PRIMERO .- El presente recurso de apelación se formula por las parte demandante D. Florentino contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta sobre protección jurisdiccional del derecho al honor contra la entidad EQUFIN CAPITAL SLU, en base a que , desde el 29 de agosto de 2019, y por una deuda derivada del impago de un préstamo concertado por el demandante, la entidad demandada le inscribió en el Registro de Morosidad de la entidad, instando en ella que se condene a dicha demandada: a) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. b) A abonar al actor el importe de 3.500 euros por darios morales. c) A cancelar los datos del actor en Asnef si persistieran en la fecha de esta interposición. d) Al pago de los intereses y las costas.
Se basa el recurso, sin perjuicio de desarrollar sus motivos al examinarlos, en que dicha sentencia: 1) Incurre en infracción de los arts 4 y 20.1. b) de la LOPD 3/2018, así como el art 38 de Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre en tanto que la deuda anotada no era cierta, al no ser líquida, como tampoco exigible en su totalidad; 2) Incurre en infracción del art 20 LOPD 3/2018 y arts 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por cuanto existe falta de requerimiento previo; 3) Incurre en infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española, al no haberse otorgado indemnización alguna al recurrente; 4) Incurre en infracción del art 394 LEC, en relación con el art 218 LEC, en tanto que se ha desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas cuando, por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, en el peor de los casos para el apelante debió ser estimada parcialmente por el cumplimiento de la obligación de hacer por la demandada, decretando, por tanto, que cada parte asumiera las costas causadas a su instancia.
La demandada se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia, cuya confirmación al igual pidió el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Esta Sala, comparte los fundamentos de la sentencia de instancia, en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso principales, examinando el relativo a las costas según el éxito o no de éstos, a la vista de la doctrina y normas aplicables y de las pruebas y de su valoración sobre las siguientes premisas de orden procesal, el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual << La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>
Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :<>.
Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abrilde 1992 y 9 de julio de 1997).
1) Como normas y doctrina citamos:
-Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órganode la primera.
Es tambiéndoctrina jurisprudencial sobre el proceso valorativo de las pruebas el de que es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes "1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307".
La prueba documental se regula en el art. 326 de la LEC que dice ":1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
-Ya sobre el caso en general, citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-12-2015, nº 740/2015, rec. 2318/2014, Pte: Sarazá Jimena, Rafael que en sus Fundamentos dice "CUARTO.- Decisión de la Sala. Exigencias del principio de calidad de los datos en el tratamiento de datos personales en los ficheros de datos personales de incumplimiento de obligaciones dinerarias. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad de estos ficheros.1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio, 284/2009, de 24 de abril, 226/2012, de 9 de abril, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, 12/2014, de 22 de enero, 28/2014, de 29 de enero, 267/2014, de 21 de mayo, 307/2014, de 4 de junio, 312/2014, de 5 de junio, 671/2014, de 19 de noviembre, 672/2014, de 19 de noviembre, 692/2014, de 3 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, 65/2015, de 12 de mayo, 81/2015, de 18 de febrero, 452/2015, de 16 de julio, y 453/2015, también de 16 de julio. En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de " datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ".El art. 29.4 LOPD establece que " sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos ".Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativa sobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que " dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral".Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero, y 672/2014, de 19 de noviembre, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD "... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ".Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda. Telefónica comunicó a dos registros de morosos los datos personales del demandante, atribuyéndole una deuda que este había cuestionado ante la Junta Arbitral de Consumo. El demandante había comunicado por correo certificado con acuse de recibo a Telefónica su disconformidad con la cantidad que se le reclamaba y la sumisión de la disputa al proceso arbitral de consumo. Pese a ello, Telefónica comunicó sus datos personales a dos registros de morosos por la deuda que unilateralmente había determinado, que luego resultó reducida por la Junta Arbitral de Consumo, pese a lo cual volvió a incluirlo en ambos registros de morosos por la cantidad unilateralmente determinada por Telefónica, durante algunas semanas, hasta que rectificó el dato y lo ajustó a lo resuelto en el laudo arbitral. Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo :" La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman." Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ".
Al igual citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 19-11-2014, nº 672/2014, rec. 2208/2013, Pte: Sarazá Jimena, Rafael dice en sus Fundamentos "...10.-Incumplimiento de los principios de calidad de datos por la empresa demandada. La empresa demandada vulneró la normativa de protección de datos. Los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la unilateral liquidación por la demandada de una cláusula penal redactada en términos que no permitían, por sí solos, fijar la cantidad en que se concretaba su aplicación. Que en la cláusula penal se previera que " en caso de que antes de concluido el plazo de permanencia (24 meses), el servicio contratado sea suspendido, dado de baja o cancelado por solicitud de baja por parte del cliente o por incumplimiento del contrato imputable al mismo, ADT ESPAÑA tendrá derecho a reclamar al CLIENTE el abono de las cantidades pendientes de amortización hasta la terminación efectiva del contrato " no supone, como pretende la recurrida, que de tal cláusula resulte una deuda cierta, vencida y exigible, y menos aún que la misma pueda fijarse en el importe de las cuotas correspondientes al periodo pendiente de transcurrir hasta la conclusión del periodo de permanencia. Pero, sobre todo, no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica. No es controvertido que los clientes demandados habían pagado las cuotas del servicio de vigilancia hasta que decidieron darse de baja. Si a continuación se negaron a pagar la cantidad que la empresa de seguridad demandada fijó unilateralmente en aplicación de la cláusula penal, podrá discutirse si la cláusula era o no abusiva, y, en caso de no considerarse abusiva, si la cantidad fijada correspondía efectivamente a lo previsto en la misma (las cantidades pendientes de amortización). Pero sin necesidad siquiera de valorar si la cláusula era abusiva, ha de afirmarse que la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante. Se trataba, por tanto, de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas, no exactas, pues habían sido fijadas por la demandada con base en una mera estimación, y por tanto, conforme a la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 13/2013, de 29 de enero EDJ 2013/10007, no eran aptas para sustentar la inclusión legítima de los datos de los demandantes en un registro de morosos. Tal inclusión puede interpretarse como una presión para que los demandantes aceptaran una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca. La sentencia de esta Sala núm. 176/2013, de 6 marzo EDJ 2013/46670, realiza unas declaraciones que son pertinentes en el caso enjuiciado, del siguiente tenor:" La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman."Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...). 3.- Respecto de la solicitud de indemnización, dado que la pretensión ejercitada por los afectados gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor EDL 1982/9072, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. El art. 9.3 de esta ley prevé que " la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma ". Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad. En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no consta que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos, hayan sido comunicados a terceros. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y denuncias para lograr su exclusión del registro de morosos, sin resultado. 4.- La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre EDJ 2000/30784, declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución EDL 1978/3879, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros EDL 1982/9072, utilizando criterios de prudente arbitrio. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la cantidad de mil ochocientos euros reclamada por cada uno de los demandantes en su recurso, al haberse reducido a este importe la reclamación inicial de seis mil euros para cada demandante que se realizaba en la demanda, se considera acorde con la aplicación a las circunstancias concurrentes de los criterios legales y jurisprudenciales indicados, dada la duración de la inclusión de los datos en el registro de morosos, las gestiones infructuosas realizadas por los demandantes para conseguir su exclusión del registro, y a la vista de la escasa cuantía de la indemnización reclamada...."
-En lo que se refiere a los requisitos concretos que exige el el artículo 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, citamos como recopilatoria de recientes sentencias del TS y de las AP, la de este mismo Tribunal dictada en el Rollo 543/2021, Nº 203/2022 de 12-5-2022 ponente Sra. Brines Tarrasó que fundamenta "...Pues bien, como es sabido, el artículo 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.
3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.
4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.
No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.
5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato.
En el caso presente la notificación no fue devuelta y así resulta admitido por todas las partes litigantes, sin embargo, a juicio de la Sala ello no es suficiente para dar por debidamente cumplidas las obligaciones especificadas en el artículo que se ha reproducido.
Invocamos para justificar tal aserto, la reciente S.A.P. de Valencia (Sección Undécima) de 14 de julio de 2021 en cuanto nos indica: "Al efecto de que se trata, la Juez "a quo", asumiendo el planteamiento de la acreedora demandada, "BBVA S.A.", considera en la sentencia apelada que la notificación del requerimiento de pago con preaviso de inclusión, se acreditaba con la información dada por la empresa "Nexea Gestión Documental S.A.", que había sido subcontratada por "BBVA S.A." para realizar tal notificación, dado que si la notificación al actor no fue devuelta es porque fue realmente entregada. Pero esto no se comparte por la Sala, ya que ello, procesalmente, de acuerdo con la L.E.C., no acredita, en absoluto, que la notificación se hiciera al deudor: de un lado, porque la L.O.P.D. no ha derogado las normas rituarias de la L.E.C sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC ); de otro lado porque de un hecho negativo (la no devolución de la notificación ) no puede deducirse necesariamente el hecho positivo de su entrega al destinatario, porque podría también deducirse racionalmente que podría haberse extraviado o que su destino pudo ser la basura, una papelera, un triturador de papel o la entrega a otra persona, ello según el más elemental raciocinio humano ( art. 385 y 386 LEC ); de otra parte porque el precitado art. 40 no contiene la presunción legal de que la no devolución supone obligatoriamente la entrega de la notificación al destinatario; de otra parte, porque aceptar la tesis de la demandada sería tanto como dar efectos notariales de fehaciencia probatoria a una empresa privada subcontratada, que evidentemente no los tiene en lo más mínimo; y de otro lado, porque si se hubiera producido la notificación en forma legal, habría constancia fehaciente de ello, no una simple presunción, y la parte demandada, no aporta prueba suficiente de que tal notificación se hiciera efectivamente, cuando ello es primordial a la hora de poder quebrantar el derecho fundamental y constitucional al honor que tiene toda persona y cuando el encargo recibido era realizar en globo 4.090 notificaciones de requerimiento de pago y de preaviso de inclusión, que se duda fueran todas hechas correctamente."
En idéntico sentido se pronuncia la S.A.P. de Cádiz de 28 de septiembre de 2021 cuando razona: "...Citando al efecto las sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, en su sentencia número 337/2017 de 17 de julio de 2017 y de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª, en su Sentencia núm 271/2018, de 19 de junio de 2018 . Debemos mostrar disconformidad por lo señalado por la apelante es incierto que la sentencia haya considerado acreditado que el requerimiento llegara a su destinatario, por el contrario lo que establece es que no queda constancia de la recepción por el destinatario y lo que debió haber certificado es que había sido entregada a su destinatario, si es que lo fue, dado el carácter recepticio del requerimiento Así mismo señala que Se cumple con el procedimiento establecido en el artículo 40 del Reglamento, al acreditarse a través de un medio fiable, auditable e independiente, por medio de la actuación de terceros con los que se contratan los servicios, la realidad del envío y la posibilidad de control sobre la devolución, sin que sea precisa una notificación fehaciente. Alude a la STS a 25 de abril de 2019 que establece :" No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos."
Por su parte, la STS de 22 de diciembre de 2015 argumenta: "El requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos. Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.
No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia."
En el caso presente, a resultas de cuanto ha quedado expuesto, no consta el cumplimiento de tal requisito, pues es insuficiente según lo que hasta ahora se ha dicho, que la comunicación no fuera devuelta para tener por cumplimentadas las exigencias del repetido artículo 40 del RD 1720/2007 sino que ha de existir constancia de que el deudor ha recibido la misma.
Así lo ha venido a manifestar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020 que remite a la de la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara: "En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
También la STS de 23 de marzo de 2018 expresa el Alto Tribunal: "1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras...... Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago".
En el caso presente, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como se ha dicho, es claro que no se ha dado correcto cumplimiento al requisito previo de requerimiento de pago exigido por el repetido articulo 40 por parte de las entidades codemandadas, al no constar debidamente probado que el demandado recibió dicha comunicación, lo que no puede llevar a otra conclusión que la de la procedencia de acoger el motivo analizado.
En este mismo apartado y en lo concerniente a la responsabilidad de Experian y Equifax, consta como documento 3 de la demanda que el actor dirigió carta dirigida en fecha 14 de diciembre de 2016 a Equifax, que obtuvo respuesta en fecha 23 de diciembre de 2016 en la que por la citada entidad se le responde que se ha trasladado su solicitud a la entidad Telefónica Móviles, Lindorff, Caixabank e Iberdrola, procediendo la misma a confirmar la existencia de la deuda y por tanto la permanencia de los datos en el fichero. Asimismo remitió el actor carta a Experian, que es respondida en fecha 22 de febrero de 2016, en la que se le informa que respecto a la falta de notificación de inclusión o requerimiento previo, se han realizado las comprobaciones pertinentes para verificar que la notificación de inclusión fue enviada al dirección facilitada por la entidad.
Partiendo de todo ello, debe invocarse la S.A.P. de Lleida de 20 de mayo de 2019 en cuanto razona: "Como responsable que es de un fichero de datos automatizado que se forma sin consentimiento de los afectados, y que por la naturaleza de los datos contenidos en el mismo, puede provocar serias vulneraciones de derechos fundamentales de los interesados y causarles graves daños morales y patrimoniales, Equifax ha de dar cumplida satisfacción al ejercicio por los interesados de los derechos de rectificación y cancelación, cuando, como en el caso enjuiciado, ello puede realizarse con base en una solicitud motivada y justificada. No puede limitarse a seguir las indicaciones del acreedor que facilitó los datos, ha de realizar su propia valoración del ejercicio del derecho de rectificación o cancelación realizado por el afectado, y darle una respuesta fundada. Lo contrario implicaría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos de los interesados cuyos datos sean incluidos en un registro de los previstos en el art. 29.2 LOPD .
Al limitarse a seguir acríticamente las indicaciones del acreedor y mantener los datos del demandante en un registro de morosos, pese a la solicitud de cancelación motivada y justificada que el demandante le envió, Equifax vulneró su derecho fundamental a la protección de datos, y con ello, participó en la intromisión en su derecho al honor consecuencia de su indebida inclusión en el registro de morosos. Ello le hace responsable de tal vulneración junto con Yell, lo que conlleva su condena solidaria al pago de la indemnización."
Por tanto, las citadas codemandadas han de ser consideradas asimismo responsables en la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el repetido artículo 40.
También cabría añadir a cuanto se ha expuesto, que ha de constatarse la veracidad y exactitud de la deuda la comprende no sólo la existencia de la misma sino además y también la perfecta identidad entre la deuda comunicada como cierta y la efectivamente debida; dicho de otro modo, que no basta la existencia de la deuda, sino que la cuantía que se comunique corresponda con la efectivamente debida y no con otra inferior; y al respecto debe invocarse la STS de 22 de diciembre de 2015 en cuanto dispone: "Pero, en principio, la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza y/o pertinencia de los datos personales comunicados a un registro de morosos, en línea con lo declarado por esta Sala en sus sentencias 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , y 672/2014, de 19 de noviembre . La negativa de un cliente que, tras unos meses de prestación del servicio de telefonía móvil, muestra su disconformidad con el modo en que el servicio se está prestando y con la facturación realizada por la compañía que lo presta, somete la cuestión a arbitraje y lo comunica a la compañía, no es, salvo que se justifique su carácter abusivo o manifiestamente infundado, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque la negativa al pago no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones ni por su negativa maliciosa a hacerlo, que es en lo que consiste la insolvencia a efectos del art. 29 LOPD , sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante, por más que en este caso el laudo arbitral diera sustancialmente la razón a la compañía".
Por su parte, la S.A.P de Asturias de 2 de octubre de 2015 nos indica: "..nos hemos pronunciado exigiendo lo uno y otro en nuestra sentencia nº 152 de 23-5-2.014, rollo de apelación nº 167/2014 , que dice así: "...El razonamiento precedentemente expuesto aboca al siguiente motivo del recurso referido a qué parte de la deuda es considerada en la recurrida como cierta. Esta cuestión, es decir, el tema de que 586, 47 Eur. de los 915, 47 Eur. que se incluyeron en los ficheros de morosos como deuda de la actora sea cierta, ello debe llevarnos a concluir si se cumple el meritado requisito o no, tema abordado por la sentencia de la AP de las Islas Baleares de 25 de septiembre de 2.012 , la cual declara: "La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.009 (RJ 2.009, 3166), en la que se basa la resolución recurrida, establece que "Esta Sala, en Pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia o patrimonio -los llamados "registros de morosos"- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro erróneamente....no es lo mismo aparecer en un registro de morosos por una determinada cantidad que por otra. Lo esencial, a efectos de la vulneración del honor, es que la situación reflejada en dicho registro no se corresponda a la realidad, que se falte a la veracidad, lo que acontece en ambos casos, tanto cuando quien figura como deudor no lo es, como cuando la deuda es menor de la que se hace constar en el registro".
En cuanto a los daños y perjuicios se alega por el actor en el escrito de demanda, quecomo consecuencia de la indebida inclusión en el registro de morosos demandado y de la denegación de líneas de préstamo solicitadas el actor está atravesando una situación de sufrimiento psíquico y angustia, ha sufrido importantes desequilibrios emocionales que le han ocasionado ansiedad. Así, dicha inclusión impidió que pudiera solicitar crédito para reflotar su negocio y saldar deudas, teniendo que cerrar, darse de baja en el régimen de autónomos y apuntarse como demandante de empleo a la difícil edad de 47 años, también le impidió atender las necesidades propias de su familia, viéndose abocados a solicitar ayuda económica a servicios sociales. Se acreditaba todo ello mediante los siguientes documentos:
Documento 10: informe de exclusión social del Ayuntamiento de Alaquas (Valencia). Documento 11: Informes médicos relativos al tratamiento psiquiátrico/psicológico seguido por el demandante como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. Documento 12: informe sobre resolución de solicitud de ayuda económica del Ayuntamiento de Alaquas (Valencia).
Como es sabido, el art. 9.3 de la L.O. 1/1.982, de 5 de mayo establece: La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
El TS ha venido estableciendo en relación a la cuestión de la indemnización que, en caso de infracción del derecho fundamental al honor, la indemnización por daño moral se fijará atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la gravedad de la lesión producida, para lo cual se tendrá en cuenta la difusión del medio a través del que se haya producido y el beneficio obtenido por el causante de la lesión. La inclusión de los datos de una persona en registros de morosos sin cumplir los requisitos legales conlleva una indemnización tanto por la afectación de la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, como por el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, aspecto éste último que abarca el quebranto por las gestiones para lograr la rectificación o cancelación de los datos.
En concreto en la reciente Sentencia de 23 de abril de 2019 recoge la doctrina sobre la materia, estableciendo: "La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.
(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , (FJ 8), STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).
(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."
A la vista de cuanto ha quedado expuesto y dada la prueba practicada realmente escasapor el demandante, la Sala Juzga pertinente establecer una indemnización de 2.000 en favor del actor y por cada una de las partes codemandadas, es decir, un total de 6.000 euros.
Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia."
En similar sentido citamos otra sentencia -EDJ 2022/657479 SAP B, AP Barcelona, sec. 4ª, S 04-07-2022, nº 354/2022, rec. 1016/2021, PTE.:Holgado Madruga, Federico que dice " FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Antecedentes del debate
I. Doña Magdalena promovió acción judicial frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:
a) La actora, que fue cliente de la entidad demandada tiempo atrás, vino recibiendo, después de dejar de serlo, diversas llamadas amenazantes procedentes de empresas de recobro que, asegurando actuar en nombre de la propia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., le reclamaban el pago de una deuda, a lo que la Sra. Magdalena se negó dado que ya había saldado cualquier cantidad pendiente con dicho banco.
b) A mediados de 2018la demandante se dirigió a las oficinas de la entidad bancaria de la que actualmente es clienta para solicitar un préstamo, pero le fue denegado por cuanto se le informó que se encontraba registrada en dos ficheros de morosos.
c) Tras las oportunas gestiones, se le comunicó que se hallaba incluida en los ficheros denominados Asnef-Equifax y Experian-Badexcug, por sendas deudas de importe respectivo de 1.230, 44 euros y 1.228, 04 euros, pero lo cierto es que la actora desconoce por completo su origen.
d) La fecha que consta de alta en el fichero Asnef-Equifax es el 9 de octubre de 2014, y en el fichero Experian-Badexcug el 12 de octubre del mismo año, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda la Sra. Magdalena lleva incluida en los registros de morosos más de tres años y 11 meses.
e) En los últimos seis meses al menos siete entidades diferentes han consultado los datos de la Sra. Magdalena en el registro de morosos, si bien pueden existir otras consultas efectuadas tiempo atrás.
Al amparo de los antecedentes expuestos se acumulaban en la demanda dos acciones: por una parte, se ejercitaba una acción por la que se pretendía que se declarase que la inclusión de la actora en los ficheros Asnef-Equifax y Experian- Badexcug ha atentado contra su derecho fundamental al honor; y, por otra, se interesaba la condena de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. al abono de una indemnización de 10.000 euros por la vulneración del derecho al honor derivada de la indebida inclusión de la actora en dos ficheros de morosos durante el lapso temporal a que se ha hecho referencia.
II. El representante del Ministerio Fiscal contestó la demanda para remitirse al resultado de la actividad probatoria.
III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a las acciones ejercitadas de contrario al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:
a) La demandante era titular de un contrato de cuenta corriente formalizado con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el 13 de marzo de 2007.
b) En dicha cuenta se generó un descubierto por importe de 791, 62 euros a fecha 14 de agosto de 2013, que ascendió a 842, 18 euros el 11 de septiembre de 2013.
c) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. cumplió con la exigencia legal de requerir previamente de pago a la deudora con motivo del descubierto de 791, 62 euros. En la comunicación de requerimiento, de fecha 16 de agosto de 2013, se advirtió a la clienta que sus datos podrían incluirse en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de no satisfacer el importe pendiente.
d) Cumplidos aquellos presupuestos, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. comunicó la deuda a los registros Asnef-Equifax y Experian-Badexcug en fechas 9 y 12 de octubre de 2014, respectivamente, si bien en el año 2018 la deuda había sufrido un incremento por razón de su actualización por la aplicación de los intereses correspondientes.
e) Aquellas anotaciones de deudas se dieron de baja por antigüedad en fechas 13 de diciembre de 2018y 9 de diciembre de 2018, respectivamente.
f) En definitiva, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. trasladó a los ficheros de información de solvencia patrimonial Asnef-Equifax y Experian-Badexcug una información relativa a una deuda cierta, vencida, exigible y no controvertida, y que tenía su origen en el saldo negativo de la cuenta corriente de la que era titular doña Magdalena, por lo que la entidad bancaria ha cumplido con las exigencias previstas en la legislación sobre protección de datos.
IV. La jueza de primera instancia consideró acreditado que cuando se incluyó a la actora en los ficheros de morosidad tenía pendiente una deuda cierta, vencida, exigible y no controvertida, de la que además era plenamente conocedora.
Agregaba que, además, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. remitió a la actora una carta por correo ordinario en la que se le advertía de la posible inclusión en ficheros de "incumplimiento de obligaciones dinerarias", por lo que se presentaban todos los presupuestos para que la entidad bancaria estuviera legitimada a los fines de incluir la deuda a cargo de doña Magdalena en los ficheros de morosidad.
En consecuencia, desestimó íntegramente las pretensiones actoras e impuso las costas a la propia demandante.
IV. La representación de doña Magdalena denuncia inicialmente en su recurso de apelación que la juzgadora a quo no ha tenido en consideración que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no cumplió los requisitos del "principio de calidad de los datos" consagrado jurisprudencialmente por cuanto la cantidad reflejada en el requerimiento de pago que se aportó con la contestación a la demanda era de 791, 62 euros y por concepto de descubierto, mientras que el dato registrado en el fichero Asnef-Equifax reflejaba una deuda de 1.230, 44 euros por concepto pólizas de crédito, y en el de Experian-Badexcug de 933, 26 euros en concepto de descubierto en cuenta corriente.
Se queja igualmente la recurrente que la demandada, con incumplimiento de los requisitos previstos en la LOPD de 1999, inscribió la deuda en los ficheros sin formular el preceptivo requerimiento previo, por lo que la Sra. Magdalena no tuvo oportunidad de oponerse, saldar la deuda o negociarla; e insiste en que en el requerimiento que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. asegura haber remitido -cuya recepción por su destinataria no se ha probado- consta una cantidad no coincidente con la que obra en los registros.
SEGUNDO.-
El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. Doctrina sobre la certeza y exigibilidad de la deuda
I. El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (EDL 2007/241465 ), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (EDL 1999/63731), de protección de datos de carácter personal, dispone que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, cunado concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
Por su parte, el artículo 39 del mismo cuerpo legal establece la información previa que debe proporcionarse antes de la inclusión en los ficheros y los requisitos que debe reunir el requerimiento previo de pago al que se ha hecho alusión. En concreto, preceptúa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
II. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 se ocupa, al invocar el principio de calidad de datos, de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión. Señala al respecto:
"1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2018 subraya que la LOPD " descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud".
Y agrega: " Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimientode pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
TERCERO.-
La inclusión de la actora en los registros de Asnef-Equifax y Experian-Badexcug. Deuda cierta y determinada
I. No se ha suscitado controversia entre las partes acerca de la premisa de hecho fundamental en la que la actora cimenta sus pretensiones, cual es su inclusión en los registros de ficheros relativos al cumplimiento de las obligaciones dinerarias, en concreto en los de las entidades Asnef-Equifax y Experian-Badexcug.
Aquella circunstancia resulta de la siguiente documentación:
a) El documento número 2 de la demanda (folio 24 vuelto de autos) incorpora un certificado de Asnef-Equifax, en el que se constata que la entidad informante de la deuda a cargo de doña Magdalena es Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que la fecha de alta es el 9 de octubre de 2014 y que el saldo actual impagado asciende a 1.230, 44 euros. El producto se describe como "póliza de crédito", pero debe entenderse que se trata de un error a la luz de la documentación remitida en el curso el procedimiento por Asnef-Equifax, a la que con posterioridad se hará alusión.
b) Como documento número 3 de la demanda (folio 25) la representación actora aportó un certificado de una segunda entidad, Experian-Badexcug, que refleja que el producto al que se refiere la deuda se describe como "descubierto en cuenta corriente" y la entidad informante es también Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. La fecha de alta de registro es 12 de octubre de 2014, el impagado en alta es 933, 26 euros, y el máximo importeimpagado, coincidente con el importe impagado actual, es 1.228, 04 euros.
En el curso del procedimiento ambas entidades confeccionaron y remitieron al juzgado sendos certificados en los que se corrobora, en lo sustancial, la realidad de aquellos datos. Así:
(i) Asnef-Equifax certifica (folio 105) que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. incluyó a doña Magdalena en el archivo en fecha 9 de octubre de 2014, y que el registro ha estado vigente hasta el 13 de diciembre de 2018, fecha en que se dio de baja. Ha sido consultado 60 veces.
Al folio 113 obra una comunicación de fecha 10 de octubre de 2014, mediante la cual la propia Asnef-Equifax informa a doña Magdalena que ha sido incluida en el mencionado fichero por una deuda de 933, 26 euros y en relación con un producto financiero de "descubiertos en cuenta corriente", lo que evidencia que la alusión a "póliza de crédito" del certificado acompañado con la demanda no encarnaba más que un mero error de transcripción.
(ii) Experian-Badexcug, como titular del fichero Badexcug, certifica igualmente (folio 123), que la deuda a cargo de doña Magdalena, también en concepto de descubierto en cuenta corriente, fue dada de alta el 12 de octubre de 2014 y de baja el 9 de diciembre de 2018. Ha habido alrededor de 90 consultas por parte de un amplio elenco de entidades. La deuda ascendía a 933, 26 euros -coincide con la anterior-.
II. La representación de la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no niega la certeza de aquellos datos, pero aduce que la inclusión en los ficheros de morososde doña Magdalena se encontraba justificada porque, por una parte, constaba acreditada la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a cargo de la actora, y, por otra, la entidad bancaria cumplimentó rigurosamente la exigencia legal de requerir de pago a la deudora -lo hizo en fecha 16 de agosto de 2013-, con la advertencia de que en caso de impago los datos podrían ser comunicados a ficheros de terceros.
La certeza de la deuda, en efecto, aparece suficientemente acreditada. Con su escrito de contestación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. adjuntó, designada como documento número 1, un extracto de movimientos de la cuenta de la que era titular en dicha entidad doña Magdalena, en el que se reflejan diversos pagos con tarjeta -también ingresos-, y del que resulta que a fecha 14 de agosto de 2013 el saldo deudor era de 791, 62 euros, que ascendió a 842, 18 euros el 11 de septiembre de 2013.
Ya se expuso que la apelante aducía que la deuda no gozaba de los requisitos de certeza y determinación, ya que la cuantía reflejada en el requerimiento de pago que se aportó con la contestación a la demanda era de 791, 62 euros y por concepto de descubierto, mientras que el dato registrado en el fichero Asnef-Equifax reflejaba una deuda de 1.230, 44 euros por concepto de pólizas de crédito, y en el de Experian-Badexcug 933, 26 euros en concepto de descubierto en cuenta corriente.
No puede compartirse aquella objeción porque: (i) ya se ha razonado que la alusión a "pólizas de crédito" como el origen de la deuda encarna un simple error material, ya que tal deuda procedía de un descubierto en cuenta corriente, y así se expresa en el certificado emitido por Experian-Badexcug; y (ii) es cierto que en el requerimiento de pago de 16 de agosto de 2013 (documento número 3 de la contestación) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. reclamaba a la Sra. Magdalena la suma de 791, 62 euros, pero no lo es menos que tal era la cuantía de la deuda en la fecha del requerimiento, y que obviamente con el paso del tiempo y el devengo de los correspondientes intereses aquella deuda se fue actualizando e incrementando, de modo que pasó a ser de 842, 18 euros el 11 de septiembre de 2013, y, con posterioridad, ascendió sucesivamente a 933, 26 euros y 1230, 44 euros, lo que justifica las divergencias cuantitativas a las que se refiere la apelante.
III. Así pues, se reitera que la deuda por razón de la cual Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitó el oportuno registro en las entidades Asnef-Equifax y Experian-Badexcug era cierta, determinada, líquida y exigible, y que el "baile de cifras" que denuncia la apelante obedece exclusivamente a una actualización de dicha deuda en función del progresivo devengo de intereses por razón de la persistencia en el impago.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 resalta que en estos casos la variación cuantitativa de la deuda no es relevante a los efectos de determinar su certeza y exigibilidad:
"Las objeciones segunda y tercera tampoco desvirtúan el razonamiento de la Audiencia cuando descarta la incerteza de la deuda por no permanecer inalterada en su cuantía desde la inclusión del recurrente en el fichero, o reducirse la base de morosidad declarada en agosto de 2018 respecto de la deuda reclamada con anterioridad en la demanda ejecutiva.
No siendo la foto fija y debiendo ser reflejo las cifras de la deuda existente en cada momento, su variación no tiene por qué extrañar.
Tampoco cabe deducir la incerteza de la deuda del simple hecho de no coincidir los 116.916 euros objeto de reclamación en agosto de 2018 con los 118.696 que lo fueron, por principal e intereses, en la demanda de ejecución presentada en mayo de 2017, es decir, más de un año antes.
Por último, de forma diferente a lo que el recurrente sostiene, lo afirmado por la Audiencia no contradice, sino que respeta lo establecido por las sentencias 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , de las que resulta tanto la exigencia de la actualización de los datos, de lo que necesariamente se sigue que estos no tienen por qué ser inmutables, sino que pueden y deben, cuando sea necesario actualizarlos, sufrir cambios, como su pertinencia, establecida en el presente caso a partir de lo declarado, como ya hemos señalado, por el propio recurrente ".
CUARTO.-
Análisis del requerimiento previoformulado a la deudora a los efectos de su inclusión en los registros de morosos
I. Objeta asimismo la apelante que el requerimiento previode pago que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. asegura que fue remitido a la Sra. Magdalena en fecha 16 de agosto de 2013 (documento número 3 de la contestación) no cumplía los requisitos previstos en los ya citados artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (EDL 1999/63731) , y no solo por la discrepancia entre la cuantía de la deuda reflejada en dicho requerimiento y en los registros de Asnef-Equifax y Experian-Badexcug -aspecto que ya ha sido abordado y solventado-, sino también porque la entidad bancaria no había acreditado ni el envío del repetido requerimiento, ni su recepción por la destinataria.
II. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019 dedica su fundamento jurídico quinto, después de precisar el grado en el que el derecho al honor de una persona puede resultar afectado por la inclusión de sus datos en un registro de morosos, a significar la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de aquella naturaleza, y establece al respecto las siguientes pautas:
1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .
2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072 ), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072)), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.
3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos ), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".
4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución (EDL 1978/3879), el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la , la, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (EDL 2007/241465 ), que aprueba elLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (EDL 1999/63731)Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999 (EDL 1999/63731) , de protección de datos de carácter personal.
5.- En la sentencia 267/2014 , Directiva 1995/46/CE (EDL 1995/16021)de 21 de mayo, declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.
Conforme al art. 29 LOPD (EDL 2018/128249), podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).
6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.ade la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD (EDL 2018/128249)) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
La previsión en el art. 29.2 LOPD (EDL 2018/128249)de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.
7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución (EDL 1978/3879), otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.
8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honorejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morososlos datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morososlos datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD (EDL 2018/128249)no son meros registros de deudas.
9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pagoprevio no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
III. Defiende la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que el requerimiento de pago que formuló a la deudora en fecha 16 de agosto de 2013 colma las exigencias normativas expuestas y debe considerarse suficiente para justificar la inclusión de la Sra. Magdalena en los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Con independencia de que en el antedicho requerimiento se incluya la preceptiva advertencia de que en caso de no atender el pago la deudora podía ser incluida en los ficheros de morosos, lo cierto es que debe convenirse con la apelante que no consta acreditado que la comunicación fuera recibida por su destinataria.
Pretende acreditar la demandada aquella recepción mediante el documento número 4 adjuntado al escrito de contestación, que consiste en una certificación expedida por la empresa Correos Nexea. Su tenor literal, en lo que concierne a los extremos que se debaten, es el siguiente:
"Que durante el mes de agosto de 2013 se realizó el proceso de generación e impresión de la siguiente comunicación por parte de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. respecto a la operación NUM000.
Que en dicho proceso y con fecha 19 de agosto de 2013 se generó la comunicación de referencia NUM000, a nombre de doña Magdalena, en la dirección DIRECCION000, NUM000 08820, El Prat de Llobregat, Barcelona. Dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento. Se adjunta copia del documento emitido.
Con fecha 20 de agosto de 2013 (...) se puso a disposición del Servicio de Correos para su ulterior distribución por parte de ese Servicio, un total de 2.920 comunicaciones, dentro de las cuales se encontraba la comunicación de referencia NUM000. (...). No se ha recibido constancia de que se haya devuelto esta comunicación en el tratamiento de devoluciones que gestiona Nexea Gestión Documental, S.A.
(...)
Por medio del presente documento se certifica la generación, impresión y puesta en el Servicio de Correos el día 20 de agosto de 2013".
Sin embargo, asiste la razón a la apelante cuando defiende que aquel contenido no es suficiente para considerar mínimamente acreditado que el requerimiento de pago llegó a conocimiento de doña Magdalena. La certificación transcrita únicamente demuestra que en fecha 20 de agosto de 2013 se puso a disposición del Servicio de Correos una remesa de prácticamente 3.000 comunicaciones, entre las cuales parece que pudiera encontrarse la dirigida a doña Magdalena, y que esta notificación "se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna", pero ello en modo alguno prueba que el requerimiento fuera efectivamente recibido por su destinataria.
Comunicaciones de idéntica naturaleza a la que se analiza han sido catalogadas por la doctrina jurisprudencial como insuficientes a los efectos de considerar cumplimentado cabalmente el requerimiento de pagoexigido legalmente como presupuesto de la inclusión de un deudor en los registros de morosos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 11 de diciembre de 2020 (en análogo sentido la de 10 de diciembre de 2021) razona:
"(...) Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (EDL 2007/241465 ), por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (EDL 1999/63731), de protección de datos de carácter personal (RPD).
Se desestima el motivo.
La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimientode pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.
Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (EDL 2007/241465 ), de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:
"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pagoprevio no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pagoprevio a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".
IV. Se concluye, en definitiva, que no puede considerarse que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. haya acreditado haber cumplimentado adecuadamente las exigencias de notificación previa establecidas en la normativa específica en materia de protección de datos de carácter personal, según lo expuesto, dado que no consta mínimamente demostrado que aquella comunicación llegara a conocimiento de doña Magdalena, cuando es evidente que a disposición de la requirente se encontraba un amplio elenco de opciones -correo electrónico, burofax, acuse de recibo- para encauzar el requerimiento de forma que se garantizase la recepción por la deudora.
Con ello se vulneraron los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de modo que la inclusión en los ficheros de Asnef-Equifax y Experian-Badexcug debe catalogarse como una intromisión ilegítima en el honor de la afectada.
En tal sentido debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por doña Magdalena.
QUINTO.-
Alcance cuantitativo de la indemnización a favor de la actora por la intromisión ilegítima en su honor a raíz de su inclusión en los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias
I. El artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (EDL 1982/9072), de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima; y agrega que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 , con cita de la de 25 de abril de 2019 , apunta las siguientes reflexiones en relación con la indemnización del daño moral:
a) El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
b) La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.
c) En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución (EDL 1978/3879), ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (EDL 1982/9072 ), de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
II. La sentencia de 26 de abril de 2017 proporciona las referencias a las que debe atenderse en el trance de fijar la indemnización a favor del afectado por la indebida inclusión de sus datos personales en los registros de impagados:
(i) sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo;
(ii) también en el externo u objetivo, relativo a la consideración de las demás personas; y
(iii) sería igualmente indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
III. La propia doctrina jurisprudencial ha perfilado los presupuestos que deben inspirar la fijación de una indemnización a favor de quien haya resultado perjudicado por una indebida inclusión en los ficheros de impagados. Podrían compendiarse en los siguientes términos:
1. La inclusión en los registros de morososno puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman [...]" ( sentencia 176/2013, de 6 de marzo ).
2. Para valorar la incidencia de la intromisión en el derecho al honor en el aspecto externo u objetivo ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morososque manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos ( sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero ).
3. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ( sentencia 245/2019, de 25 de abril ).
4. Una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa ( sentencia 512/2017, de 21 de septiembre ).
5. Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morososno supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario (...), y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias ( sentencia 81/2015, de 18 de febrero ).
6. La escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos ( sentencia 512/2017, de 21 de septiembre ).
7. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios ( sentencia 512/2017, de 21 de septiembre ).
8. Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias" ( sentencia 512/2017, de 21 de septiembre ).
IV. La Sala 1ª del Tribunal Supremo propugna, a los efectos del cómputo de la indemnización, el recurso al método de comparación con lo mantenido por dicha sala en supuestos similares de deudas moderadas -aunque advierte que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que se le causa al afectado- y de tiempo de inclusión de los datos en los registros de morosos.
La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 , con invocación de la de 12 de diciembre de 2011 , declara que " no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8 (EDJ 2001/29674)) ".
La antedicha resolución, que enjuicia un supuesto análogo al que se debate, consideró como una "indemnización simbólica" la suma de 2.000 euros establecida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y asumió como pertinente la de 7.000 euros que había fijado el órgano de primera instancia.
Bajo idénticos presupuestos, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 también se decantó por establecer la indemnización de 8.000 euros por la que se había decidido el juez de primera instancia, frente a los 1.500 euros que fijó la Audiencia Provincial. En este supuesto el Alto Tribunal calificó de "tiempo considerable" la permanencia de los datos personales en el registro de morosos durante nueve y seis meses.
Por su parte, la sentencia de 9 de septiembre de 2021 declaró:
"[L]a inclusión en los registros de morososno puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman [...]".
En el presente caso, y según resulta de lo actuado, el Sr. D. fue incluido en el fichero Experian el 5 de julio de 2017 y en el fichero Asnef el 13 de julio de 2015. A fecha 4 de abril de 2017 permanecía dado de alta en el primero y a fecha 24 de marzo de 2017 lo seguía estando en el segundo. Según el histórico de consultas del fichero Asnef, los datos del Sr. D. fueron consultados en ocho ocasiones. Y según comunicación emitida por el fichero Experian el 4 de abril de 2017 los datos habían sido consultados, durante los últimos seis meses, en nueve ocasiones. La demandada no ha admitido en ningún momento su improcedente actuación y el Sr. D. ha tenido que recurrir a los tribunales en defensa de su derecho al honor.
Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 euros por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12 .000 euros; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 euros; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 euros; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 euros; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 euros y 245/2019, de 25 de abril: 10.000 euros), y, por otro lado, que no cabe asumir lo que la demanda alega en este punto, a saber, que falta la prueba del daño y/o perjuicio y que el Sr. Santos no ha podido verse sorprendido por la inclusión de sus datos en los ficheros de morosos, dado que basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima ( sentencia 226/2012, de 9 de abril , que cita la del pleno de 24 de abril de 2009), y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure, y, de otra parte, no cabe convertir al Sr. D. en responsable de los incumplimientos de la demandada, que, repetimos, solo cuando actúa autorizada por la ley, puede ver excluida la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dineraria; por todas estas circunstancias, decimos, consideramos procedente la concesión de una indemnización por daño moral en la cuantía reclamada de 7.000 euros".
V. En la tesitura de ponderar la indemnización que resulte más apropiada en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, y teniendo en consideración que la incorporación de aquellos datos a los registros de impagados es "apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017 ), debe inicialmente calibrarse que los datos personales de doña Magdalena fueron comunicados, tal como se dijo, a dos registros de impagados: Asnef-Equifax y Experian-Badexcug, con fechas de alta 9 y 12 de octubre de 2014, respectivamente, por razón de la deuda de 933, 26 euros.
Aquellos datos estuvieron vigentes y accesibles a terceros hasta el 13 de diciembre de 2018en el caso de Asnef-Equifax, y el 9 de diciembre de 2018 en el de Experian-Badexcug, fechas en que fueron dados de baja. Permanecieron en los registros, consecuentemente, cuatro años y dos meses.
En la certificación de Asnef-Equifax se consigna que los datos de la Sra. Magdalena recibieron 64 consultas por parte de 27 entidades, y en la de Experian-Badexcug se cifran en 90 las consultas y en 16 las entidades.
En la demanda se asevera que doña Magdalena se vio imposibilitada de obtener un préstamo con su actual entidad financiera, precisamente por encontrarse incluida en los registros de impagados. No se acredita tal extremo, pero, en todo caso, se recuerda que la doctrina legal, al abordar las premisas que deben sopesarse en la tarea de computar la indemnización a favor del afectado por un indebido tratamiento de sus datos personales, declara que "tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios".
A partir de aquellas premisas, se considera, en criterio objetivo, que una indemnización de 6.000 euros se acomoda prudencialmente a los parámetros proporcionados por la doctrina legal.
SEXTO.-
Costas
I. La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)).
II. Idéntica decisión se adoptará en relación con las correspondientes a la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones actoras ( art. 394.2 de la misma Ley )...".
-Por último, citamos sobre un requerimiento de pago via de e.mail -Roj: SAP O 16/2019 - ECLI: ES:APO:2019:16-la SAP de Oviedo Sección: 4, Nº de Recurso: 497/2018, Nº de Resolución: 1/2019, Fecha de Resolución: 10/01/2019, Ponente: JUAN CARLOS LLAVONA CALDERÓN que dice "FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante como consecuencia de su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial Asnef el 27 de marzo de 2015 por una deuda de 235, 37 &€ y condena a la demandada, como responsable de la comunicación de esos datos, al abono de una indemnización de 8.000 &€ .
Valora al efecto que no se advirtió al demandante de su inclusión en el fichero, lo cual tampoco aparecía contemplado en el contrato suscrito por ambas partes, que dicha inclusión no parece responder a una finalidad legítima conforme a la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y que por la demandada no se acredita la fehaciencia y efectiva recepción por el actor del requerimiento previo de pago.
El recurso que interpone FORMACIÓN UNIVERSITARIA S.L. se centra en este último aspecto alegando que procedió hasta en nueve ocasiones a avisar al actor mediante el envío de correos electrónicos de que en caso de no proceder al pago de los saldos adeudados por la compra del curso los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, y que consta, asimismo, de forma fehaciente el certificado del SMS enviado reclamando la deuda el 16 de marzo de 2015.
SEGUNDO.- Sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor como resultado de la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial la jurisprudencia ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual la inclusión indebida en tales ficheros vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas ( STS de 24-4-2009 ), siendo determinante en estos casos la regulación de la protección de datos de carácter personal, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión ( STS de 19-11-2014 ), de tal manera que, cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( STS de 5-6-2014 ).
Los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, permiten la inclusión de datos en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito cuando sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y siempre que concurran los siguientes requisitos: a) La existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico; y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Se impone, además, al acreedor el deber de informar al deudor en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento previo, de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
TERCERO.- Para acreditar el cumplimiento de ese requisito del previo requerimiento con advertencia de poder ser incluido en un fichero de morosidad la demandada presentó con su escrito de contestación varios correos electrónicos impresos (documento nº 5) de los que sólo cabría tomar en consideración aquél que se supone remitido el 13 de noviembre de 2014 por ser el único anterior a la inclusión de los datos del demandante en el fichero Asnef que comprende el total de la deuda comunicada a dicho fichero y en el que se incluye la indicación de que, de no procederse al pago en los términos previstos para ello, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros de morosidad, siendo en cambio que el SMS a que alude también la apelante con certificado de entrega el 16 de marzo de 2015 no incluye en su texto tal advertencia.
Sucede, sin embargo, que, con independencia de que dicho correo electrónico no constituya un propio requerimiento en cuanto intimación al pago de la deuda, tratándose en realidad de un recordatorio de su existencia y una invitación para su abono a través de alguna de las fórmulas que en él se indicaban (mediante ingreso en cuenta o a través de tarjeta), y de que el aviso o advertencia de la posible inclusión en un fichero de morosidad aparezca como una especie de postdata, después de la identificación de quien enviaba el correo, sin aparecer convenientemente destacado en su texto y como un simple formalismo propio de una plantilla o borrador (a diferencia de otros posteriores en los que sí se incluye en el texto de la comunicación), en la audiencia previa el demandante impugnó expresamente, tanto ése como los demás correos electrónicos impresos presentados con la contestación a la demanda por no haberlos recibidos, cuestionando además su autenticidad al no constar que la copia impresa se corresponda con el de la comunicación remitida.
En tal sentido, si bien el artículo 268.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite presentar un documento privado electrónico mediante copia en soporte papel, surtiendo los mismos efectos que el original siempre que su conformidad con él no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes, en todo caso, cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el artículo 326.2 de la misma Ley permite a quien lo haya presentado pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Bien es verdad que en los casos de correos electrónicos no firmados electrónicamente deben considerarse aplicables las reglas generales de valoración conforme a las reglas de la sana critica cuando ni el que aporta el documento impugnado de contrario lo advera mediante prueba pericial ni el que lo impugna practica dicha prueba, de manera que la ausencia de un informe pericial informático tendente a comprobar la autenticidad y efectiva procedencia de un correo electrónico impreso en papel no determina, por sí solo, que se prive de todo valor probatorio al documento privado impugnado, según se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, señalando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 que "... para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar "per se". Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba".
Por lo tanto, el hecho de que en el presente caso, pese a haberse impugnado los correos electrónicos, la parte demandada no haya propuesto prueba pericial para acreditar su autenticidad, no debería impedir, en principio, que tales documentos pudieran ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo otorgarles relevancia siempre que existan en el proceso otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados con aquél, conjugando así su contenido.
Así lo recuerda también, con cita de otros precedentes, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 al decir que el hecho de que se impugnen los documentos privados no supone que queden privados de todo valor, ya que el artículo 1225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a documentos no adverados ( Sentencia de 7 de febrero de 2005 , 26 de diciembre de 2001 , 11 de octubre y 27 de noviembre de 2000 , 2 de abril de 1994 ), siempre que se conjugue su contenido con los demás elementos de juicio, pues el Tribunal puede apreciar su autenticidad a partir de una apreciación global de las pruebas.
CUARTO.- Ahora bien, la singularidad que presenta este caso es que el documento en cuestión debe probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor, y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho.
De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.
Se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015 , de un requisito meramente formal, de modo que su incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.
El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.
Este misma Sala ya advirtió en su Sentencia de 29 de noviembre de 2017 de la trascendencia de esa actuación, que se traduce en la posible incorporación a un registro de morosos, lo cual obliga a un mayor rigor en la exigencia tanto en la observancia de su cumplimiento como en que sea debidamente acreditada.
Por ello, si en el presente caso, negada que fue por el demandante la recepción de los correos electrónicos, entre ellos aquél que debería servir para tener por cumplido el requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de la inclusión de sus datos en un fichero de morosidad, e impugnada incluso la autenticidad de su contenido, la demandada, que era la obligada a acreditar que había cumplido con los requisitos exigidos para la comunicación de los datos relativos al impago de la deuda y debía hallarse en disposición de hacerlo, cuando además las copias impresas de dichos correos electrónicas fueron obtenidas por ella misma desde su propio sistema, no ha propuesto prueba alguna al respecto, ya fuera mediante la certificación y validación por una empresa autorizada de la transmisión, el contenido y el acuse de recibo (como sí consta, en cambio, en el caso del SMS), ya mediante una prueba pericial informática, a falta de tal actividad probatoria cuya carga le incumbía, que no suple el interrogatorio de parte, en el que el demandante insiste en desconocer el contenido de los correos electrónicos, aunque reconozca su dirección, no cabe sino confirmar la valoración que hace la recurrida en el sentido de no haberse acreditado el requerimiento previo de pago y la advertencia de su inclusión en el fichero de morosidad...".
2 ) Procede revisar las pruebas en relación con cada motivo de recurso bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, sobre la base de que la vigencia de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales en vigor desde el 7 de diciembre de 2018, según su Disposición Final Décimosexta no obsta a la aplicación del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y de que, las citas jurisprudenciales hechas por las partes previas a aquélla son de aplicación.
-A examinar en su conjunto por su relación son los motivos del recurso relativos a que la sentencia incurre en infracción de los arts 4 y 20.1.b) de la LOPD 3/2018, así como los arts.38 y 39 de Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre en tanto que la deuda anotada no era cierta, al no ser líquida, como tampoco exigible en su totalidad y, en cuanto existe falta de requerimiento de pago previo.
Se viene a afirmar en el recurso para adverar la falta de la certeza de la deuda que, cuando le llegó al apelante por carta de Equifax (doc 4 de la demanda) la información del fichero Asnef, supo que la anotada lo era por el préstamo litigioso, desconociendo su desglose y que a la fecha de la consulta era de 442 €, lo que suponía más del doble del capital prestado, que llegó a remitir a la demandada mail certificado de fecha 23-5-2020 (doc. 7 de la demanda) en el que reclamaba el contrato y una liquidación detallada de esa deuda, sin que ésta lo contestara y, que dicha apelante interpuso demanda de anulación parcial del contrato litigioso, que se incoó como P.O. 663/20 en el JPI Nº 11 de Valencia, y en el que se dictó sentencia de 25-5-2021 declarando la nulidad parcial de tal contrato.
Al igual, se dice por esta parte que .en la fecha de anotación en Asnef carecía de liquidación alguna comunicada al actor para posibilitar su conocimiento y oposición sin que tampoco se aportara con la contestación a la demanda tal liquidación y, que en el oficio llegado de Equifax los apuntes deudores, eran de 304'4 € en agosto de 2019, variando en septiembre a 361'6 € y cancelándose en junio de 2020 con 442 €.
A la vista de estas alegaciones, y vistas las pruebas citadas, de éstas resulta que la deuda debatida dimana de un contrato de préstamo de 13-6-2019 a devolver en un plazo de 15 días(doc. n.º 1 de la demanda), que fue incumplido por el demandante (deuda cierta), y que estaba vencida (vencimiento en fecha 28 de junio de 2019), y era exigible, como dice la juez de instancia, dado que a fecha, de presentación de la demanda actual (18 de junio de 2020) no constaba reclamación judicial o administrativa alguna pòr ella, ni tampoco cuando la demandada comunicó los datos del actor al fichero de información crediticia ASNEF en fecha 10 de diciembre de 2019 (doc. n.º 4 de la demanda) puesla declaración de nulidad de las condiciones o cláusulas contractuales sobre intereses de demora y comisiones de aquel lo fue por la citada sentencia de la fecha posterior de 25 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia.
Ahora bien, la liquidez de esta deuda en el sentido doctrinal citado y también exigible requiere la perfecta identidad entre la deuda comunicada como cierta y la efectivamente debida.es decir que la cuantía que se comunique, en el caso 304'3 €, corresponda con la efectivamente debida y no con otra inferior.
En la presente, enlos documentos 5 a 8 de la contestación a la demanda, consta que se reclaman las dispares cifras de 270'4 € y 287'2 €, y 270'8 € y distintas de la de 304'3 € que se da de alta en Asnef el 29-8-2019, por lo que la anterior identidad no se aprecia y, aunque la diferencia sea escasa y seaposiblemente justificable por el devengo de los intereses pactados `por el transcurso del tiempo de modo que no sea suficiente para excluir la liquidez del débito, tampoco tienen estos documentos el carácter de tal requerimiento de pago en los términos del art 20 LOPD 3/2018 y con los arts 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre a los efectos del registro debatido.
En efecto, examinada la documental citada, que fue objeto de impugnación en cuanto a su valor probatorio en la audiencia previa por la actora, se trata de los requerimientos de pago efectuados por la apelada, unidos a la contestación a la demanda como DOC 5, pantallazo elaborado unilateralmente por ella de los SMS enviados al actor, como DOC 6, e-mail y como DOC 8 a11, carta y sus documentos adjuntos, de fechas respectivas de 19 y 25 de agosto de 2019, de 13 y 20 de agosto de 2019, y de 15 de julio de 2019.
Aunque estos documentos de la contestación vayan dirigidos a direcciones según su destino propias del actor, como éste admitió en su interrogatorio, el doc. 5 es un pantallazo apenas legible sin certificación de envío y recepción, del servidor telefónico acreditando aquellos extremos, el doc. 6 consta de dos e.mails fechados el 13 y 20 de agosto de 2019, sin formato de tal , carentes de certificación de texto con envío y recepción, y en los que, como se ha dicho se reclaman dispares distintas de 304'3 € que se dan de alta en Asnef el 29-8-2019, y tampoco consta la recepción de la carta de requerimiento aportada como doc. 8, de fecha 15-7-2019, en la que se reclaman 270'8 €.
En definitiva, en el caso presente, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, es claro que no se ha dado correcto cumplimiento al requisito previo de requerimiento por parte de la demandadaal no constar debidamente probado que el demandante recibiera esas comunicaciones, por lo que el motivo de acoge.
- El examen del siguiente motivo procede por haberse estimado los anteriores, y es el relativo a la infracción, por inaplicación, del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española, al no haberse otorgado indemnización alguna.
La sentencia no otorga esta indemnización de modo lógico al desestimar la demanda y por ello no incurre en tal infracción pero, acogida en la presente la de la del derecho fundamental al honor, según la doctrina citada, procede tal indemnización por daño moral que se fijará atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la gravedad de la lesión producida, para lo cual se tendrá en cuenta la difusión del medio a través del que se haya producido y el beneficio obtenido por el causante de la lesión.
Así conforme a igual doctrina, la inclusión de los datos de una persona en registros de morosos sin cumplir los requisitos legales conlleva una indemnización tanto por la afectación de la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, como por el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, aspecto éste último que abarca el quebranto por las gestiones para lograr la rectificación o cancelación de los datos y ello porque la legislación parte de que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.
En el caso el actor reclama en la demanda la condena al abono de 3.500 € por los perjuicios de imagen y vulneración del derecho al honor derivados de la indebida inclusión en un fichero de morosos durante unos 9 meses más el tiempo que resta hasta que la cancelación se produzca, porque la inclusión indebida en un fichero ya constituye per se una intromisión grave en el derecho al honor y de imagen de la persona, ello con independencia de las veces que los ficheros hayan podido ser consultados por terceros, como también de la existencia o no de operaciones financieras que hayan podido verse afectadas o impedidas por aquella irritante constancia registral, lo cual será conocido en periodo probatorio.
Este Tribunal a falta de otras pruebas en este período y por ello de perjuicios concretos más allá de los posibles derivados de esa inclusión que se alegan en la demanda sin otro sustento probatorio, los fija prudencialmente en la suma de 2.000 euros, lo que conlleva la estimación del recurso en parte en los términos que diremos en el fundamento siguiente y final , y la misma de la demanda lo que hace e innecesarioanalizar el final motivo de recurso ,relativo a la infracción del art 394 LEC ya que ,dada esa estimación parcial de tal demanda por esta causa y al margen de esta infracción que,por otro lado no se aprecia al ser la sentencia que se revoca desestimatoria ,ello conlleva la no expresa imposición de costas que es lo que se postula en él según su apartado 2.
TERCERO. -Estimado en parte el recurso y, con ello del mismo modo la demanda `por la reducción de su pretensión indemnizatoria, se condena a la demandada, a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular y a abonarle el importe de 2.000 euros por daños morales, más losintereses legales desde su interposición en ella pedidos ( arts.1101 y 1108 del CC), ya que ya se ha procedido a cancelar susdatos en Asnef, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, por aquellasestimaciones parciales, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC.
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
