Sentencia Civil 424/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 460/2022 de 27 de octubre del 2023

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se contrapongan con los siguientes. y.

PRIMERO.-

En este procedimiento los actores interpusieron demanda para que: 1.) Declare la nulidad de los contratos y el incumplimiento contractual mediando responsabilidad de Banco Santander, S.A. en la suscripción, conversión y ulterior canje, de los inicialmente productos financieros denominados "Valores Convertibles" o "Valores Santander" emitidos por Banco Santander, con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la nulidad del canje o conversión de los mismos por acciones de Banco Santander. S.A. y la responsabilidad por incumplimiento contractual que de ello se deriva. 2.) Condene como responsable contractual a Banco Santander, S.A. a restituir a mis mandantes la diferencia entre la cantidad invertida en tal producto de 20.000 € y el valor actual de las acciones en la fecha de la ejecución de la sentencia, en su caso, más gastos y comisiones. 3.) Condene a Banco Santander, S.A. a pagar el interés legal del dinero desde la conversión de los "Valores Santander" en acciones hasta la completa devolución del capital invertido, por el concepto de indemnización de daños y perjuicios, y que deberá compensarse en su parte bastante con las cantidades que en concepto de dividendos de las acciones acredite la demandada que ha abonado a mis mandantes desde octubre de 2.012 hasta el momento de cumplimiento de la sentencia, sin perjuicio de la cuantificación de éstas y otras cantidades, en su caso, en ejecución de sentencia, si hubiera discrepancias sobre su cuantificación voluntaria. 4.) Condene al demandado al pago de todas las costas causadas.

La parte demandada se opuso, respecto de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento defendiendo la excepción de falta de legitimación pasiva al no ser Banco Popular, (hoy la demandada Banco Santander); y en cuanto al fondo que no hay error en el consentimiento, pues la información financiera reflejaba la situación de la entidad bancaria y, en segundo lugar, que la información financiera de la entidad no contiene inexactitudes relevantes, y en cuanto a la acción ejercitada de modo subsidiario, de indemnización por daños y perjuicios, no consta incumplimiento alguno por la entidad.

Dictada Sentencia estimando íntegramente la demanda, la parte demandada interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 458 de la LEC, defendiendo que en el mismo se acreditará que la sentencia recurrida no es ajustada a derecho y que se articulará en base a los siguientes motivos: - Un primer motivo, en el que se acreditará la improcedencia de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por estar prescrita, por no existir relación de asesoramiento entre las partes, y por no haber identificado los defectos informativos de tipo contractual en los que supuestamente ha incurrido mi mandante. - Un segundo motivo, en el que se acreditará que una completa y correcta valoración de la prueba practicada evidencia que la demandada cumplió su deber de información sobre las características y riesgos del producto para con los Sres. Epifanio Francisca y que, en consecuencia, la suscripción de los valores Santander se produjo siendo los actores conscientes de que el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones que percibiría con la conversión, todo ello, atendiendo a las singularidades de este caso y a la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre Valores Santander. - Un tercer motivo, en el que "ad cautelam" y con carácter subsidiario, se acreditará que el fallo de la Sentencia condena a mi principal al pago de una indemnización calculada erróneamente.

SEGUNDO. - Motivo primero: improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios estimada en sentencia.

- El recurrente ha defendido este motivo del recurso: primeramente en que la parte actora no ha concretado ninguna obligación de carácter contractual como causante del daño que se reclama, por tanto no hay razón que justifique la aplicación del artículo 1101 del CC por cuanto no existía un contrato de asesoramiento, que no se ha acreditado en la demanda, además esta responsabilidad civil estaría sobradamente prescrita, si aplicamos el plazo de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio, existiendo en todo caso un retraso desleal en el ejercicio del derecho dado que se han dejado transcurrir 12 años sí había interpuesto demanda en reclamación de los supuestos e insistente en daños y perjuicios por la suscripción de valores y por último ha defendido la inexistencia de nexo causal por la consolidación no acreditarse ese nexo, no puede existir un nexo causal con la pérdida derivada del contrato a lo que se añade el comportamiento posterior del demandado.

- Decisión del Tribunal

Siguiendo lo contenido en este motivo de recurso de apelación la Sala se va a remitir a otras sentencias dictadas por esta misma Sección 11ª, como la nº 525/2020, o reciente número 278/2023 de 21 de junio dado que se han suscitado las mismas cuestiones en asuntos de naturaleza análoga.

1- Sobre la inexistencia de una obligación contractual causante del daño:

El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en la contratación del mercado de valores, ante el incumplimiento del deber legal informativo y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014, precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios (ex artículo 1101 Código Civil) en un contrato de inversión al decir: " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad". Tal criterio fue seguido por las sentencias, entre otras, de 10/7/2015, 20/7/2017 y la de 16/11/2017. El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de septiembre de 2017, expreso que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede signar tanto una acción de nulidad, como de indemnización de daños y perjuicios: "...No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.". En este caso estamos ante un asesoramiento, propio y especifico del mercado de valores, consistente en la denominada recomendación personalizada que no exige un contrato concreto de asesoramiento, por así tenerlo fijado la sentencia del TJUE de 30-5-2013 (Caso Genil). Obsérvese que los demandantes eran clientes de la entidad demandada desde hacía varios años, a los que le ofrece el producto de inversión confeccionado, promocionado, ofertado y comercializado por la propia entidad emisora, con lo que es evidente su interés en su colocación. La normativa del mercado de valores impone unas obligaciones o deberes legales informativas antes de perfeccionar el contrato y por tanto su incumplimiento tiene plena cobertura en la premisa del artículo 1101 del Código Civil y, precisamente, la demanda construye esta acción sobre la base del incumplimiento de las obligaciones informativas. Indicar por último que precisamente el ejercicio de una acción de tal clase en la contratación de los nominados Valores Santander SA, está amparada en su viabilidad por la sentencia nº 361/2021 del Tribunal Supremo de 25-5-2021.

2 - Sobre que la responsabilidad del Banco estaría prescrita:

La Sala no comparte esa conclusión así en la Sentencia de esta Sección indicada al principio del fundamento: "...No nos encontramos en un contrato de intermediación; Banco Santander no intervine en los mentados contratos como agente de Bolsa, corredor de comercio, sino que Banco Santander coloca al actor un producto del que es el emisor y por tanto no intermedia, sino que directamente comercializa un producto propio no de tercero, concurriendo, por ende, incluso, un claro conflicto de interés. El plazo para el ejercicio de la acción es el del artículo 1964 Código Civil de quince años desde la contratación que al caso no ha transcurrido (incluso con la modificación operada por la Ley de 15/10/2015 al reducirse a 5 años).." , lo que al igual a nuevo contenido si tenemos en cuenta que la fecha de interposición de la demanda fue 10 de septiembre de 2019.

3- Sobre el retraso desleal:

El recurrente ha defendido la existencia de retraso desleal en el transcurso de 12 años sin que el demandado ejercitarse acción alguna.

La Sala no comparte esa conclusión por cuanto entre nosotros el retraso desleal, contrario a la buena fe, concurre si el derecho se ejercita tardíamente, exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 7 de junio de 2010). No se ampara que la demanda pretenda imponer o limitar el tiempo para el ejercicio de la acción, pues el lapso temporal no implica abandono del derecho y menos representa conducta abusiva, cuando no se traspasan los límites impuestos por la equidad o la buena fe, si se ejercitan derechos que legalmente corresponden a quien los postula ( Sentencia Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1996).

3.3 Sobre el nexo causal:

Contrariamente a lo que defiende el recurrente que ha vinculado la existencia del nexo causal con la inexistencia del deber de información, habiéndose concluido por la Sala sentido contrario, antes expuesto, es evidente que el primer obstáculo a la existencia del nexo causal queda ya desvirtuado y en cuanto a los restantes se estará lo que se explicará en el fundamento de derecho siguiente.

TERCERO. - Motivo Segundo, el cumplimiento del deber de información:

1- En este motivo se ha defendido por un lado la experiencia inversora de los demandantes en función de los movimientos de la cuenta de su titularidad con anterioridad a la suscripción de los valores, compuesto por acciones, fondos de inversión y seguros de inversión. En segundo lugar, por la experiencia profesional de don Epifanio que es administrador de una sociedad mercantil dominada en Enisan Pintores SL. En tercer lugar, porque la información de los valores se hizo de forma correcta, advirtiendo de sus riesgos, así se entregó el tríptico y se puso a su disposición la nota de valores, además de informarles sobre la conversión de los mismos en acciones del Banco, extremos acreditado por la testifical del señor Pedro, siendo la información del tríptico muy clara en cuanto al funcionamiento y a los riesgos del producto, ya que informaba del precio de la conversión e ilustrada gráficamente con un ejemplo. Y en tercer lugar, por los hoy acontecimientos posteriores, en cuanto que los demandantes recibieron las sucesivas comunicaciones del Banco sin efectuar ningún tipo de reacción, incompatible que se le comunicase el carácter convertible en acciones y la incidencia de la inversión, en cuanto a la evolución bursátil negativa y no provocase ninguna reacción durante más de una década en los demandantes, los cuales conocían las circunstancias.

2- La sentencia recurrida estableció el incumplimiento de deber de información explicando en el fundamento de derecho sexto: "5.1. Incumplimiento del deber legal de información. No se comprende la afirmación de la recurrente cuando dice que la parte actora en su demanda no ha identificado ningún incumplimiento de obligaciones contractuales que pueda fundar la acción ex artículo 1101 del CC , cuando resulta, evidente de la mera lectura del escrito inicial que se imputa al Banco comercializador del producto de inversión el incumplimiento de sus deberes legales de información y por ello de transgresión contractual. De entrada, es de resaltar que los actores no tenían conocimientos específicos del propio mercado de valores y además carecían de experiencia en este concreto tipo de inversión, porque no tenía suscrito (pues no consta), antes de 2 de octubre de 2009, productos de inversión complejos semejantes a los valores convertibles (pues no los son ni las acciones, ni fondos de inversión, ni depósitos a plazo fijo, ni las participaciones preferentes). Que el producto fue ofertado por los empleados del banco, es una afirmación fijada en la demanda y no contradicha de contrario, por tanto, la contratación fue captada, promovida y promocionada a instancia de Banco de Santander, labor que determina a efectos de la contratación en el mercado de valores y su normativa específica, (conforme a la línea establecida por el TJUE en sentencia de 30/5/2013 seguida por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 20/1/2014 ), una labor de asesoramiento, propia y específica, de dicho sector. Esto implicaba dada la fecha de contrato, ser preceptivo no solo la práctica del test de conveniencia (instrumentos para verificar los conocimientos del cliente), sino sobre todo el de idoneidad, para que Banco Santander comprobase que tal producto se acomodaba a los objetivos de inversión de los actores, no efectuando tal labor, para ahora en el proceso, paradójicamente, defender esos conocimientos y experiencia, vulnerando claramente lo dispuesto en el artículo 79 bis de la Ley el Mercado de Valores . A pesar de las manifestaciones de la apelante de haber explicado los riesgos, apoyándose, exclusivamente, en la documental (no hubo acto de juicio), no consta en los documentos suscritos por los demandantes la explicitación del riesgo determinado y así véase que la orden de suscripción solo habla de riesgo, sin explicar el concreto contenido de este. Esa orden remite a un Tríptico que- observado- no está firmado por el demandante que a su vez en su final remite a una Nota de Valores como de lectura preceptiva, cuando dicha Nota no se entrega. Tampoco consta que se informara al cliente del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibiría en la fecha estipulada para la conversión (siquiera dispone el número de valores que se entrega En tal tesitura la cláusula de bondad por la que se dispone que el cliente manifiesta haber recibido la información, (cláusula pre-redactada y predispuesta por Banco Santander) resulta ineficaz, al no responder a la realidad efectiva, a esta forma de contratar e igualmente tal ineficacia ha sido fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5/10/2016 entre otras. Por consiguiente, se coloca por iniciativa de Banco Santander un producto de inversión complejo a quien carece de los conocimientos suficientes para su entendimiento, que no está en sus objetivos de inversión, sin la información exigible y por ende no le resulta adecuado, contraviniendo claramente las obligaciones legales informativas sobre normas de conducta en tal contratación. Sobre la información previa efectuada la orden de compra documentalmente no consta que se hubiera entregado a los demandantes información suficiente con antelación a la firma del contrato siendo la única constatación sobre este extremo que, en el apartado observaciones el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo e indica que conoce y entiende las características de los valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Pero esa orden de compra carece por completo de información sobre el funcionamiento y riesgo del producto, remitiéndose a un tríptico que no tiene firma de recepción. A parte de que el Tríptico carece de la necesaria claridad expresiva sobre información del riesgo concreto de este producto, como así ya se ha pronunciado expresamente sobre tal instrumento, el Tribunal Supremo en Sentencias de 25-5-2021 y 3-5-2022 . Por último justificando la información por las testificales de empleados de la demandada que intervinieron en esa comercialización. Los que al amparo del artículo 376 de la LEC , se califican de completamente insuficientes por si solas, primero, por su relación laboral con el Banco, y en segundo lugar, por el tiempo transcurrido es imposible que recuerden concretamente esa contratación que data del 2007...".

3-Decisión del Tribunal:

- Experiencia inversora:

Contrariamente a lo que ha defendido el recurrente la Sala considera, que sobre su cualidad personal, el actor era pintor, esta condición profesional por si misma, unida al hecho de ser titular de una empresa de pintura, no le presupone conocimiento financiero, al ser ajena a ese ámbito económico, sin que conste además en aquella un volumen de negocio de tal importancia para concluir que nos encontramos ante un empresario para el que la dirección de su negocio le exige la contar con conocimientos financieros; y la actora, ama de casa sin mayor experiencia en ese campo. Y sobre su experiencia inversora, conforme la documentación aportada junto a la contestación a la demanda se constata que la inversión de los actores, con anterioridad a la suscripción de los valores, se centró en: acciones de Cintra, de Ferrovial, SA, de Iberdrola Renovables, SA, y, de Gestevisión Telecinco, SA.; Fondos de Inversión: Santander Posit 2, y Santander Memoria 3, FI; y en diversos seguros de inversión (producto híbrido, consistente en la unión de un seguro de vida y de un fondo de inversión). El hecho de que fuesen accionistas de sociedades cotizadas y de fondos de inversión al no constar que tuvieran estudios específicos en materia financiera, y dada la diferencia en complejidad ente dichas inversiones y la compra de valores Santander no permite calificarlos de inversores profesionales: "... No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.... ", ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016). En esta misma idea el artículo 78.bis de la Ley de 1988, calificaba de clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Por ello la Sala concluye que conforme las pruebas practicadas incluidas las testificales que los actores no eran inversores expertos, ni profesionales, ni consta experiencia en inversiones de productos complejos como el enjuiciado. En el caso enjuiciado los actores son calificados de clientes minoristas, no profesionales, "...implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él ...." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015).

- Sobre la información facilitada:

Su análisis debe partir del documento de suscripción de valores (documento 1 de la demanda y número 6 de la contestación) en agosto de 2007, en el que no consta que tipo de información se le facilita a los demandantes. En el recurso se ha defendido que a los demandados se les entregó el tríptico, si bien es de observar que el único dato constatador de esa manifestación radicó en la declaración del señor Pedro, empleado del Banco, pero aquél no afirmó la entrega del citado típico, desde el momento que es imposible recordar esta circunstancia dado el tiempo transcurrido, sino que lo que aclaró fue que: para la suscripción de ese producto, el protocolo del Banco exigía que se entregase el tríptico. Extraña a la Sala que la entrega de dicho documento no viniese acompañado de firma de su recepción, máxime cuando en el documento nº 29 de la contestación, los demandantes afirman que han recibido toda la información y han efectuado el análisis de la operación, cuyo valor queda minusvalorado al no constar la fecha de dicha información. Se coincide con la Juez de instancia en que a falta de otra prueba debe calificarse de un documento elaborado por el Banco para justificar un formal cumplimiento de sus obligaciones frente al suscriptor. Misma conclusión se extiende por la insuficiencia a la nota de valores.

- Conclusión:

La Sala no comparte la tesis de la recurrente por cuanto los valores Santander son productos complejos y de alto riesgo, que imponen a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información, (Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre) que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID), que se cita a pesar de ser de fecha posterior a la suscripción de los valores. La nueva normativa imponía el deber de diligencia y transparencia "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" (artículo 79 de la LMV). El artículo 79 bis de la LMV de 1988, en el deberes de información impone: la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, a dar una información imparcial, clara y no engañosa, facilitarles información comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, tal información debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Este deber de información también se recogía en el RD 629/1993, que en su artículo 2 exigía que se "atendiese al interés de los inversores", y en el artículo 5.1 del anexo: "..Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.".

La Sala constata, de todo lo expuesto anteriormente, que el Banco recomendó a unos clientes no idóneos, la suscripción de un producto complejo, valores de Santander, sin dotarles de información los que les causó una pérdida patrimonial (que se analizará en el fundamento siguiente), vinculada directamente a dicho incumplimiento obligacional. Se matiza que a esta conclusión no la afecta cualquier información que es el Banco remitiese con posterioridad a la suscripción, porque la información se debe efectuar con anterioridad a la suscripción del producto y no promoverlo cuando se constata que no entraba dentro hoy el perfil inversor del cliente. El comportamiento posterior de los demandados, a juicio de la Sala no afecta al nexo causal indicado.

CUARTO. - Motivo tercero, la acción indemnizatoria.

En este motivo el recurrente ha defendido primeramente que en la sentencia se calculó de manera incorrecta el perjuicio patrimonial, ya que esta indemnización debería ser calculada como la diferencia entre la cantidad invertida por los Sres. Epifanio Francisca (en total, 20.000€) y las cuantías recibidas como intereses de la inversión desde la suscripción hasta la conversión de los Valores Santander en acciones del Banco, 4.799,34€; el valor que, a fecha del canje (octubre de 2012) tenían las 1.542 acciones obtenidas por la parte actora en la conversión de los valores Santander, 9.046,92€; Los beneficios, dividendos u otros frutos percibidos hasta la fecha de la contestación generados por las 1.542 acciones percibidas con el canje de los Valores Santander, a 2.061,28€; La cantidad de 2.579,18€ que se corresponde con el valor, en el momento de su respectiva percepción, de las 412 nuevas acciones recibidas como dividendos en especie de las 1.542 acciones percibidas con el canje de los Valores Santander hasta la contestación a la demanda; (v) Los beneficios, dividendos u otros frutos que cobre en el futuro, hasta que se dé cumplimiento a la eventual sentencia estimatoria de la pretensión indemnizatoria. Y en segundo lugar que procede al amparo del artículo 1103 del Código Civil la moderación de la indemnización atendiendo a los principios de equidad y de buena fe, dada la experiencia inversora de la parte actora y la información proporcionada, a que la parte a que mantuvo su inversión y que además le pone muchos años después de la conversión en valores

Decisión del Tribunal:

1- Consecuencias económicas:

El motivo tercero del recurso de apelación se centra en las consecuencias económicas de la acción indemnizatoria.

En su resolución se efectúa una primera matización, es que el recurrente ha efectuado en el motivo del recurso un cálculo sobre la cuantía económica de la indemnización de daños y perjuicios; sin embargo, en la demanda no se cuantificaron esos daños y perjuicios, sino que se dilataba a la ejecución de la Sentencia, y lo mismo ocurría en la contestación a la demanda donde tampoco se realizaba ese cómputo. Por ello se califica de extemporáneo, al exceder del límite del artículo 456 de la LEC, que en esta segunda instancia se inste fijar la cuantía exacta de esa indemnización, ya que el motivo del recurso debe limitarse al pronunciamiento del fallo de la sentencia: "... la cantidad resultante de detraer a la cantidad invertida en el producto (20.000 euros) el valor de las acciones a la fecha de ejecución de sentencia, compensando las cuantías que en concepto de dividendos haya percibido la parte actora, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de la adquisición".

Para su resolución se tienen en cuenta los siguientes antecedentes documentalmente acreditados: los actores en octubre de 2007 invirtieron en valores Santander 20.000€, en el año 2012 se convirtieron en obligaciones convertibles y posteriormente en 1542 acciones.

Y atenderse a que: "... Esta sala, en la Sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes" ( STS 165/2019, de 15 de marzo).

Conforme los parámetros económicos expuesto la cuantía indemnizatoria debe fijarse de la siguiente manera: al valor de la inversión 20.000€, se deducirán los rendimientos obtenidos por los valores Santander hasta su conversión en acciones y el valor de las acciones al momento del canje, pues en ese momento termino la relación contractual entre la partes nacida de la contratación de los valores Santander, y la cuantía resultante se incrementará en el interés legal desde la reclamación judicial ( artículo 1108 del CC). Ya que "... impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro" ( Sentencia Tribunal Supremo nº 81/2018 de 14 de febrero).

Sobre la valoración de las acciones se estará al valor de mercado de las dichas acciones en el día en que se produjo la conversión, ya que el daño se calcula por la diferencia entre la inversión y el valor de las acciones recibidas en el instante del canje que puso fin a la relación contractual por su consumación.

Ello implica la estimación parcial de este motivo recurso de apelación, aceptando lo defendido por el recurrente, sobre que en el cómputo de la indemnización se excluirán los intereses de la suma de 20.000€, reclamados por el demandado, desde el momento de la inversión, así como la valoración de las acciones se retrotraerá al momento del canje. Si bien se mantiene como defendió el apelado en su escrito, congruente con la argumentación del recurrente en atención al fallo de la Sentencia, que, ocurrido el canje en acciones, los acontecimientos posteriores, así como los rendimientos obtenidos por esas acciones, no son deducibles pues ha terminado la relación contractual, entre las partes nacida de los valores Santander, fecha en la se valoran aquellas. Suma resultante de este cálculo que se determinará en ejecución de sentencia como se solicitó recurrida. Pues la estimación de la petición del recurrente sobre que el valor de acciones es al momento del canje implica variar el fallo de la sentencia, en el sentido de que todos los dividendos producidos con posterioridad no pueden ser deducidos; cuestión distinta acaecería si el apelante se hubiese aquietado a que el valor de las acciones fuese al momento de la ejecución de la Sentencia como se fijaba en el fallo de la misma.

2- Sobre la moderación:

Conforme establece el artículo 1103 del Código Civil se confiere la Facultad de la moderación judicial: "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.".

La Sala teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores sobre el incumplimiento contractual de la parte demandada y los perjuicios causados al actor así como el nexo causal entre unos y otros, no aprecia ninguna circunstancia defendidas en este motivo del recurso para moderar la cuantía de la indemnización, ni siquiera la transcurso temporal en el ejercicio del derecho al apreciarse en el mismo la existencia de retraso desleal.

3- Sobre los intereses:

La divergencia nace en los intereses que según la Sentencia se devengan la suma invertida de 20.000€ desde su inversión hasta la liquidación, a la que se opone la parte demandante en el entendimiento que los intereses recaen sobre el resultado de la liquidación desde la fecha de la interpelación judicial.

En este sentido se acoge la pretensión de la demandada, ya que en el Tribunal Supremos en Sentencia nº 499/2019, de 27 de septiembre explicó: "La Sentencia 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al artículo 1.303 del CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la deuda subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

4- Conclusión :

La aplicación de lo expuesto al hecho enjuiciado produce la estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la Sentencia dictada, en el sentido de estimar parcialmente la demanda deducida y condenar a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad que resulte de restar a la inversión en su día realizada de 20.000€, los rendimientos obtenidos por la parte actora por la tenencia de los valores Santander, y el valor de mercado de las dichas acciones en el día en que se produjo la conversión, la cantidad así obtenida devengará intereses, conforme a lo establecido en el artículo 1.108 del Código civil desde la interpelación judicial.

QUINTO. -

Sobre las costas habiéndose estimado parcialmente la demanda y el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento del pago de las costas devengadas tanto en primera como en segunda instancia, en aplicación de los criterios de los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación