Sentencia Civil 429/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 988/2021 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia dictada, tras el auto aclaratorio, estimó en parte la demanda deducida por la Sra Olga en reclamación de 12.788,86 € por los perjuicios materiales y morales derivados de la defectuosa ejecución de las obras encargadas por la actora a la empresa Restauraciones Castelló SL y absolviendo a su administrador D. Federico por falta de legitimación pasiva, condenó a la mercantil mencionada a abonar 7.443,86 € euros, con el interés legal desde el 26/10/2019.

A su vez, estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada por la constructora y condenó a la demandante a abonarle 8.994,97€ por los obras no presupuestadas y realizadas en su vivienda.

Y frente a ella se alza la actora sosteniendo ante esta instancia, infracción de normas legales y jurisprudenciales en cuanto a que los precios ofertados en el presupuesto no incluían el IVA, infracción del onus probandi al dar por realizadas por la demandada las partidas no presupuestadas por las que reclama, en cuanto al rechazo de una indemnización por daños morales, a la estimación de falta de legitimación pasiva respecto de la persona física demandada y no imposición de costas de la demanda.

El demandado se aquietó ante la sentencia y se opuso al recurso por las razones que expuso en su escrito .

SEGUNDO.- Planteado lo que constituye el objeto del recurso hemos de partir de que con arreglo al art. 465.5º LEC que "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461", de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una "reformatio in peius" que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita".

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial soŽlo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones faŽcticas como juriŽdicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, seguŽn cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelacioŽn no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [soŽlo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensioŽn impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia.

En consecuencia, no cabe cuestionar aquí la indemnización de 7.443,86 € por los daños derivados de la defectuosa ejecución de la obra y que fueron reconocidos en sentencia y en auto de aclaración de 9-9-21en favor de la apelante, pronunciamiento ante el que se aquietó el demandado.

TERCERO.- Por razones sistemáticas, analizado en primer lugar la denuncia de la recurrente en lo que se refiere al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva de la persona física demandada, el Sr Federico, y la desestimación de la demanda respecto al mismo hay que decir que es un pronunciamiento al que no se le puede poner tacha alguna.

En efecto, la actora y su dirección letrada era consciente de que con quien contrató, quien figura en el presupuesto es la empresa Restauraciones Castelló SL, y es lamisma que solicitó licencia de obras y de ocupación, aunque con el nombre Restauraciones y Rehabilitaciones Castelló SL -denominación ésta desconocida por la apelante hasta este procedimiento -, por lo que no debió haber traído a juicio a su administrador, por más que en su condición de representante de la mercantil, fuera quien llevó la negociación con la actora y ésta ingresara cantidades en una cuenta bancaria a su nombre. Como se dice en la sentencia, no hay ninguna base que sustente que su intervención fuera a título personal, por lo que procede la desestimación en este punto del recurso.

CUARTO.- Entrando pues en los puntos a los que se ciñe su recurso, comenzaremos por la cuestión de si es exigible la reclamación por IVA de los trabajos realizados. Sostiene la Sra Olga que en el presupuesto firmado por las partes nada se decía al respecto, por lo que conforme a la jurisprudencia y ley de Consumidores habría que entender que la cantidad presupuestada para la obra incluía también los impuestos.

No se comparte el argumento por varias razones, en primer lugar el presupuesto -documento nº 1 aportado con la demanda - es un listado de mediciones y de precios, y en el resumen del mismo se hace constar que los 18.884,59 € era el coste "total trabajos", sin incluir por tanto ningún otro concepto; además el impuesto de valor añadido debe figurar en factura , no en el presupuesto.

En segundo lugar, la jurisprudencia de la sala III del TS y del TJUE que menciona la apelante viene a abonar la solución opuesta a la que pretende, esto es que pudiendo el contratista repercutir el IVA soportado a la cliente, como es el caso, no puede entenderse incluido el IVA en el precio. El art Artículo 88 de la Ley 37/92 reguladora del IVA dispone Repercusión del impuesto. Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

Por otro lado, un presupuesto de ejecución de obras no es asimilable al precio de venta de un producto ofertado al público, en cuyo caso conforme al art 20 de la Ley de Protección de Consumidores debe indicarse el precio final completo, incluido impuestos.

En definitiva, si los contratos obligan conforme al art 1.258 CC no sólo a lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, hay que considerar que la realización de la obra obligaba a quien la encargó no sólo el pago del precio pactado, sino también el cumplimiento de la carga fiscal del mismo.

Dicho lo anterior, se plantea la cuestión de cuál debe ser el tipo de IVA aplicable, si el 10% o el 21 % como interesa la demandada reconviniente.

El perito de la empresa, Sr Manuel , en su informe consideró que al importe de los trabajos mal ejecutados por los que reclamaba la actora , que cifraba en 1.405,97 € debía aplicarse un IVA del 10% por tratarse de obra de rehabilitación/ reforma de vivienda, aunque sorprendentemente y sin justificación alguna a los trabajos que reclama la empresa y no presupuestados en la misma obra les aplica el tipo del 21%, que es el solicitado por el demandado reconviniente.

Además, como ha declarado esta Sala en la sentencia 74/2022 de 21 de Febrero dictada en rollo 164/21 " Aunque esa cuestión escapa a esta jurisdicción, a efectos prejudiciales hemos de tener en cuenta que el RD Ley 20/2012 para garantizar la estabilidad presupuestaria y la competitividad , entre sus medidas fiscales en su Artículo 23 modificó la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido y el apartado uno del artículo 90, que quedó redactado de la siguiente forma:

"Artículo 90. Tipo impositivo general.

Uno. El impuesto se exigirá al tipo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente."

Tres. Se modifica el artículo 91, que queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 91. Tipos impositivos reducidos.

2. Las prestaciones de servicios siguientes: (...)

10.º Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.(..)

3. Las siguientes operaciones:

1.º Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Se considerarán destinadas principalmente a viviendas, las edificaciones en las que al menos el 50 por ciento de la superficie construida se destine a dicha utilización.

(...)"

En este caso concurren pues los requisitos legales mencionados en los arts 90 y 91 para la aplicación del tipo de IVA reducido y la carga de la prueba de que no es así y se debe aplicar el tipo general del 21% incumbía a la empresa que no justifica de ninguna manera, el diferente trato fiscal a unas y otras partidas y que va contra toda lógica .

Los cálculos que se contienen en el último párrafo del fundamento 4º de la sentencia son erróneos, ya que valora los trabajos realizados en 21.979,32 €, se dice que a los mismos debe aplicarse un IVA del 10% - lo que supondría 2.197,93 € con un total de 24.177,25 € - y sin embargo saca la cuenta final en 26.594,97 €, por lo que hay que estar a lo que se dirá más adelante.

Por último y para acabar con la cuestión impositiva, hay que decir que no puede incrementarse la cantidad reconocida en la sentencia a la Sra Olga con el IVA , no sólo porque no pagó dicho impuesto, también porque no lo solicitó en su demanda , razón por la cual la juzgadora , excitada por la contraparte, aclaró la sentencia y detrajo de la cantidad reconocida por trabajos mal ejecutados el 10% de Iva .

QUINTO.- Otra de las críticas a la que alude la recurrente, se refiere a la reclamación del reconviniente por los trabajos realizados y no presupuestados y en relación a la que denuncia error en la valoración de la prueba.

Según el informe pericial del Sr Manuel, se ejecutaron en la vivienda de la actora trabajos que no se contemplaron en el presupuesto inicial, tales como la colocación de una ventana más , retirada del gotelé de las paredes, derribo de un muro, colocación de leds... cuya realización consideró probada la juzgadora.

Sin embargo la demandada, sin rechazar la ejecución de esas nuevas partidas, niega que fueran realizadas por la demandada, y en relación al trabajo de retirada de gotelé de las paredes sostiene que fue su hijo quien hizo el trabajo. El motivo no se sostiene: como consideró la juez a quo, la parte reconviniente sí probó la realización de esas obras no presupuestadas a través de su pericial, aunque el perito, lógicamente declaró que no podía asegurar que las hubiera hecho la empresa, pero puede presumirse racionalmente que las hizo la constructora, como el resto de trabajos, estando por el contrario carente de toda de toda prueba la alegación de que fueran realizadas a costa de la Sra Olga, quien de ser así debió haber acreditado p. e la compra de la ventana adicional, haber alegado siquiera quién hizo esos trabajos extra y demostrado que el de alisado de paredes lo hizo su hijo con una prueba más sólida y objetiva que la sola declaración de éste.

Dicho lo cual, se impone rehacer los cálculos de las cantidades reclamadas en la contestación a la demanda y en la reconvención, ya que los que se contienen al final del fundamento 4º de la sentencia -conforme a los que se fija la deuda en 8.994,97 € como resultado de restar a los 26.594,97 € que debía percibir Restauraciones Castelló SL los 10.993,84 € que considera abonados por la actora- no son exactos.

Y así a los 18.884,59 € del presupuesto inicial, habrá que sumar los 4.476,68 € por las nuevas partidas ejecutadas, valoradas por el perito del demandado, TOTAL 23.361,27 €. De la misma hay que descontar los 180 € reclamados por la demolición del pavimento y 260 € por la diferencia de materiales, de las que desistió el demandado en sus conclusiones y aunque la sentencia no la reconociera también la partida por los 345 € del mueble de lavabo, pues aunque lo aportara la propiedad, la defectuosa instalación de fontanería en el mismo la realizó la empresa demandada y fue la que produjo fuga de agua y el estropicio, y como informó el perito de la actora Sr Segundo-, en el presupuesto dicha instalación estaba incluída, como la del resto de fontanería del baño, por lo que debe valorarse como ejecución defectuosa.

La suma por tanto de los trabajos realizados asciende a 22.576,27 €, a los que habrá que aplicar el 10% de Iva, lo que supone un total de 24.833,89 €.

Si a esa cantidad se descuentan las cantidades abonadas a cuenta, que ascienden a 17.600 €, la suma pendiente de abono de la apelante a la empresa es de 7.233,87 €, que deberá abonar la actora, con sus intereses legales.

SEXTO.- A continuación examinaremos la denegación por daño moral reclamado derivado de la defectuosa ejecución. Censura la recurrente que la sentencia no le haya reconocido cantidad alguna - solicitaba una condena a la cantidad de 5.000 € - por los perjuicios a su estabilidad emocional, y alega que sus recursos económicos eran pocos, que se trataba de un tema sensible como la reforma de un piso para su hijo, que fue empleado como "cebo" y que se vio defraudada por la realización de unos trabajos que son una chapuza, todo lo cual le produjo un trastorno de ansiedad y angustia .

Partiendo de que todo incumplimiento contractual genera un desasosiego y ansiedad en quien lo padece, la crítica no se comparte, como argumentó la juez no se ha probado padecimiento psíquico alguno derivado de las obras en cuestión.

Como ha declarado este Tribunal en s. 192/2022 de 27 de Abril " El artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , otorga acción al propietario frente a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación en reclamación de daños materiales, no extendiendo, pues, su responsabilidad civil a los daños morales. Ahora bien, el Tribunal Supremo, en su sentencia 217/2012, de 13 de abril , reconoce la posibilidad de apreciar daños morales en un proceso de ruina de edificación en favor de una Comunidad de propietarios, y razona:

"Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de que los daños morales tengan cabida en un proceso de ruina de la edificación, en concreto en sentencia de 15 de julio de 2011, rec. 1122 de 2008 , declarando que:

Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los ( artículos 1101 1902 del mismo texto legal SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200: abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras) .

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona.

La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado.

También es cierto que la reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados, "ex nunc" (desde ahora), pero no "ex tunc" (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunes en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación.

(..) Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.

Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada".

Y en el presente supuesto no hay prueba contundente e inequívoca, más allá de unas hojas de interconsulta médica de que la mala ejecución de las obras haya sido por sí solo la causa del menoscabo del equilibrio de la apelante, que sin mayor apoyo que sus propias manifestaciones pretende ver recompensada la frustración de la ilusión que afirma puso en la reforma por su escasez de medios económicos etc ..

SEPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,