Sentencia Civil 125/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1209/2022 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.-La representación procesal de la mercantil actora H2 Gestión de Obras S.L. formuló demanda promoviendo juicio monitorio contra las demandadas Doña Fernanda y Doña Olivia, en reclamación de la suma de 7.027,18 € más intereses y costas. Tras el oportuno requerimiento de pago la representación procesal de las demandadas se opuso a la demanda formulada de adverso por lo que recayó decreto que puso término al procedimiento monitorio.

La mercantil actora formuló demanda de juicio ordinario dentro del plazo legal en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por un contrato de ejecución de obra contra las demandadas reclamando la indicada suma.

Alegaba la entidad actora que suscribió un contrato de obra en fecha 5 de junio de 2019 para la reforma de la vivienda propiedad de las demandadas sita en la DIRECCION000 de Valencia cuyo importe ascendía en principio a 57.788,33.-€ más IVA, pero tras distintas ampliaciones y extras llegó a 62.752,14.-€ más IVA, obras que terminaron por certificación final de obra en septiembre de 2019, al margen de unos repasos y pequeñas subsanaciones que se reclamaban hasta octubre de 2020; y añadía que el objeto de la obra fueron dos baños, el alisado de paredes y derribo de buena parte de los tabiques de la vivienda e insonorización de una habitación, correspondiendo la dirección facultativa al estudio "HDH Arquitectos" (Don José) quien proyectó la obra de reforma. El importe reclamado asciende a 7.027,18 € pendientes de pago de los que las demandadas reconocen haber retenido el pago de las obras por importe de 5.235,86 € más la cantidad de 1.791,90 € de la factura NUM000 de fecha 7 de noviembre de 2019, en concepto de últimos trabajos fuera de presupuesto.

2.-Emplazadas las demandadas contestaron a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas, y al propio tiempo formularon demanda reconvencional contra la entidad demandante en reclamación de la cantidad de 12.162,14 € más intereses y costas.

Alegaban en su demanda reconvencional la improcedencia de los extras reclamados en la indicada factura NUM000 por importe de 1.791,90 €, y los defectos constructivos que se extractan a continuación: falta de planeidad aceptable en las tabiquería en general; la colocación de dos puertas de paso que no cumplen la normativa de habitabilidad siendo exigible un mínimo obligatorio de 70 cm de anchura; la existencia de olor a desagüe en los baños dado que el sifón colocado no es el apropiado; el cristal de la puerta de la cocina está manchado y los espejos de los baños oxidados; se filtra el aire del exterior al interior de la vivienda a través de una de las ventanas del dormitorio; el conducto de salida de humos de la campana extractora no está bien anclado; la instalación de aire acondicionado tampoco es correcta; la tubería que da servicio a los baños se ha instalado por encima del falseado por donde discurre la bajante comunitaria y se ha atravesado el tabiquillo del falseado, lo cual sería incorrecto, y finalmente la caja general de protección eléctrica se ha empotrado en el tabique del falseado de la bajante general.

Cifraba el coste de los trabajos que hay que efectuar para que la obra ejecutada cumpla con la normativa vigente y sea apta para su uso y adecuada la calidad contratada, en 12.162,14€.

3.-Previos los trámites legales oportunos el Juzgado dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda condenando a las demandadas, tras la oportuna compensación judicial de créditos, a pagar a la demandante la cantidad de 4.699,18 € más los intereses correspondientes al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas.

4.-Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada y reconveniente, en el que alega en síntesis la improcedencia del cobro de la factura por extras por importe de 1.791,90 €; que considera así mismo improcedente la desestimación de la demanda reconvencional en cuanto a la aplicación del IVA de las reparaciones y demás costes e impuestos, la reposición de las instalaciones que discurren por la bajante comunitaria, el problema de la campana extractora y el relativo a las puertas del baño, y considera asimismo improcedente la aplicación de los intereses desde la reclamación judicial dado que la cantidad reclamada no puede considerarse vencida, líquida ni exigible, y solicita en definitiva la estimación del recurso y que se revoque la sentencia de instancia declarando que la cantidad adeudada por las demandadas asciende a 5.235,86 € y el derecho de las mismas a ser indemnizadas por la actora H2 Gestión de Obra SL en la cantidad de 7.611,13 € por los daños y perjuicios sufridos condenando en consecuencia dicha mercantil a indemnizar a las demandadas en la cantidad de 2.375,27 € más intereses legales.

Conferido el oportuno traslado a la parte demandante y apelada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la entidad apelante.

SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc...).

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso.- 1.-Interpone recurso de apelación la parte demandada reconviniente que articula en cinco cuestiones muy concretas: la primera la estimación de la demanda en cuanto a la reclamación de la factura NUM000 por trabajos fuera de presupuesto por valor de 1.791,90 €, cuya reclamación considera improcedente; en segundo término discrepa de la desestimación de los pronunciamientos solicitados en la demanda reconvencional relativos a tres defectos constructivos relativos a las instalaciones que discurren por la bajante comunitaria, la deficiente terminación de la campana extractora y la cuestión relativa a las puertas del baño; y disiente también en cuanto a la no aplicación del IVA y demás costes e impuestos respecto de las partidas que han sido estimadas en la sentencia.

2.-Dichas cuestiones van a ser analizadas a continuación, si bien cabe recordar previamente que esta Sala ha señalado entre otras en S. nº 227/2018 de 9 de mayo, que las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de ejecución de obra, han de cumplirse simultáneamente, por lo que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya ( SsTS 14 junio 2004 , 9 diciembre 2004, 16 diciembre 2005, 9 diciembre 2007) y en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la "exceptio non adimpleti contractus" ( STS 17 julio 2009). Esta excepción de contrato no cumplido, que no está regulada en la Ley, aunque sí ha sido reconocida jurisprudencialmente, se desprende indirectamente de los preceptos que se refieren al cumplimiento defectuoso como los artículos 1098, 1100, 1101, 1157 y 1.124 del Código Civil, excepción material que impide a la parte que incumplió reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la STS de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada "exceptio non adimpleti contractus", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SsTS 22 octubre 1997, 21 marzo 2001, 17 febrero 2002 y 21 marzo 2003).

Pero como también ha precisado esta Sala, aplicando estrictamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que se produzca ese efecto, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que, si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación, se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SsTS 13 mayo 1985, 24 octubre 1986, 10 mayo 1989, 12 julio 1991 y 17 febrero 2003). De igual manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, declara que el contratante que pretenda ampararse en la excepción de contrato no cumplido ha de probar que el daño originado tiene esa suficiente entidad, pues de otro modo, estaríamos en presencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus" o de defectuoso cumplimiento, que habría de dar lugar a subsanación por la vía de reparación "in natura" o por reducción del precio.

La STS nº 78/2013 de 26 de febrero que cita la de 18 de marzo de 2013, ha indicado que dicha excepción, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991, RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002, RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002, RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992, RJ 1992, 9997).

3.-Entrando en el examen y resolución de los motivos del recurso, y analizando en primer lugar la factura NUM000, a cuyo pago se oponen las demandadas, y examinadas las actuaciones, esta Sala no puede sino compartir el criterio del Juzgado en cuanto a la procedencia de su cobro, no sólo porque las partidas a que se refiere dicha factura (cambio de bombillo, tirador exterior, ejecución de los metros de tabiquería que faltaban, tomas de corriente, tubo de la campana extractora, rejuntado en cocina y limpieza y el lavadero exterior sin patas) fueron ratificados en juicio por el Sr. Inti encargado de la constructora como así se afirma en la sentencia, sino porque además la propia parte apelante no cuestiona en ningún momento la realidad de dichas partidas y fundamenta su disconformidad con la sentencia en que dicha suma no estaba incluida en las reclamaciones previas a la demanda y en concreto en el documento 18, sino que fue incluida finalmente en la demanda en concepto de trabajos fuera de presupuesto; pero lo bien cierto es que el hecho de que se reclamara más tarde no significa que dichas partidas no existan y que no fueran ejecutadas realmente fuera de presupuesto, es más, parece lógico que se proceda a facturar dichos conceptos una vez finalizada la obra y revisadas las partidas contratadas y realmente ejecutadas, máxime cuando las declaraciones testificales vertidas en juicio, en especial la del arquitecto Sr. Raúl que intervino en la obra, fue una constante durante toda la ejecución de la obra la introducción de partidas fuera de presupuesto.

4.-En cuanto a la segunda cuestión planteada relativa a la desestimación de la reconvención en lo referente la partida relativa a la reposición de las instalaciones que discurren por la bajante comunitaria, el motivo impugnatorio no puede correr mejor suerte pues igualmente coincide este tribunal en que es perfectamente admisible que los espacios comunes puedan ser utilizados para la instalación de conducciones privativas sin que ello implique infracción del art. 9.1.a) LPH siempre que no afecte, perjudique o menoscabe los elementos comunes, sobre todo teniendo en cuenta que la parte demandada -y singularmente la perito por ella designada- en ningún momento ha identificado cuál es la supuesta infracción cometida, y según explicó en juicio la dirección facultativa tal infracción no existe, al margen de que para evitar que se produzcan olores o la entrada de insectos la solución es tan sencilla como un correcto sellado; y en todo caso no hay que olvidar que la empresa constructora realizó la instalación de las tuberías del baño siguiendo las indicaciones de la dirección facultativa -a la que nada se reclama en el presente procedimiento-, y además consta en el proyecto que las tuberías del inodoro debían discurrir por la vertical atravesando las paredes y el patinillo comunitario.

5.-También cuestionan las demandadas la sentencia de autos en cuanto que desestima la sustitución de las puertas de paso de los baños de una anchura de 62 cm por una de hoja de mínimo de 70 cm exigible conservando los herrajes de colgar y la manivela, ya que considera que este tamaño de hoja no cumple la normativa aplicable. Sin embargo la prueba practicada evidencia que era necesario instalar unas puertas con el tamaño que finalmente se instaló en los baños y que no formaba parte del presupuesto la instalación de puertas correderas que proponen las demandadas, y que la propiedad asumió desde un principio la reducción del tamaño de las puertas que fueron finalmente instalados dada la disposición del inodoro en el cuarto de baño y para evitar tener que empotrarlo, y por otro lado hay que señalar que en los planos del proyecto ya aparecen las indicadas puertas con una anchura de 62 cm; finalmente hay que reiterar a la vista de la prueba practicada que nada se puede imputar a la empresa constructora ya que obviamente no se trata de un defecto de ejecución, ni es a ella imputable, pues se limitó a colocar aquellas puertas que le indicaron de consuno la propiedad y la dirección facultativa como solución constructiva para evitar el problema de la escasez de espacio.

6.-En lo que se refiere a la campana extractora se declara probado en la instancia que la misma presentaba un defecto por una incorrecta conexiónn del tubo de extracción lo que determinaba que los olores se expandieran a través del falso techo por toda la vivienda, pero no condena a la parte demandante a su pago en vía reconvencional al no poder contrastar el importe satisfecho por la misma. La Sala coincide en dicha apreciación, pues si de lo que se trataba era simplemente de reparar y sellar el tubo de extracción de humos, parece realmente excesivo el importe de 587 € más 291,36 € (878,36 €) en que se valora la reparación en el informe pericial aportado por la parte demandada, ya que bastaba con conectar adecuadamente el indicado tubo flexible. Por su parte en el informe aportado por la parte actora consta que no se indicó este "reparo" en los repasos de final de obra siendo la extracción de la campana muy detectable y evidente, y añade que se desconoce si a posteriori alguien ha manipulado esta instalación o si al mover el tubo de extracción por parte de la empresa que ha realizado los trabajos posteriores se ha soltado la campana del tubo; finalmente el indicado informe con contiene valoración de lo que considera meros repasos.

En cualquier caso es un hecho desde luego relevante y llamativo que habiendo llevado a cabo la parte demandada la indicada reparación no haya aportado la factura donde se reflejen tanto las tareas ejecutadas como el tiempo destinado, los materiales, la mano de obra y su importe, y se limite a sostener ahora lo consignado en el informe pericial aportado, cuando existe una factura donde deben figurar necesariamente el importe realmente satisfecho por dichas partidas -aunque contemple también otras-, y cuando el informe además se refiere a un mero remate al afirmar que "la salida de humos no está rematada" y que "era necesario conectar adecuadamente el tubo flexible a la campana extractora"; y si bien es cierto que el tubo estaba roto en su trayectoria, y aunque supuestamente se tuviera que abrir el falso techo, ello no justifica la partida a que se refiere el informe pericial a juicio de este tribunal, pues si realmente dicha partida fue reparada -como así se declara probado en sentencia-, lo que debe indemnizarse es estrictamente el importe satisfecho para la reparación, lo que se desconoce, a pesar de que este extremo pudo sin dificultad alguna acreditarlo la parte demandada reconviniente ( art. 217.7 LEC) , cosa que no ha hecho.

7.-Por el contrario, sí procede estimar el motivo impugnatorio en el que discrepa de la no aplicación de los porcentajes de 2,5% en concepto de seguridad y salud y también del 2,5% en concepto de gestión de residuos, así como del IVA del 10%, pues si el Juzgado ha estimado acreditadas determinadas partidas defectuosas su reparación obviamente ha de conllevar el pago de dichos porcentajes.

En consecuencia y en virtud de lo expuesto la suma a que asciende el importe de los defectos constructivos a compensar judicialmente según la sentencia ascendente a 2.328 € debe incrementarse con los anteriores conceptos lo que arroja un total de 2.688,44 € que compensada con la cantidad reclamada ascendente a 7.027,18 € arroja un montante final de 4.338,34 € a satisfacer por las demandadas y que por tanto es el que debe ser objeto de condena.

8.-Finamente, en lo relativo a los intereses legales aplicados y la determinación del dies a quo,la parte demandada apelante alega que no siendo la cantidad reclamada líquida y aplicando el criterio "in illiquidis non fit mora"deberían aplicarse exclusivamente los del artículo 576 LEC y no los moratorios desde la demanda como lo ha hecho la sentencia. El presente motivo debe ser también acogido. No desconoce esta Sala la jurisprudencia que cita la mercantil actora -demandada en vía reconvencional- en cuya virtud el Tribunal Supremo ha dejado de aplicar estrictamente el principio in illiquidis non fit mora,aplicando criterios de mayor flexibilidad, de suerte que los intereses no deben computarse necesariamente desde la fecha de la liquidación de la deuda sino desde su reclamación judicial o extrajudicial atendiendo al canon de razonabilidad en la oposición en cuanto a la concreción del dies a quopara decidir la procedencia de condenar o no al pago de los intereses, y que este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y el justo equilibrio de los intereses en juego tomando como pauta la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada y demás circunstancias concurrentes ( SSTS nº 95/2020 de 11 de febrero, nº 19/2020 de 16 de enero, nº 701/2019 de 20 de diciembre, nº 699/2019, nº 672/2019 de 16 de diciembre, nº 591/2019 y nº 589/2020 de 6 de noviembre, nº 510/2019, nº 511/2019 y nº 512/2019 de 1 de octubre, 278/2019 de 22 de mayo y 427/2018, de 9 de julio, entre otras muchas) pero precisamente por ello en el presente caso debe considerarse que la deuda no estaba en absoluto determinada en la demanda, dada la compensación judicial aplicada, y de hecho ha sido notablemente reducida en la sentencia, por lo que no se estima procedente aplicar los intereses desde la demanda ex arts. 1101 y 1108 Cc, sino los previstos en el art. 576 LEC.

CUARTO.- Costas procesales.-Dada la estimación parcial del recurso interpuesto, no procede especial imposición de costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente