecuación de dicha cláusula a la disposición legal constituye una cuestión pacífica en las resoluciones de los tribunales, entre otras la de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 julio 2013 y la de la Audiencia Provincial de Alicante nº 225/14 de 13de noviembre de 2014.

Procede por ello la estimación del recurso interpuesto por Santander Consumer Finance SA .

QUINTO .-Entramos a examinar la impugnación del demandante, con la que solicita que tras efectuar el control material de transparencia se declare la nulidad del resto de las cláusulas que considera abusivas y que son la de intereses remuneratorios, clausula de comisión de apertura, comisión de posiciones deudoras, seguros asociados, gastos, y renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

Por lo que se refiere a la nulidad de intereses remuneratorios, el impugnante denuncia nuevamente incongruencia en la sentencia ya que no resuelve sobre los mismos, sino sobre los intereses de demora.

Pero tal aseveración además de inexacta, ya que aunque en el fundamento 3º de la sentencia se hace una mención a los moratorios, al final del primer párrafo hace referencia a los intereses remuneratorios, únicos respecto de los que se interesaban la nulidad, resulta irrelevante, ya que superado el control de transparencia al estar recogido el tipo de interés de forma clara y comprensible por un consumidor medio, no cabe juicio de abusividad sobre los mismos, por tratarse de un elemento esencial del contrato. Por ello y a mayor abundamiento nos adherirnos a los argumentos de la juez , habida cuenta de que en el presente supuesto, el contrato de financiación de bienes muebles a plazos suscrito por las partes , modelo aprobado por la DGRyN contiene al principio de la primera página del contrato el precio de compra del vehículo, el tipo de interés fijo por el aplazamiento del capital prestado a 120 meses, cual es 4,9900 % anual, TAE 5, 7965% , figurando asimismo el coste total del préstamo y el total adeudado que era de 24.010,66 €, así que los intereses de demora serían del 6,99% , figurando en los anexos II y III del contrato las Tablas de amortización del préstamo .Y las cláusulas son perfectamente legibles, tanto en cuanto a contenido como en cuanto al tamaño de letra impresa, y el interés pactado no pude reputarse usuario atendido el precio del dinero al tiempo de convenirse el préstamo cuyas consecuencias económicas se dilucidan, pues el tipo medio en las operaciones personales a plazo a mas de cinco años en la época de la contratación (Diciembre de 2019), era del 7'25 %, conforme a las Tablas publicadas por el Banco de España en el "portalclientebancario".

SEXTO.- En cuanto a la cláusula de comisión de apertura, que era del 3% , en el contrato claramente se indica que su importe 549,45€ . La juez la consideró válida conforme a la STS de 23 de Enero de 2019 recogida en la resolución aquí recurrida. Pero tal doctrina ha sido en pate superada a raíz a de la cuestión prejudicial que planteó el Alto Tribunal y que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) que concluía así "1 ) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia..."

Nuestro TS en su STS 816/2023 de 29 de Mayo , analiza dicha sentencia del TJUE y revisa su propia doctrina anterior diciendo - "En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

Partiendo de ello la sala reitera la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad a la luz del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito" y recoge , de la sentencia comunitaria los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. (...)"

Y por último en el fundamento octavo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se refiere al examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada.

En el presente supuesto la de apertura aparece en el contrato tras la identificación de las partes y del objeto del mismo, como la primera de las comisiones financiadas con un importe del 3% del importe total del préstamo sin comisiones ni gastos cuantificada en de 549,95 €. Pese a que en su literalidad dicha cláusula resulta fácilmente comprensible y ciertamente la comisión no se solapa con otros gastos ni comisiones, entendemos que su cuantía resulta ciertamente elevada y desproporcionada en relación con la cantidad prestada. En un caso semejante ha dicho en la SAP Madrid 1716/2023 de 28 de Junio " Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión del 0,30%, sobre un capital de 70.000 euros a amortizar en un plazo de veinte años, sea desproporcionada, al encontrarse dentro del coste medio de esta comisión que se sitúa entre el 0,25% y 1,50% del capital prestado" y en el mismo sentido de considerar abusiva por desproporcionada una comisión de apertura del 3% se pronuncia la SAP Valencia 342/2023 sección 9ª de 13 de Junio.

Además en este caso la entidad financiera no justifica de ninguna manera que haya comunicado al consumidor elementos suficientes para que éste entienda el porqué de cláusula que le impone el pago de tan elevada la comisión de apertura, y le permitan entender la naturaleza de los servicios que proporciona su contrapartida .

Corolario de lo expuesto es que se declare la nulidad por abusiva de la comisión de apertura.

SEPTIMO.-Atinente a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras la juez consideró que si se vincula la efectiva reclamación a gastos de gestión precalculados en que pueda incurrir el banco está justificada y no vulnera el art.85.6 LGDCDU, conclusión de la que discrepa el impugnante oponiéndose a su nulidad el impugnado que alega que únicamente se aplica cuando hay una efectiva reclamación.

Aunque el prestatario no reclama cantidad alguna en tal concepto, en el contrato de préstamo se pactó un interés de demora del 6,99% y una comisión de 34 € por cada recibo reclamado .

Una comisión con las mismas características que la analizada fue objeto de declaración de nulidad por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 cuya doctrina procede acatar. Así, en este sentido el Alto Tribunal manifiesta que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente ,por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, y que "2 Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio .Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En el presente caso, según se desprende del contrato, el impago de cualquier cuota devengará dicha cantidad una vez sea devuelta que se generará una sóla vez por cada cuota, de lo que se desprende que la comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas pues basta con el mero impago de una cuota y su devolución para, a partir de tal momento y de manera automática aplicar la comisión sin tener que realizar ninguna otra gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro; además no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo .

Por todo ello se declara la nulidad por abusiva de dicha cláusula .

OCTAVO.- Asimismo se predica la nulidad del contrato de seguro sobre el que la jurisprudencia ha venido manteniendo que en principio son admisibles dichos contratos siempre y cuando se concierten voluntariamente, se recoja el contenido del mismo en el contrato y no contenga otro tipo de irregularidades. ( sentencia de la A.P. de Murcia de 18 de abril de 2023)

Alega el actor que se trata de un seguro vinculado, ya que no se ha determinado en la sentencia que fuera negociado individualmente , se le informara con antelación , ni si se le entregara copia...

Pero lo cierto es que el actor aporta en el Anexo III a su demanda póliza de seguro de vida para suscriptores de financiación o leasing, y de su lectura se infiere que además de ser un seguro voluntario, - ya en el contrato de préstamo aparece como seguro no condicionante - ,las únicas garantías requeridas por el prestatario eran la reserva de dominio y la prohibición de disponer, en las condiciones particulares figura de forma clara la prima bruta y neta y el capital asegurado y el tomador como beneficiario del mismo. En el mismo sentido SAP Valencia nº 137/2023 sección 11ª de 27 de Marzo .

Supera pues el control de incorporación y transparencia .

NOVENO .- Resta por analizar la alegada nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de cesión del crédito a que se hace referencia en la condición particular 14 que dice así " el financiador se reserva el derecho de ceder a tercero los derechos y acciones derivados del presente contrato así como la reserva de dominio constituida a su favor así como cualquier otra garantía derivada del presente contrato. Si el prestatario tuviera la condición de consumidor se le informará de la cesión salvo cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular , siga prestando los servicios relativos al crédito a consumidor" . Sostiene el impugnante que en contra de lo que se dice en la sentencia recurrida, pese a ser consumidor sí resulta perjudicado por dicha condición ya que mientras la marca comercial siga administrando el crédito, el consumidor nunca conocería realmente a quien le debe y puede ser demandado o requerido por terceros de los que no fue notificado .

La reciente STS nº 581/2023 retoma e estudio de esta cuestión partiendo entre la distinción entre la cesión de crédito y cesión de contrato. En este caso de la lectura de la cláusula queda meridianamente claro que trata de la primera y no de la segunda ya que habla de ceder a tercero no el contrato sino "los derechos y acciones derivados del presente contrato así como la reserva de dominio constituida a su favor así como cualquier otra garantía derivada del presente contrato".

Y como ha dicho el Alto Tribunal es esa sentencia de 20 de Abril de 2023 la cesión de créditos " puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ). 1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de 8 JURISPRUDENCIA acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento. Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera).

Y esa misma solución es la que se acoge por esta Audiencia ( sección 6ª) entre otros pronunciamientos en auto 86/2023 de 10 de marzo, y que aplicada a este caso conduce a la desestimación del motivo .

De resultas de lo expuesto, procede la estimación parcial de la impugnación del recurso .

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación de ambos recursos recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación esta Sala emite el siguiente