PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 4 de diciembre de 2020 estima la demanda interpuesta por la representación de D. Casiano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y declara: i) la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 4ª "COMISIÓN DE APERTURA" contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de diciembre de 2002, teniéndola por no puesta; así como la contenida en la escritura de 10 de diciembre de 2009, ii) la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 4ª "COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS" contenida en ambas escrituras, teniéndolas igualmente por no puestas; iii) la nulidad parcial por abusividad de las Cláusulas 5ª y 8ª "GASTOS A CARGO DEL ACREDITADO" contenidas en las dos reseñadas escrituras; iii) la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 6ª "INTERÉS DE DEMORA" contenida igualmente en ambos instrumentos notariales, iv) la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 6ªBIS "CAUSAS DE RESOLUCIÓN" contenida nuevamente en las escrituras identificadas anteriormente. Asimismo, condena a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas y a la restitución de las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 146,18€, por aranceles registrales: 54,05€ y por gastos de gestoría: 102,08€. Más intereses y costas.
Se alza en apelación la representación de BBVA para mostrar su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la imposición de costas a la entidad.
Argumenta en su recurso que la comisión es válida de acuerdo con la normativa que invoca y destaca (entre otros muchos argumentos) que "carece de sentido que nuestro legislador haya regulado y desarrollado a lo largo de casi 30 años la normativa sobre la comisión de apertura de manera tan exhaustiva y explícita y que, ahora, resulte que dicha comisión se considere abusiva porque no cumple el principio de realidad del servicio, cuando el propio Banco de España se ocupa de ella en el "portal del cliente bancario" ubicado en la página web del Banco de España, definiéndola de la siguiente forma: / "Comisión de apertura. Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta (en caso de créditos, sobre el límite del crédito), y se suele pagar de una vez cuando se firma la operación."
Añade que la normativa europea de protección de los consumidores contempla y configura la comisión de apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo. Y cita: el art. 3 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo (" Directiva 2008/48"); el art. 4.13) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (" Directiva 2014/17"), que incluyen a las comisiones dentro de la noción de "coste total del crédito", entre otras normas.
Indica que no cabe enjuiciar el concreto importe fijado en concepto de comisión de apertura y que el enjuiciamiento de esa suma (si es alta o baja, si se cobra a través de un porcentaje o de una cantidad fija) es un inadmisible control de precios proscrito por nuestra doctrina jurisprudencial.
Subsidiariamente, para el supuesto en que se considere que, siguiendo la doctrina de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la comisión de apertura no está incluida en el precio del contrato y, por ende, deba quedar sujeta al control de transparencia, afirma que la comisión de apertura sí responde a un servicio efectivamente prestado por la entidad y, en consecuencia, supera el examen de transparencia. Destaca - y ulteriormente desarrollo extensamente con cita de diversos pronunciamientos judiciales - que: "La comisión de apertura remunera un servicio efectivamente prestado y representado, además, por unos costes: ha de realizar un análisis del riesgos, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca)."
Termina por suplicar a la Sala que: " revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra que acoja los argumentos aquí esgrimidos y las costas de oficio, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso."
La representación actora se opone al recurso de apelación para defender el correcto pronunciamiento declarativo de la nulidad de las comisiones de apertura y sostener la corrección de la imposición de las costas en la primera instancia.
SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la comisión de apertura, la evolución de la doctrina de esta sala y la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020 , Pte. Sr. Pedreira), tras el dictado de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fijó posición sobre la controvertida validez o nulidad de la comisión de apertura (modificando la hasta entonces mantenida por la Sala), en los siguientes términos: < Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:" El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: "Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020 , con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato." Por tanto, partiendo de su claridad y compresión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores. Por auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo por razón de las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del Tribunal europeo en la sentencia reseñada ut supra. Tal cuestión prejudicial fue resuelta por la reciente sentencia de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, en la que el Tribunal de Justicia efectúa las siguientes declaraciones: << El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>. Resuelta la cuestión prejudicial, destacaremos a continuación los contenidos de la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado (recurso de casación 919/2019) en lo que resulta necesario para la resolución del presente recurso de apelación: Primero.- La sentencia del Tribunal Supremo define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuara en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto: <Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:«4. Comisiones.«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo». 2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:[...]»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión." Segundo.- Descrita la normativa sobre la comisión de apertura, alude a la doctrina contenida en su sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de ella se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Y puntualiza que lo entonces declarado fue que la cláusula de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia y que - junto al interés remuneratorio era objeto de regulación específica tanto en el Derecho de la Unión como en el interno. Y, en el propio marco del fundamento jurídico sexto de su resolución, analiza la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en las Sentencias de 16 de julio de 2020 (de la que transcribe su parte dispositiva), 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss, relativa a una comisión similar, con transcripción de sus parágrafos 38, 39, 45) y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S, de la que transcribe el párrafo 75). Del conjunto de párrafos transcritos por la Sala Primera del Tribunal Supremo destacamos ahora las siguientes ideas esenciales: i.- El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. ii.- El pago de una comisión de apertura puede ser contrario a la buena fe y desequilibrado " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido." iii.- El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. iv. "... el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura»."v.- "...el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ..." Tercero.- En el Fundamento Jurídico Séptimo, con análisis y seguimiento de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 que da respuesta a la cuestión prejudicial (Asunto C-565/21) expone: 1.- En primer lugar, descartado que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, concluye en la modificación de su doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, la comisión de apertura puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. 2 .- A continuación, indica que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud" . Ello implica: "(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito." Y facilita la relación de elementos a constatar siguiendo los criterios dimanantes de la doctrina del Tribunal de Justicia: "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).(...)(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)." Y en lo que concierne a la posible abusividad de la condición general, dice - siguiendo al Tribunal de Justicia - : "(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)."
Cuarto.- Finalmente, en el fundamento octavo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se refiere al examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada y establece los parámetros principales y adicionales a considerar por referencia al caso particular que examina (el respecto de la cláusula de los requisitos legales por referencia a la normativa aplicable, extremos resultantes de la escritura notarial que documentaba la operación, ubicación de la cláusula, comprensibilidad de sus términos, inexistencia de solapamiento de comisiones, proporcionalidad por referencia al porcentaje aplicado sobre el capital...), concluyendo finalmente, y en lo que a la situación enjuiciada se refiere, que ese concreto litigio la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
TERCERO.- Aplicación al caso objeto de la apelación.
Punto de partida de nuestra resolución es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, dictada tras el planteamiento de la cuestión prejudicial formulada por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), a cuyo contenido nos hemos referido en el fundamento jurídico que precede.
Rechazamos todas aquellas alegaciones que impliquen imposibilidad de control de la cláusula que fija la comisión de apertura, su conceptuación como estipulación principal o que forma parte del precio del contrato, tal y como inicialmente venía resolviendo esta Sala, en línea con lo resuelto por el TS en sentencia 44/2019, de 23 de enero.
Realizamos, seguidamente una valoración de transparencia, que no será extrapolable en general, ya que - conforme a los criterios expresados por la Sala Primera - se exige el análisis de las circunstancias concretas de cada caso.
Siendo así, de lo actuado en el procedimiento se desprende:
1.- La cláusula inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 20 de diciembre de 2002 responde a la siguiente redacción:
Primera:
"CUARTO. COMISIONES.
El presente crédito es mercantil y devengará a favor de la Caja las siguientes comisiones:
a) Comisión de apertura: 2,5% sobre el importe de cada una de las disposiciones, a liquidar y cobrar de una sola vez, al tiempo de concederse la disposición solicitada, si bien en cuanto a la primera disposición la comisión de apertura, a liquidar y cobrar en este acto, es del 0,750% sobre el importe dispuesto, con un mínimo de seiscientos un euros y un céntimo (€601,01)."
Se establecen, a continuación, comisiones por amortización anticipada y por posiciones deudoras. Dicha comisión aparece debidamente separada de otras comisiones contempladas en la escritura, sin que exista entre ellas pacto equivalente respecto de gastos de estudio o gestión, y sin perjuicio de los gastos relativos a la formalización del préstamo (clausula quinta).
Aun cuando la sentencia apelada indica en su Fundamento Jurídico Quinto que, en la Escritura de MODIFICACIÓN DE CRÉDITO OTORGADA ante el notario de Valencia D. Joaquín Casanova Ramis, con número de protocolo 2.221, en fecha 10 de diciembre de 2009 se contiene la misma cláusula con idéntica redacción, la Sala ha revisado íntegramente el indicado documento y no se contiene en él cláusula alguna de comisión de apertura en el ordinal CUARTO ni en los previos o sucesivos. Así el ordinal primero se refiere a la disponibilidad del crédito, el segundo al tipo de interés nominal anual, el tercero a la determinación del tipo de interés variable, el CUARTO al " plazo de disposición y amortización de las disposiciones", el quinto a la comisión amortización anticipada y a la comisión sobre variación de condiciones (del 0,200%, mínimo 150 euros), el sexto al interés de demora, el séptimo a la novación en la que se indica que quedan vigentes los pactos de la escritura novada relativas a las comisiones con la salvedad de la comisión por cancelación anticipada. El pacto octavo se refiere a los gastos.
En la demanda no se hace referencia alguna a la comisión sobre variación de condiciones descrita en el párrafo anterior, pues la actora únicamente reproduce en la demanda el texto descrito al inicio de este ordinal.
2.- Del primero de los documentos reseñados resulta, asimismo, que el límite de disponibilidad del crédito era de 120.000 euros, y el fedatario público hizo constar - en lo que ahora nos ocupa - las siguientes "COMPROBACIONES Y ADVERTENCIAS ESPECIALES, CONFORME A LA ORDEN MINISTERIAL DE 5 DE MAYO DE 1994, SOBRE TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES FINANCIERAS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS":
" a) OFERTA VINCULANTE.- Yo, el Notario, tengo a la vista la oferta vinculante y por escrito que, de acuerdo con la Orden Ministerial expresada anteriormente, la entidad prestamista realizó a la parte prestataria. De su examen resulta que las condiciones ofertadas coincidente plenamente con las contenidas en esta escritura." (Pag. 43)
Y se refirió a continuación a las condiciones relativas al derecho de reembolso anticipado del préstamo, a las comisiones y gastos deducidos de cláusulas no financieras (en particular dijo: " Compruebo que de las clausulas no financieras no se derivan para la parte prestataria comisiones y gastos adicionales"), al tipo de interés variable y al derecho a examinar el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento. Esta última comprobación está redacta del siguiente modo: " Advertida la parte prestataria de este derecho, y habiendo tenido la presente escritura a su disposición antes del presente otorgamiento, renuncia al derecho expresado. A estos efectos hago constar expresamente que esta escritura se otorga en el local de la Notaría en Xàtiva".
En consecuencia, a la vista de los documentos reseñados, y siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, verificadas las oportunas comprobaciones conforme a los parámetros en ella indicados, concluimos en los siguientes términos:
1.- Procede mantener la declaración de nulidad de la cláusula transcrita en lo que concierne a la primera parte de su redacción, concretamente, en lo que dice: " Comisión de apertura: 2,5% sobre el importe de cada una de las disposiciones, a liquidar y cobrar de una sola vez, al tiempo de concederse la disposición solicitada". Aun cuando dicha estipulación supera el control de incorporación y de transparencia, no supera, sin embargo el test de abusividad por razón del desequilibrio que de ella deriva para el cliente consumidor, dado que se aplica automáticamente para cada una de las eventuales disposiciones del crédito sin que aparezca justificada en la prestación de un nuevo servicio y por cuanto que el porcentaje es desproporcionado con los parámetros que indiciariamente se reflejan en la resolución de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
2.- Procede, sin embargo, acoger el recurso y declarar válido el pacto que indica: " en cuanto a la primera disposición la comisión de apertura, a liquidar y cobrar en este acto, es del 0,750% sobre el importe dispuesto, con un mínimo de seiscientos un euros y un céntimo (€601,01)."
El pacto está correctamente ubicado, supera el control de incorporación y de transparencia a tenor de los antecedentes descritos, es clara en su redacción, no está afectada por el eventual solapamiento de otros pactos y no se considera desproporcionado el porcentaje aplicado. Ello implica la estimación parcial del recurso de apelación articulado por BBVA contra la sentencia de 4 de diciembre de 2020, revocando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la comisión de apertura en su contenido literal, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.
CUARTO.- Costas de la primera instancia.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, entre las más recientes, las sentencias de 26 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2222/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2222) y 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2185/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2185) la que expone que " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ".
Y puntualiza la segunda de ellas que " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".
En consecuencia, pese a la estimación parcial del recurso que conlleva una estimación parcial de la demanda, no procede acoger la petición de la entidad bancaria relativa a la "declaración de oficio" de las costas de la primera instancia, pues amén de se una petición técnicamente inadecuada en el marco de un proceso civil se ha de estar a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión.
QUINTO.- Costas de apelación.- Depósito para recurrir.
La estimación del recurso planteado por el Banco implica que no proceda hacer pronunciamiento impositivo en costas de esta segunda instancia, conforme el artículo 398,2 LEC (no siendo posible atender a su petición de imposición de las costas de la alzada a la parte apelada, a tenor del precepto), con restitución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,
