autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día veintidós de abril de dos mil veinticuatro para votación y fallo que ha tenido lugar.
PRIMERO. - La parte actora en este procedimiento presentó demanda de juicio ordinario en acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y subsidiaria acción de nulidad del contrato crédito/tarjeta, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y la restitución de las cantidades satisfechas que excedan del capital dispuesto, como consecuencia de la misma.
Subsidiariamente, solicitamos la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por tratarse de una cláusula abusiva, en base a los siguientes hechos.
Afirma que el contrato que suscribió con Bankia el 24 de Octubre de 2.011, se referencia a un interés notablemente superior al del mercado puede calificarse de Usurario, ya que tiene un TAE (26,82%) muy superior a las operaciones normales de consumo.
La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada dice:
"existe falta de transparencia por cuanto solo contiene referencia al tipo de interés aplicable, además de comisiones e interés de demora, sin señalar otros datos que revelaren la trascendencia jurídica o económica de dicha cláusula, dándosele un tratamiento secundario, sin que conste se facilitare información clara y adecuada el funcionamiento del contrato, no constando la parte de capital dispuesto y de intereses que se abonaban mediante cada una de las cuotas. Lo anterior conlleva la estimación de la demanda debiendo declararse el carácter abusivo del contrato y por ende su nulidad pues siendo esencial la cláusula afectada no puede subsistir sin la misma, sin que sea posible su integración y sin que pueda aplicarse la doctrina de los actos propios por el solo hecho de haber hecho uso de la tarjeta de crédito pues de ello no se infiere una voluntad clara de renuncia a la nulidad de la acción formulada."
SEGUNDO.- En su recurso de apelación alega la apelante la:
"EVIDENTE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA " AD CAUSAM" DE CAIXABANK, S.A."
Y dice que la acción que se ejercita de contrario no puede ser dirigida de manera vaga y genérica contra la entidad CaixaBank, S.A., y ello porque dicha mercantil (como tercera) ni ha sido la entidad emisora de la tarjeta de crédito vinculada al contrato suscrito en su día por la Sra. María Rosa ni tampoco se ha encargado de proveer en base a las supuestas condiciones pactadas inter partes respecto a dicho producto bancario.
Por un lado, está mi mandante CaixaBank, S.A. en calidad de parte demandada, con CIF A-08663619 y sede social actual en Calle Pintor Sorolla, nº 2 de Valencia (anteriormente sita en Barcelona, Av. Diagonal nº 621), como entidad de crédito, inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, Tomo 10370, Folio 1, Hoja V-178351 e inscrita en el Registro Administrativo Especial del Banco de España con el número
2100, tiene por objeto social toda clase de actividades, operaciones, actos, contratos y servicios del negocio de banca en general o que con él se relacionen -directa o indirectamente-.
Por otro lado, estaría Bankia, S.A., entidad absorbida por fusión por la anterior - mediante escritura de 25 de marzo de 2021 (protocolo nº 2929) otorgada por el Notario de Valencia D. Alfonso Maldonado Rubio-, vinculada, como parte acreedora original al meritado contrato de tarjeta, contrato que presuponemos habrá desplegado todos sus efectos desde que en su día fue suscrito y que habrá provocado que el actor disponga tanto de la tarjeta de crédito ("plástico") como de toda la información y de la documentación periódica derivada del desarrollo del mismo (liquidaciones, extractos...), con origen siempre en la verdadera parte acreedora-proveedora.
Y por último nos encontramos con CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P.,
S.A. (en adelante, CaixaBank Payments & Consumer), actual parte en la relación negocial entre la misma y la Sra. María Rosa.
que, por tanto, la actual entidad acreedora-proveedora de los servicios asociados a la meritada tarjeta de crédito es caixabank payments & consumer e.f.c, e.p., s.a., no caixabank, s.a. (ni mucho menos esta como consecuencia de la absorción de la extinta bankia, s.a.).
Que como es sabido, con fecha 26 de marzo de 2021 tuvo lugar la fusión entre Bankia,
S.A. -como sociedad absorbida- y CaixaBank S.A. -como sociedad absorbente-, resultando como consecuencia de ésta CaixaBank, S.A. como sucesora universal de todos los derechos y obligaciones de Bankia, S.A. y, por tanto, titular del negocio de emisión de tarjetas de la antigua Bankia. Sin embargo, y posteriormente, en fecha 7 de octubre de 2021, CaixaBank, S.A. y Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P.,
S.A. suscribieron un contrato de compraventa de Negocio de Emisión de Tarjetas, en virtud del cual la primera transmitió a Caixabank Payments & Consumer todo el negocio de emisión de tarjetas procedente de Bankia, S.A.
Todo ello es fácilmente contrastable mediante consulta a los testimonios notariales del Notario de Valencia D. Alfonso Maldonado Rubio, de 26 de marzo de 2021 (Hoja 1/1 - Asiento 558) y del Notario de Cataluña D. Salvador Farrés Ripoll, de 30 de mayo de 2022 (Libro Indicador 3 1.305 - Escritura 13.649 - Protocolo 2021)
Si ello no fuera suficiente, y a pesar de que la parte actora omite hacer cualquier tipo de referencia en su demanda posterior (su fecha de firma es octubre de 2021), debemos indicar al Juzgador que la entidad CaixaBank Payments & Consumer ha remitido con anterioridad a sus clientes, como la Sra. María Rosa, comunicaciones informándoles de todo lo relativo a la transmisión de su negocio jurídico en cuestión, por su innegable relevancia e importancia que supone tal cambio, puesto que se pasa a dejar de lado lo anteriormente pactado, siempre en beneficio del cliente.
Sólo hace falta recordar en este punto el contenido del documento nº 1 de nuestra contestación a la demanda, esto es,, misiva dirigida a la Sra. María Rosa en relación a la tarjeta de crédito con origen Bankia S.A., con la última liquidación practicada, donde tanto en el encabezamiento como en el pie de firma aparece CaixaBank Payments & Consumer, no CaixaBank, S.A.:
Ni Caixabank Payments, ni Caixabank Consumer, ni mucho menos Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A. son ni la extinta Bankia, S.A. ni Caixabank, S.A.
Concluye que:
EL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO ACTUALMENTE SÓLO VINCULA Y OBLIGA A LA TERCERA ENTIDAD CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER. E.F.C., E.P.,
S.A.U. -COMO PARTE ACREEDORA Y PROVEEDORA DE LOS SERVICIOS DE TARJETA DE CREDITO- Y A LA PARTE ACTORA -COMO CLIENTE Y TITULAR DE LA CITADA TARJETA-, NO A MI REPRESENTADA CAIXABANK,
S.A. COMO SUCESORA DE LA ANTIGUA BANKIA, S.A.:
.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE CAIXABANK, S.A., SUS OBLIGACIONES Y DERECHOS, JUNTO A SU PROPIA RESPONSABILIDAD, SON TOTALMENTE INDEPENDIENTES A LAS DE CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, TERCERA ENTIDAD NO DEMANDADA, A PESAR DE CONSTAR COMO VERDADERA PARTE ACREEDORA DEL CONTRATO EN CUESTIÓN, Y ASÍ HA QUEDADO DEMOSTRADO YA.
EN CONEXIÓN: IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DEL CONTENIDO DEL FALLO DE LA SENTENCIA AL NO SER LA ENTIDAD DEMANDADA LA VERDADERA Y ACTUAL PARTE ACREEDORA-PROVEEDORA DEL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO OBJETO DE AUTOS.-
Alega también:
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA: LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE EL TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO SI SUPERA LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA, INCORPORACIÓN Y ABUSIVIDAD. IMPOSIBILIDAD DE QUE LA TARJETA DE CRÉDITO QUEDE SIN NINGÚN TIPO DE INTERÉS REMUNERATORIO EN CASO DE RATIFICACION DE LA ESTIMACION DE LA NULIDAD DEL PACTO QUE LO REFIERE POR FALTA DE TRANSPARENCIA.
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA: DE LA FALTA DE APRECIACION POR EL JUZGADOR, ADEMAS, DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES A LA CONTRATACION Y DESARROLLO DE LA MISMA.-
También alega la FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO DEL JUZGADOR RESPECTO A LA DENUNCIADA PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESTITUCION DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS.
Y finalmente LA INDEBIDA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.-
El Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, con traslado al Fallo, condena en costas a esta parte por aplicación, sin más, del art. 394 de la LEC.
Entendemos que tales afirmaciones, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, obedecen de igual modo a un mero error de transcripción, o cuanto menos de interpretación, pues no cabe la imposición de costas a esta parte a la vista, no sólo de la evidente falta de legitimación pasiva "ad causam" de esta parte, sino de la existencia de jurisprudencia contradictoria en la materia.
SEGUNDO .- Sobre la legitimación de Caixabank, esta Sala ya dijo en la Sentencia de 7 de junio de 2023 ( ROJ: SAP V 2403/2023 - ECLI:ES:APV:2023:2403 ):
"el tribunal desestima el recurso por las siguientes razones: en primer lugar, el contrato de 14 de octubre de 2008 se formaliza entre "La Caixa" Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, y el demandante, Augusto, y no consta en las actuaciones, como alega la parte recurrente en su escrito de contestación y de recurso, que fuera comunicado al demandante el cambio de titularidad del contrato por lo que se advierte una ausencia de notificación al demandante de que la ostentaría a partir del año 2012 la entidad Caixabank Payments, no siendo admisible el argumento de que el demandante conocía esa circunstancia por el hecho de emitir las liquidaciones de la tarjeta Visa Gold con el anagrama de Caixabank en forma destacada y en letra más pequeña Payment sin mayor especificación por lo que es admisible a todos los efectos que el demandante considerara que la entidad que presenta la liquidación es Caixabank; b) No se trata de un supuesto en que una entidad cede a otra un crédito, pues los tribunales ya han declarado que no es necesario la notificación formal al deudor, sin embargo, en el supuesto de que cambia la titularidad de una de las partes en el contrato, subsistiendo este, nos encontramos en el supuesto del artículo 1203-3 del CC en relacion con el artículo 1209 del CC que dispone: "La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este código. En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto."
Aunque este tribunal ya se ha pronunciado sobre esta excepción en otros procedimientos, rollo de apelación 506/2001, el criterio que ha sostenido ha sido dar relevancia a la titular del contrato al tiempo de su formalización, a no ser que el cambio de titularidad por vía de traspaso interno de una cartera de productos en favor de una sociedad filial o del grupo, haya sido comunicada a la otra parte contratante, correspondiendo a la entidad financiera la carga de prueba sobre ese extremo.
La circunstancia de que a partir del año 2012 emita las liquidaciones apareciendo de forma destacada CaixaBank y debajo en letra más pequeña y no perceptible la mención Payment, no cabe deducir que el demandante tiene pleno conocimiento pues el hecho de pagar una liquidación presentada por el canal habitual con el nombre Caixabank que es el habitual y usualmente conocida la entidad, no implica la novación subjetiva del contrato."
El motivo se desestima.
TERCERO .- Sobre el control de transparencia y las circunstancias concurrentes a la contratación y desarrollo de la misma, también hemos dicho en relación con las tarjetas Revolving como la que nos ocupa, como por ejemplo en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 1.266/2.022 que:
" Sobre esta cuestión, la Sala considera que aunque los litigios con relación a las tarjetas revolving, han sido en su mayoría resueltos con relación a la aplicación de la legislación de usura, el TS ha dejado abierta la posibilidad de aplicar el control de incorporación y el control de transparencia" ( STS Pleno de 25 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:4810 ), o ( STS Pleno de 4 de marzo de 2020, ECLI:ES: TS:2020:600 ).
La mera lectura de las cláusulas, sin ninguna actuación informativa adicional al consumidor, permite tener por probado que no pudo tener conocimiento de la carga económica derivada de la utilización de la tarjeta revolving contratada, sin que por la entidad demandada, sobre quien recae la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 LEC , se haya practicado prueba alguna de la que resulte que el titular de la misma obtuviese información precontractual clara y precisa sobre las peculiaridades y funcionamiento de la tarjeta que contrataba, como tampoco sobre sus consecuencias jurídicas y económicas, lo que es requisito necesario para la consumidora conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados.
Y como hemos dicho en diversas resoluciones de esta y entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2022 ( ROJ: SAP V 2819/2022 ):
"Dicha cláusula, a la vista del contenido del recurso de apelación, debe ser analizada desde la perspectiva de la transparencia, y al respecto, el Tribunal Supremo ha marcado una clara divisoria entre el control de incorporación y el control de transparencia aplicables a los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, como es el caso.
En relación con el primero de los controles citados, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:98 ), que explica en qué consiste el control de incorporación en los siguientes términos:
"2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
[...]
3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts.
5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".
Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 del Pleno ( ROJ : STS 788/2017 ):
"El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
El requisito de transparencia supone, en esencia, que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe.
La STS 564/2020, de 27 de octubre , dice que:
"del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C- 125/18 , desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato"
Es decir, es posible analizar si se ha cumplido con dichos controles de transparencia y de incorporación, no solo desde la perspectiva de la Ley de represión de la Usura.
Y partiendo de ello, esta Sala coincide con lo que han dicho las sentencias de diversas Audiencias Provinciales entre las que cabe destacar: La sentencia de la AP de Oviedo de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP O 366/2022 ) que dice:
"las propias peculiaridades del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación"
Y que en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (cuyo criterio es recogido en otras posteriores, así la de 4 de noviembre de 2020 o 13 de enero, 16 de marzo y 17 de septiembre de 2021), dijeron:
"ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio
que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )."
Es relevante en este tipo de tarjetas atender al sistema de amortización propio de las mismas y en ese sentido dice también la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2022 ( ROJ: SAP PO 109/2022 ):
"En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio , indica:
" A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. La información normalizada europea a que hace referencia la sentencia de instancia nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la número 14 relativa a la utilización del crédito, y su significado económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.
Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización.
Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ).
Volviendo a lo anterior, esa cláusula 14 puede pasar desapercibida entre el resto de las otras 27 cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información
normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que
conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.
La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.
Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.
La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."
TERCERO .- La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLGDCU (reformado, además, por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), esto es, si la cláusula ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre (4); 121/2020 , de 24 de febrero ; 408/2020, de 7 de julio ; 585/2020, de 6 de noviembre , y las dictadas con los números 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre ). Por eso, la STS 585/2020, de 6 de noviembre explica que únicamente se ha asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo" (por entrañar un elemento engañoso) o en las cláusulas multidivisa o multimoneda (por ocultarse graves riesgos para el consumidor). El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato.
La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C-38/2017 , § 33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019 ) exige que " el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".
Y nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo (como se ha señalado en la STJUE, de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral, asunto C-125/2018 ), desempeña un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que le permita a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato del préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho
contrato ( STJUE, de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, asunto C-186/2016 , § 47, y jurisprudencia citada).
A la vista de la doctrina reseñada, no cabe sino concluir que, en el caso que nos ocupa, tal como a nuestro entender, acertadamente dice la sentencia apelada:
"en relación con las modalidades de pago previstas, no supera el control de transparencia en el doble aspecto indicado por las resoluciones citadas. Las condiciones de la utilización del crédito concedido mediante el empleo de la tarjeta en relación con las consecuencias en materia de intereses a percibir por la entidad mensualmente no son sencillas de entender para el usuario medio, en particular cómo afectará los intereses remuneratorios que se regulan, en función del sistema de pago elegido y la cantidad que se pague, a la deuda mantenida con la entidad; a la carga económica que supondrá para el usuario de la tarjeta el aplazamiento de pagos y la elección de la cuota. No se especifica de modo claro y comprensible en qué porcentaje se irá amortizando el principal dispuesto con los pagos a efectuar cada mes, de manera que el consumidor pueda comprender, en función de la cantidad que elija pagar y el tipo de interés que se le aplica, cómo irá evolucionando su deuda con la entidad y cuánto tiempo tendrá que destinar a su completo pago. No se acompañan ejemplos ni simulaciones sobre los distintos escenarios, de manera que pueda comprender, eligiendo pagar v.gr. la cuota mínima o superior, cuánto irá cubriendo mes a mes del principal dispuesto y cuánto tiempo tardará en cubrir la deuda. En definitiva, no se acredita que el contrato sea transparente en el sentido de que el consumidor pueda comprender la real carga jurídica y económica que le supone, esto es, cuánto tendrá que pagar al final de intereses remuneratorios con la utilización de la tarjeta para financiar compras en función de la cuota que elija. Y consideramos que la cláusula está falta de transparencia no sólo por lo que dice, sino, sobre todo por lo que omite en orden, como se ha indicado, a que mediante la lectura el consumidor pueda hacerse una idea de la carga jurídica y económica del contrato; esto es, de la repercusión económica que tendrá para el mismo la utilización del crédito en materia de intereses remuneratorios a satisfacer."
Por tanto, no existe razón alguna para apartarnos en este caso del criterio que plasmamos en esas sentencias, y apreciamos en consecuencia la falta de transparencia puesto que tal como vemos en el contrato es la modalidad "revolving".
Y en la información que se le facilitó, no se explica con claridad alguna el modo de funcionamiento de ese crédito, sin que conste cual fuera la información precontractual que le facilitara en su momento y que permitiera a la hora apelante comprender las consecuencias económicas que se derivaría al hacer uso de la tarjeta en la modalidad revolving."
La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C-38/2017, § 33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019) exige que " el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".
Por ello, se desestima el motivo.
CUARTO .- Sobre la PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESTITUCION DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS.
Sobre esta cuestión también hemos dicho reiteradamente y es ejemplo la sentencia que dictamos el 11 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP V 3026/2023 - ECLI:ES: APV: 023:3026) en la que dijimos:
"Las sentencias del TJUE de fechas 9 de julio y 16 de julio de 2020 diferencian las acciones de nulidad de una cláusula abusiva de aquella otra acción consecuencia de la anterior y que persigue la restitución de los efectos derivados de la cláusula declarada nula. La primera de las acciones, la de nulidad, no está sujeta a plazo de prescripción; pero respecto de la segunda el TJUE entiende que puede quedar sometido su ejercicio a un plazo de prescripción siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución.
Partiendo de lo anterior, la acción de restitución está sujeta a plazo de prescripción, y en el caso del ordenamiento jurídico español el plazo de prescripción aplicable a la acción de restitución sería de cinco años ( artículo 1964-2 del CC).
El problema está en determinar el "dies a quo" para el cómputo del plazo, cuestión sobre la que el propio Tribunal Supremo tiene dudas y ese es el motivo por el que, en materia de restitución de cantidades derivada de la declaración de abusividad de la cláusula gastos, haya planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo.
Si aplicamos de manera analógica tales dudas a la restitución de cantidades indebidamente cobradas por intereses en relación con la tarjeta revolving, el dies a quo habría que fijarlo en la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/2020, de 4 de marzo, que es cuando sentó doctrina sobre los criterios de comparación a tener en cuenta para considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados en la tarjeta revolving. Por lo tanto, la acción de restitución en este caso no estaría prescrita cuando se ejercitó.
Las indicadas dudas deberían conllevar también la aplicación de la doctrina sentada al respecto por varias Audiencias Provinciales, y de esta forma estimar el recurso:
- Audiencia Provincial de Asturias, en concreto la SAP de Asturias (sección 4º) núm. de resolución 106/2020 de 28 de febrero, núm. de recurso 630/2019, y dice: "Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad.
- La SAP de Bilbao de 22 de octubre de 2020, en la que se dispone que: "La consideración de la imprescriptibilidad de la acción de la nulidad de un contrato sujeto a la Ley de Usura la declara, sin lugar a dudas, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2015 "El carácter usurario del crédito " revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio ."
- La SAP de Coruña de 15 de abril de 2021 que manifiesta: "La declaración usuraria comporta la nulidad radical o absoluta y originaria, no convalidable sino insubsanable y no susceptible de prescripción extintiva ( STS de 14 de julio de 14 de julio de 2009 y del Pleno de 15 de noviembre de 2015). Las consecuencias de dicha nulidad están previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura: "el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma percibida; y si hubiera satisfecho parte de ella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".
En base a lo anterior procede declarar que la acción no está sujeta a plazo de prescripción, tal y como se ha declarado en la instancia, y devolverán los intereses correspondientes, en su caso, en incidente liquidatorio en ejecución de sentencia.
(ii) Sentencia AP Madrid, sección 10, nº 54/2023 de 27 de enero.
SEGUNDO.- La prescripción de la acción restitutoria. Parte la recurrente de la premisa de que la jurisprudencia recaída en los supuestos de nulidad declarada bajo el artículo 1303 del C.C. es aplicable a la nulidad fundada en el art. 3 de la Ley de Usura.
Ya se ha pronunciado sobre esta cuestión esta Sala en distintas resoluciones. En la sentencia dictada el día 13/07/2022, Rollo de apelación 701/2022, declaramos que no puede tener acogida
favorable dicho argumento "en la medida en que se hace supuesto de que el art. 3 de la Ley de Azcárate establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de suerte que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses
vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Significa lo anterior que el art. 3 de la Ley de Azcárate instaura un régimen jurídico especial respecto al general del art. 1303 del CC y que, consiguientemente, ha de gozar de preeminencia por su singularidad. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido la dicción paladina del art. 3 del citado cuerpo legal, supuesto que el prestamista ya no se vería compelido a devolver todo lo que excediera del capital prestado, con lo que la quiebra del motivo se produce inexorablemente.
No cabe argüir en pro del acogimiento del recurso el auto de 22/7/2021 de Tribunal Supremo, en la medida en que, según la propia Sala Primera, la Ley de Represión de la Usura no se incardina en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como ha precisado STS de 2/2/2021, al margen de no ser dable trazar un paralelismo entre el supuesto que se enjuicia por mor de recurso de apelación interpuesto y aquel al que se circunscribió la cuestión prejudicial planteada por auto de 22/7/2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo en punto al plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, donde se suscitó la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Además, la temática que nos ocupa ya ha sido abordada por este tribunal en la sentencia recaída en el rollo de apelación 392/22 de fecha 06/05/2022".
En suma, a dicho criterio, reiterado posteriormente, hemos de atender por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley al no existir motivos poderosos para variarlo, exponiendo de forma motivada las razones del sesgo de nuestra opinión, por lo que el recurso ha de rechazarse sin necesidad de mayor fundamentación complementaria."
Por ello, el motivo se desestima.
QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante. En cuanto a las de la primera instancia, no existen las alegadas dudas de derecho por las razones que ya hemos expuesto a lo largo de esta sentencia.
SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
