Sentencia Civil 470/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 686/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO .- La representación procesal de Jaema Construcción y Reforma SLU formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, concretamente, 8.984,90.-€, contra la mercantil EXEO Construcciones y Promociones del Levante S.L.

Sustenta su pretensión en que las partes suscribieron dos contratos.

I) El 13 de mayo de 2019, formalizaron un contrato de ejecución de obra en virtud del cual, la demandada encargó a la actora el revestimiento de la fachada de un inmueble, ubicado en la CALLE000 NUM000 de San Antonio de Benagéber. (en lo sucesivo obra de CALLE000).

La oferta para la ejecución ascendía a 6.435.-€, limitado a la mano de obra para la aplicación del mortero, pues la demandada ya tenía el material servido en la obra. En la oferta, unida al contrato, se hizo constar que existía una garantía de los trabajos y materiales de 5 años a la que la demandada no se acogió, ejercitando una resolución unilateral e injustificada del contrato.

Así mismo, en la cláusula tercera del citado contrato, las partes pactaron que, en caso de revisión de la factura y corrección de la misma por los motivos que fueren, era obligación de EXEO Construcciones y Promociones del Levante S.L notificar dicha circunstancia a JAEMA CONSTRUCCIÓN Y REFORMA S.L.U. antes del día 8 del mes en curso; de no ser así, dichas correcciones quedarían pendientes para el siguiente mes y la factura se abonaría íntegramente en los mismos términos y condiciones mediante transferencia bancaria.

La demandada era la obligada a proporcionar los medios auxiliares para la ejecución de los trabajos, como andamios, plataformas, marquesinas, etc. El presupuesto era únicamente de mano de obra.

II) En fecha 5 de junio de 2019, las partes formalizaron otro contrato de ejecución de obra, en virtud del cual, la parte demandada encargaba a la actora el revestimiento de una fachada de la vivienda ubicada en PASEO000 NUM001, Los Monasterios (Valencia). (en lo sucesivo, obra Monasterios).

La oferta se limitaba a la mano de obra. En caso de revisión y corrección había que notificarlo antes del día 8 de cada mes. La actora ofrecía una garantía de 5 años.

El 20 de mayo de 2019, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia realizó una visita al centro de trabajo sito en la CALLE000 NUM000 de San Antonio de Benagéber y tras comprobar la realización de trabajos de revestimiento de fachada por parte de los empleados de la actora, consideró incumplidas las medidas de seguridad con motivo de una carencia de escaleras integradas para acceder a las diferentes alturas, así como de anchura suficiente en diferentes plataformas de trabajo y plataformas de paso, imponiendo una sanción a la actora de 2.046 euros. La sanción fue impuesta a la actora a pesar de que, según el contrato suscrito con la demandada, dentro del presupuesto de la actora no se incluía la colocación de andamios, plataformas y similares, y era la parte demandada la que se obligaba a poner todos los medios auxiliares necesarios y no contemplados en el presupuesto, para la ejecución de los trabajos en la fachada.

El día 15 de julio de 2019 la demandada expulsó a la actora de la obra.

La demandada ha dejado de pagar varias facturas, y ahora reclama su importe, así como la sanción impuesta por la inspección de trabajo y 629,77 euros por daños y perjuicios generados por la resolución injustificada de la obra de Benagéber y 350 € por los daños y perjuicios generados por la resolución injustificada de la obra de Los Monasterios.

La representación procesal de la mercantil EXEO, Construcciones y Promociones del Levante S.L se opuso a la pretensión actora y formuló reconvención.

I) Respecto de la obra de CALLE000 NUM000, en San Antonio de Benagéber

Rechaza su obligación de pagar la sanción dado que en la estipulación segunda apartado 2.2 B del contrato se pactó que también serán de cuenta y riesgo del actor los materiales y medios auxiliares de seguridad y salud de su personal, así como los equipos, maquinaria y herramientas necesarias para la ejecución de los trabajos contratados. Por tanto, el que incumplió las medidas de seguridad y motivó la sanción de la inspección de trabajo fue la propia actora, así el documento 5 aportado por la actora, textualmente dice: "el incumplimiento por parte de JAEMA de su obligación de poner a disposición de los trabajadores equipos concebidos para realizar trabajos en altura, debiendo disponer de medios de acceso seguros y debiendo utilizar cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente, si por la naturaleza del trabajo lo anterior no fuera posible constituye una infracción del artículo 11 del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre.". En todo caso, no consta que haya pagado la multa.

Añade que no se prohibió la entrada a los trabajadores sino que desde el inicio hubo una negligente aplicación del mortero en la vivienda sita en CALLE000, lo que se puso en conocimiento verbalmente de la demandante en reiteradas ocasiones si bien hizo caso omiso. El día 4 de julio se le entregó, por el encargado, un escrito con una relación de deficiencias que el empleado de la actora se negó a firmar. El 15 de julio, en una reunión, no alcanzaron un acuerdo y los gerentes de las dos empresas acordaron rescindir el contrato de mutuo acuerdo.

Aporta una prueba pericial en la que se hace constar que los trabajos están mal ejecutados y son totalmente inservibles.

II) Respecto de los trabajos ejecutados en PASEO000, sita en DIRECCION000, alega la parte que no se ha pagado la factura NUM002 porque tales obras nunca fueron ejecutadas. Los trabajos de PASEO000, pese a que tenía que iniciarlos el 6 de junio de 2019, nunca los comenzó.

Ante el incumplimiento de la actora, la demandada tuvo que contratar a otra empresa para que reparara los trabajos que la demandada hizo mal y ejecutar los trabajos que la actora no llevó a cabo, la mercantil Valservice SL a la que abonó 16.806,90.-€, desglosado del siguiente modo:

* Factura de la empresa Valservice núm. NUM003, documento 9 y recibo acreditativo del pago, documento 10, por importe de 2.178.-€. En dicha factura se describen los trabajos de sustitución de perfiles rayados y cristales rotos, daños producidos durante los trabajos de aplicación del mortero realizados por la actora.

* Factura de la empresa Valservice núm. NUM004, documento 11 y recibo acreditativo del pago como documento 12, por importe de 16.806'90€. En la que se realizan los siguientes trabajos: picado y saneado de paredes en mal estado por desprendimiento de revestimiento, fisurados en paredes, falta de malla, etc, Ejecución de proyectado de mortero, fratasado blanco en fachada en vivienda. Ejecución proyectado de mortero fratasado en vallado.

Reconviene reclamando el importe de estas facturas que asciende a 18.984,90.-€.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención.

Considera que se trata de dos contratos de arrendamiento de obra.

Rechaza que la demandada tenga que pagar la sanción porque no se ha probado que sea firme ni que la actora la haya pagado y en el acta de infracción se dice que faltaban equipos para realizar trabajos en altura y era la actora quien debía proporcionar a sus trabajadores los medios auxiliares para la seguridad.

Respecto de las obras, ambas partes admiten la deficiente ejecución de las obras, si bien la actora estima que las deficiencias se produjeron por la mala calidad del material y la demandada considera que se produjeron por la deficiente preparación y aplicación del material. El fabricante emite informe indicando que el material era bueno y no hay ninguna prueba sobre la mala calidad del mismo.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO .- Constituyendo el error en la valoración de la prueba el eje central del recurso de apelación de la parte actora, antes de iniciar el estudio concreto de cada uno de los motivos, consideramos necesario citar los criterios que han de regir la valoración de las distintas pruebas practicadas en la instancia.

Respecto de la prueba interrogatorio de parte el Artículo 316 de la LEC, sobre la valoración del interrogatorio de las partes nos dice:

<<1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.>>

La exposición de motivos de la LEC nos dice: <

En cuanto a la valoración de la declaración de las partes, es del todo lógico seguir teniendo en consideración, a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales. Pero, en cambio, no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento o confesión. Como en las últimas décadas ha venido afirmando la jurisprudencia y justificando la mejor doctrina, ha de establecerse la valoración libre, teniendo en cuenta las otras pruebas que se practiquen.>>

Respecto de la prueba testifical hemos de tomar en consideración el artículo 376 de la LEC en el que se dispone: <.>>

En la exposición de motivos se indica: En cuanto al interrogatorio de testigos, consideraciones semejantes a las reseñadas respecto de la declaración de las partes, han aconsejado que la Ley opte por establecer que el interrogatorio sea libre desde el principio. En esta sede se regula también el interrogatorio sobre hechos consignados en informes previamente aportados por las partes y se prevé la declaración de personas jurídicas, públicas y privadas, de modo que junto a especialidades que la experiencia aconseja, quede garantizada la contradicción y la inmediación en la práctica de la prueba.

Sobre la prueba pericial, el artículo 348 nos indica que: <>. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dice:

< <1. Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: " en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales".

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".>>

Sobre la valoración de los documentos privados, el artículo el art. 326 de la LEC dispone:

<< Fuerza probatoria de los documentos privados.

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico losolicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014 .

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros.>>

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de octubre de 2019, Roj: STS 3011/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3011, Nº de Recurso: 3281/2016, Nº de Resolución: 507/2019, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, nos indica

<<1.- En contra de lo que afirma el motivo, la valoración de la prueba documental no está sometida a un sistema tasado. Al contrario, la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias 458/2009, de 30 de junio , 163/2016, de 16 de marzo , y 642/2016, de 26 de octubre ), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo ).

Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril ), puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto de las pruebas aportadas.

Por último, sobre la valoración de los documentos públicos, el artículo El Artículo 319 dispone: Fuerza probatoria de los documentos públicos.

<<1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.>>

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021, Roj: STS 2361/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2361, Nº de Recurso: 4921/2018, Nº de Resolución: 405/2021, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, indica:

< :

1.- La mención a la prueba plena que se hace en el art. 319.1 LEC debe ser entendida en el sentido de que el documento público aportado al procedimiento (en este caso, la escritura notarial de subrogación), además de su legitimidad de origen y fehaciencia de contenido, por sí mismo y si necesidad de ningún otro elemento demostrativo o de deducciones o interpretaciones, acredita los contenidos a los que se refiere expresamente el precepto: "hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".

Conforme a reiterada jurisprudencia, "hecho" es todo lo que abarca la unidad de acto, desde la comparecencia hasta la lectura y suscripción del documento, incluyendo las manifestaciones de los otorgantes, pero sin que respecto a éstas la autenticidad vaya más allá de considerar probado que se han realizado o emitido en presencia del fedatario y sin afectar a su veracidad intrínseca, porque este aspecto excede de la percepción notarial. De tal manera que lo que resulta probado es lo que el fedatario público ve, oye o percibe sensorialmente, pero no la verdad de lo restante, respecto de lo que cabe prueba en contrario o apreciación en conjunto con el resto de la prueba ( sentencia 976/2005, de 14 de diciembre , y las que cita).

2.- Por esta razón, la jurisprudencia de esta sala es unánime al considerar que no cabe aislar una sola prueba para pretender dar por probados los hechos que exceden del ámbito del art. 319.1 LEC , ni tampoco permite a los tribunales valorar los documentos públicos de manera independiente del resto del material probatorio, puesto que no gozan de prevalencia sobre los demás medios de prueba ( sentencia 976/2004, de 18 de octubre , y las que en ella se citan). Como declaró la sentencia 919/2011, de 15 de diciembre :

"las normas relativas a la fuerza probatoria de los documentos públicos, que son las que se denuncian como infringidas, no excluyen la necesidad de que los tribunales entre a valorar las declaraciones que en ellos se contienen".>>

CUARTO.- Adentrándonos en el examen de los distintos motivos que esgrime la parte apelante, comenzamos por el primero de los motivos invocados:

Como primer motivode su recurso, relativo al pago de la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo.

La parte actora y ahora apelante invoca el error en la valoración de la prueba, en el fundamento de derecho cuarto. Los medios auxiliares para la realización de los trabajos y la sanción de la inspección de trabajo.

En el acta de la inspección de trabajo se hizo constar que el trabajador prestaba sus servicios sobre un andamio que carecía de escaleras integradas para acceder a las diferentes alturas y conforme pactaron las partes, proporcionar los medios auxiliares, entre ellos el andamio, era obligación de la demandada. Por eso correspondía a EXEO poner a disposición los andamios adecuados.

La parte apelada opone que se pactó que los "materiales y medios auxiliares de seguridad y salud de su personal, así como equipos, maquinaria y herramientas necesarias para la ejecución de los trabajos contratados" era obligación de la actora.

Esta Sala considera que este motivo debe acogerse.

En el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo se hace constar que los trabajadores de JAEMA estaban llevando a cabo trabajos de revestimiento de la fachada noreste mediante la aplicación de mortero monocapa [...] <>.

Analizado el contrato suscrito por las partes, en la estipulación segundo, 2.2, apartado C) se hace constar que en el presupuesto se encuentra incluido por ser cuenta de la empresa JAEMA, Construcción y Reforma SLU, <> Ciertamente que en apartado anterior, B) se habla de materiales y medios auxiliares de seguridad y salud de su personal, pero la interpretación del contrato, realizada conforme a los criterios de los artículos 1281 y ss del Código Civil, concretamente el artículo 1285, conforme al cual, <> nos llevan a la conclusión que que al excluirse, de forma expresa, la obligación de la actora de proporcionar los andamios, dicha obligación era asumida por la demandada.

Ahora bien, en este punto debemos diferenciar entre la responsabilidad empresarial ante los trabajadores y ante la inspección de trabajo de la actora, (obligación de la actora y que solidariamente se extiende a la demandada) y los pactos suscritos entre las partes sobre las obligaciones que asume cada una de las empresas en el plano meramente civil y, en este ámbito exclusivamente civil, atendiendo a los términos del contrato suscrito entre las partes, proporcionar los andamios en debidas condiciones era obligación de la demanda, por tanto si los mismos carecían de escaleras integradas, a ella es imputable, por lo que vendrá obligada a reembolsar a la actora el importe de la sanción, acreditado por ésta el pago.

Por razones sistemáticas, analizaremos de forma conjunta el segundo y cuarto motivo de su recurso pues se centran en los trabajos ejecutados en la obra de CALLE000 NUM000 de San Antonio de Benegéber.

Como segundo motivo invoca la parte actora el error en la valoración de la prueba, en el fundamento de derecho quinto, respecto a la idoneidad del material empleado y la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

Alega que, aunque finalmente y por la razón que sea no se pudo o no se quiso aportar la reclamación que formuló EXEO frente a su proveedor de materiales Lafargeholcim23 y que originó el tan importante y relevante informe de reclamación, es indiscutible que el documento número cuatro de la contestación a la demanda es un Informe de Reclamación de fecha 27-01-2021 y que fue aportado por EXEO al procedimiento. En dicho informe se puede observar como en el punto dos ( obra) aparecen las siguientes:

- C/ DIRECCION001 NUM005

- C/ DIRECCION001 NUM006

- C/ DIRECCION002 NUM007

- C/ DIRECCION003 NUM008

- C/ DIRECCION003 NUM009

- C/ CALLE000 NUM000

- PASEO000

En el punto 3 ( naturaleza del daño) se recoge "fisuras en revocos", en el punto 4 (localización de la zona dañada) se indica "las fisuras se localizan en los muros exteriores y paños de fachadas" y en el punto noveno "posibles causas de las fisuraciones" aparece como la primera de ellas "condiciones ambientales que favorecen el secado prematuro del mortero (aire en movimiento, baja humedad relativa, temperaturas ambientales elevadas)".

Así pues, este documento representa un reconocimiento expreso por parte de EXEO de la aparición de fisuras en los muros exteriores y paños de fachadas de siete obras, habiendo intervenido JAEMA en sólo una de ellas (puesto que en PASEO000 sólo realizó el vallado perimetral y no la fachada).

Estas manifestaciones constituyen un acto propio de la parte demandada reconviniente que la juzgadora no analizó a pesar de su importancia y relevancia para la correcta resolución del litigio. De hecho, alega la parte, que dicho informe de reclamación, ha sido aportado por EXEO al procedimiento, y ello es prueba más que suficiente para desvirtuar la pretensión de responsabilizar a JAEMA por una incorrecta aplicación del producto. Es decir, que el producto que adquirió EXEO para sus obras no estaba recomendado para exposiciones directas al sol y/o al viento, y puede agrietarse con temperaturas superiores a 30 grados, y pese a ello, el citado producto fue aplicado durante los meses de junio y julio en una urbanización de Montaña de San Antonio de Benagéber donde con creces se superan los 30 grados, tratándose, además, de una vivienda unifamiliar situada en zona abierta.

El motivo alegado era que el material elegido por EXEO fue el causante de las fisuras y patologías en las fachadas de sus obras, y no necesariamente porque fuese de una mala calidad, sino porque no era el idóneo para la zona y la temperatura existente en la fecha de realización de las obras, como así lo recoge la ficha técnica del producto, siendo además las condiciones ambientales que favorecen el secado prematuro del mortero (aire en movimiento, baja humedad relativa, temperaturas ambientales elevadas) posibles causas señaladas en el propio Informe de Reclamación

Además, el testigo Desiderio declaró que el material dio problemas en una sola de las paredes donde lo aplicaron, lo que motivó que tuvieran que quitarlo y volverlo a poner.

Entonces, si el material dio problemas en una pared mientras lo estuvieron aplicando, motivando que tuvieran que quitarlo y volverlo a poner, no es de extrañar que dicho material no fuera el idóneo para las condiciones climáticas y ambientales de la época y zona en cuestión y que manifestara algún tipo de patología tras la salida de los operarios de la obra.

La parte apelada opone, que se alega de contrario, que el motivo de la deficiencia de los trabajos se debió a la falta de calidad del material. Al respecto ha quedado acreditado mediante informe de laboratorio Lafargeholcim Hellin, que los materiales se encontraban en perfecto estado, cumpliendo todas las normas de calidad, y que la única causa fue la mala aplicación del producto. No obstante debemos destacar que la alegación realizada de contrario ha quedado huérfana de prueba, y ello a pesar de que sobre la misma recae la carga de la prueba en este sentido.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce error en la valoración de la prueba, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, respecto a la mala utilización del material como causa de las patologías.

El testigo Edemiro, a diferencia de lo que recoge la sentencia, declaró que era en la obra Los Monasterios es donde el material se mezclaba a capazos (obra de la que EXEO no alega defectos sino falta de realización de los trabajos) pero que en la obra de Fuente Encaños la mezcla se hizo con batidora/ máquina de proyectar.

Una cosa es la mezcla del producto y otra la aplicación del mismo. Por lo tanto, parece claro que lo que se desprende dichas declaraciones es lo siguiente:

1. Que en la obra de CALLE000 NUM000 había máquina de proyectar y que era de JAEMA.

2. Que en la obra de Los Monasterios no había máquina de proyectar y la aplicación se hizo manual (pero en esta no se han alegado defectos de ejecución sino falta de ejecución).

3. Que una cosa es la mezcla del producto, que se puede hacer manualmente ( en un capazo) o con una batidora, y otra cosa es la aplicación del producto, que en la obra de Fuente Encaños se hizo con máquina de proyectar

No es cierto, como afirma la sentencia, que el citado testigo declarara que la mezcla no fuera la correcta, pues lo único que indica es que la mezcla se estaba amasando a mano, pero no determina de modo alguno que la mezcla no fuera la correcta, pues admite que es habitual hacerlo tanto a mano como a máquina.

Los testigos Edemiro y Desiderio manifestaron haber utilizado la batidora para mezclar y la máquina de proyectar para aplicar el mortero en la obra de C/ CALLE000.

En cuanto a las contradicciones alegadas, hay que remitirse, en primer lugar a declaración del legal representante de EXEO, que llegó a negar que hubiesen dirigido una reclamación a su proveedor a pesar de la claridad y contundencia del documento nº 4 de la contestación que fue presentado por la propia EXEO.

Sostiene la parte apelante que esta increíble e inverosímil negativa es más que suficiente para descartar la credibilidad de su declaración, pero no es la única razón, pues tampoco dudó en tildar de falsa la factura reclamada por JAEMA por su intervención en la obra de Los Monasterios, y no sólo existe dicha factura, sino, también, un contrato no resuelto y un testigo objetivo e imparcial ( Edemiro) que manifestó haber trabajado en el vallado de dicha obra.

La parte apelada opone que ha quedado acreditado que las dos mercantiles, actora y Valservice, utilizaron el mismo material.

Para resolver sobre estos dos motivos, de toda la prueba practicada en las actuaciones, debemos destacar:

El documento número 4 de la contestación a la demanda. La demandada aportó a las actuaciones un documento esencial, el documento número 4, consistente en la contestación del fabricante a la reclamación que hizo la demandada, respecto del material que se empleó en las obras controvertidas, en el que podemos leer Informe de Reclamación// cliente Grupo Exeo// Obra: - C/ DIRECCION001 NUM005; - C/ DIRECCION001 NUM006; - C/ DIRECCION002 NUM007; - C/ DIRECCION003 NUM008; - C/ DIRECCION003 NUM009; - C/ CALLE000 NUM000; - PASEO000// Naturaleza del daño: Fisuras en revocos// Las fisuras se localizan en los muros exteriores// [...] Ensayos: Al revoco Tector pro HF fino blanco suministrador en las distintas obras se le realizaron los ensayos previstos en nuestro plan de calidad para este producto. Los valores obtenidos cumplen con todas las prestaciones declaradas en nuestra declaración de prestaciones N.º HEL-CPR-3204. [...]>>

En el punto 9 del informe explica que <>; a continuación analiza los posibles factores que las causan y habla de secado prematuro del mortero por condiciones ambientales; curado deficiente; colocación sobre soporte no humedecido; colocación de mortero con exceso de agua; elevado espesor del mortero; aplicación de un exceso de agua durante el fratasado o alisado de terminación.

En la vista oral, declaró el representante de la demandada, que era quien llevaba el control técnico. Manifestó que el problema era la mala ejecución, precisando, respecto del informe de la mercantil fabricante del producto, que las fisuras no aparecieron en las otras obras que se indican en dicho informe, aparecieron únicamente en las que ejecutó la actora. No tuvieron problemas en la fachada de la obra de PASEO000. En la obra de CALLE000, como consta en la factura de Valservice, fue Valservice la que aportó los materiales. Con esta ejecución-reparación no ha existido ninguna reclamación. La actora nada ejecutó en PASEO000. Desde el primer momento vio que los trabajadores de la actora no estaban cualificados. No sabían como se tenía que aplicar el material. Se tenía que ejecutar con una máquina y la actora lo hacía a mano. Eso provocó grietas. Por eso contrataron a un técnico externo para que controlara los trabajos. Valservice exigió un sobrecoste debido a las especiales circunstancias, pues era una obra empezada y con deficiencias. Y además tenían que utilizar su propio material.

Don Edemiro, testigo de la parte actora, manifestó en la vista oral, que ya no era trabajador de ninguna de las partes. En su día trabajó para la actora. Lleva 30 años en el sector, concretamente en aplicación de morteros. Trabajó en las dos obras, en San Antonio de Benagéber y los Monasterios. En los Monasterios hacían el perímetro de la valla. La fachada de la vivienda ya estaba ejecutada. La ejecutó otra empresa que no sabe quien es, pero estaba llena de parches y bufado.

Donde hay fisuras colocan una malla. En Monasterios, en la valla que daba junto al otro chalet colocaron mallas. En Fuente Encaños, no colocaron mallas porque ejecutaron los techos y dos pilares.

Durante la ejecución no les formularon quejas. Terminó las obras de la valla de Monasterios y se marchó luego a trabajar a la obra de Fuente Encaños. En CALLE000 ejecutó el techo y los pilares y luego ya les dijeron que se marcharan, pero no sabe por qué.

El material lo vio en buenas condiciones. En Monasterios utilizaron batidora y en CALLE000 lo ejecutaron con la máquina. Se hace igual.

Don Desiderio, testigo, declaró en la vista oral, que trabajó para JAEMA, ya no lo hace. Lleva 30 años en el oficio.

Trabajó en la obra de Fuente Encaños, en aplicación de mortero en la fachada y en el vallado. El material era de EXEO. Estuvo de mes y medio a dos meses. El resultado fue correcto. Vino una inspección y el andamio no era correcto y tuvo que marcharse de la obra. No sabe que ocurrió después. Colocaron mallas para evitar que se agrietase en los encuentros del ladrillo con el forjado. Los trabajos los consideraría óptimos. El material se ha de batir previamente, unas veces en un capazo y otras en un máquina de proyectar que era de JAEMA. Cuando se va a enmallar se hace a capazo y luego con la máquina de proyectar. El material, en una pared, no pegó bien, por eso tuvieron que arrancarlo y volverlo a colocar.

El Legal Represente de Valservice, don Elias, declaró como testigo y manifestó que tuvo relación comercial con EXEO; hizo unos trabajos, de reparación y terminación, de dos inmuebles,

En la obra de PASEO000 intervinieron en el vallado y en el antepecho del balcón de la planta NUM010. Terminaron cosas inacabadas. No ha tenido ninguna reclamación. Ellos pusieron el material, era el mismo que el de la obra, pero lo pusieron ellos, el material era propio. Sólo había que terminar.

En la obra de Fuente Encaños, repararon unos daños, en cristales, ventanales, perfiles. Etc; luego picaron y sanearon la pared, había cosas que reparar y otras que terminar. Cuando está mal el revestimiento hay que picar todo, sanear y volver a colocarlo. Tuvieron una parte de intervención para reparar y otra parte para acabar.

Sólo han trabajado con EXEO en esta obras.

Pusieron el mismo material del mismo fabricante, pero lo aportaron ellos, no usaron el de EXEO. EXEO le pidió que presupuestar con material y así lo hizo.

Don Gines, perito de la parte demandada, manifestó que examinó la obra de Fuente Encaños, es técnico externo y evaluó unas patologías que aparecieron en la fachada. Estaba la obra a mitad de ejecución. En algunas zonas se había desprendido el revestimiento. En el material es importante la dosificación, se puede hacer a mano o a máquina. En este caso se amasaba a mano pero el fabricante aconseja hacerlo a máquina. Si no se trabaja bien pueden aparecer patologías.

Se puso en contacto con el fabricante y concluyó que el producto era de calidad y de uso habitual, por tanto estaba mal colocado. La reparación exige el picado y volverlo a ejecutar. Finalmente lo ejecutó otra empresa.

No estuvo en la obra de PASEO000, únicamente estuvo en la de CALLE000. La visitó en el año 2019, pero firmó el informe en 2021, para aportarlo al procedimiento.

Sobre la reclamación al fabricante de los materiales no sabe nada.

Descarta que las patologías tengan su causa en el material ya que desde el primer momento advirtió que el manipulado no era correcto. Hay fisuras, grietas y desprendimientos, lo que se produce en distinto momento y para ello transcurren meses. Desde el inicio de las patologías hasta la reparación transcurren meses.

Esta Sala considera que estos motivos deben acogerse pero en los términos que pasamos a exponer.

Tras el examen conjunto de la prueba practicada consideramos acreditado que las deficiencias se presentaron únicamente en la obra de CALLE000, no en la de Monasterios.

Así mismo estimamos que las deficiencias que pudiera presentar la obra ejecutada por los empleados de la actora, no ha quedado probado que tenga su origen en la incorrecta aplicación de los materiales, dado que si bien del informe remitido por LafargeHolcim no se desprende cual ha sido, en este caso concreto, la causa de las fisuraciones aparecidas en la obra ejecutada por los actores, resulta manifiesto que dicho problema no se presentó únicamente en la obra que estaba realizando la actora, sino en otras 6 mas realizadas por la demandada y que fueron ejecutadas por otras empresas, número de obras que ella misma hizo constar en la reclamación que formuló al fabricante, lo que nos permite concluir que la causa de tales deficiencias no era imputable a la actora, pues ninguna otra explicación puede darse a que en el informe se mencionen 7 obras diferente.

Por otra parte, si bien es cierto que la citada mercantil, LafargeHolcim, pese a que ha sido requerida para ello, no ha aportado el expediente completo de la reclamación que en su día hizo la demandada, esta falta de información, únicamente puede perjudicar a la demandada, en aplicación del principio de facilidad probatoria recogido en el apartado 7 del artículo 217 de la LEC, puesto que es lógico deducir que la demandada conoce los términos en los que formuló su reclamación pues ha sido ella la que la formuló y ha aportado a las actuaciones la contestación del fabricante con la finalidad de justificar que el material estaba en buen estado.

Igualmente cobra especial relevancia a la hora de determinar la causa de las deficiencias, el hecho de que la empresa que ejecutó la reparación y terminó la obra de Fuente Encaños utilizará un material distinto, adquirido por ella, y no usara el que tenía en su poder la demandada, sin perjuicio de que se tratara de material de la misma clase y fabricante.

Ciertamente que el perito sostiene que las deficiencias se produjeron por la mala ejecución, pero manifestó ignorar la reclamación presentada por la demandada al fabricante respecto de fisuras en otras obras y no analizó si las proporciones de la mezcla eran correctas, pues afirmó que puede amasarse a mano y a máquina, y consta que se aplicó con la máquina correspondiente, como así manifestaron los testigos y se aprecia en las fotografías aportadas en las que se pueden apreciar, por los daños en los cristales, que el material se aplicó con una máquina.

Por todo ello, no estimamos acreditado que las deficiencias que aparecieron en los trabajos que ejecutó la actora en la obra de CALLE000 fueran imputables a una incorrecta aplicación del material por lo que la demandada viene obligada a pagar la factura que se reclama.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime el error en la valoración de la prueba, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, que descarta al material como causa de las supuestas patologías. Obra ubicada en los Monasterios.

Así, la juzgadora de instancia considera que la intervención de Valservice en ambas obras fue de reparación de desperfectos y terminación de trabajos dada la existencia de partidas inacabadas, pero, atendiendo a las manifestaciones del legal representante de la mercantil Valservice, en la obra de Los Monasterios, únicamente intervinieron en la ejecución de trabajos inacabados, no para reparar desperfectos

Y respecto a los materiales empleados, la juzgadora declara que el citado testigo afirmó que "emplearon el mismo material que el empleado por JAEMA, de la misma marca y del mismo fabricante puesto que la obra ya estaba empezada" y no quería que se notara la diferencia", sin que hayan tenido reclamación alguna por el material empleado pese al tiempo transcurrido". Sin embargo esto tampoco es correcto, pues lo que declara el citado testigo es que utilizaron el mismo tipo de material que el que había sido empleado con anterioridad, no que fuera el mismo que utilizó JAEMA y que ya tenía EXEO en la obra pues, de hecho, Valservice presupuestó la mano de obra y los materiales y no utilizó el material que EXEO tenía en obra y que fue el que utilizó JAEMA en sus trabajos. Existe una diferencia sustancial, porque una cosa es que se utilice el mismo tipo de material, esto es, Mortero Revoco, y que incluso se pudiera adquirir del mismo fabricante ( cosa que se desconoce) pero otra muy diferente es que Valservice utilizara el mismo material que utilizó JAEMA es decir, el mismo lote que fue suministrado a JAEMA por parte de EXEO, tal y como afirma la sentencia.

La parte apelada opone que la segunda empresa que ejecutó los trabajos Valservice manifestó que los mismos fueron realizados con el mismo material que en la primera ejecución realizada por JAEMA.

Esta Sala considera que el motivo debe acogerse.

Hemos de partir de que el perito, según manifestó en la vista oral, no visitó la obra de Monasterios y ha quedado acreditado, por las manifestaciones del testigo sr. Edemiro que en dicho inmueble únicamente ejecutó el vallado de la parcela, no así la fachada de la vivienda, afirmación que también se desprende de las manifestaciones del Legal Representante de Valservice, pues precisa que en esta obra únicamente ejecutaron trabajos de acabado no de reparación.

Así pues, no constando que existieran deficiencias y dado que la factura se refiere únicamente a trabajos en la valla, debe estimarse el recurso y condenarse a la demandada a pagar dicha factura por importe de 2.286,50.-€

QUINTO.- Además de las facturas que se reclaman y del importe de la sanción, procede acoger las peticiones de la parte actora sobre daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato dado que no ha quedado probado el incumplimiento de la empresa actora, puesto que no se ha demostrado la existencia de deficiencias en la obra de Monasterios y, no se ha probado que los defectos que aparecieron en la obra de Fuente Encaños fuesen imputable a la incorrecta colocación de los materiales, único motivo que excluiría la obligación de pago de la demandada.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demandada y desestimamos la reconvención, condenando a la parte demandada al pago de todas las costas de la primera instancia y no haciendo expresa condena al pago de las causadas en esta alzada, al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC.

Al amparo del artículo 576 de la LEC establecemos que las cantidades fijadas devengarán los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO .- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,