Sentencia Civil 339/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1036/2021 de 27 de julio del 2022

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Graciela solicita, vía recurso de apelación, se declare la nulidad radical y absoluta, de pleno derecho por falta de consentimiento de la escritura de novación y ampliación numero nº NUM000 (nº de Bancaja NUM001), siendo dicha escritura la nº 109 del protocolo del Notariado VICTOR M. NOGUERA MARÍ y debiendo fijarse en ejecución de sentencia la cuantía del presente procedimiento a tenor de la cuantía que se le reclame a esta parte por el banco.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia consideró:

"PRIMERO.- Se ejercita por la parte acción contra el demandado solicitando que se declare la NULIDAD RADICAL Y ABSOLUTA, DE PLENO DERECHO, POR FALTA DE CONSENTIMINETO DE LA ESCRITURA DE NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN nº NUM000 (nº de Bancaja NUM001), siendo dicha escritura la nº 109 del protocolo del Notario DON VICTOR M. NOGUERA MARÍ; debiendo fijarse en ejecución de sentencia la cuantía del presente procedimiento a tenor de la cuantía que se le reclame a esta parte por el banco, todo ello, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada .Las demandadas se opusieron a la demanda.La parte demandada presentó escrito de contestación alegando como excepciones procesal cosa juzgada material , prejudicilidad o litispendencia o litispendencia penal y caducidad de la acción y falta de acción por confirmación y en cuanto al fondo la existencia de consentimiento y causa cierta en el contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario . Cumplimiento de todas las obligaciones por parte de Bankia y aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal .

SEGUNDO. - En el presente caso consta en autos la existencia en este mismo Juzgado de un procedimiento de ejecución hipotecaria , 719/14 instada por la entidad bancaria frente a la ahora actora y otros sin que en el momento procesal oportuno la parte ejecutada ahora actora hiciera alegación alguna en el trámite de oposición correspondiente ,entendiendo que en este punto hubiera concluído la posibilidad de alegar la nulidad del préstamo y novación que ahora se pretende ( art 400 LEC) .

Además de lo anterior existe una Sentencia en trámite de ejecución en la que se condena como responable civil a Bankia que debará abonar a al ahora actora la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia , no habiéndose reservado en ese procedimiento penal la parte el ejercicio de acciones civiles fuera del mismo , habiendo precluido por tanto también por este lado dicha posibilidad .

Si todo lo anterior no fuese suficiente para desestimar la demanda por existencia tanto de cosa Juzgada y litispendencia penal debe tenerse en cuenta que la acción ejercitada en base al art 1301 CC se encuentra caducada al haber transcurrido el plazo fijado en dicho precepto.

TERCERO.- Por todo lo anterior y teniendo en cuanta los arts 319 , 324 , 222 , 40 y concordantes de la LEC y 1301 CC procede la desestimación de la demanda presentada contra la entidad BANKIA al haber logrado la misma acreditar los hechos extintivos de la acción ejercitada por la actora debiendo absolver a la misma de la demanda contra ella dirigida .

CUARTO.- En cuanto a las costas dada la desestimación de la demanda procede la condena en costas a los actores de conformidad con el art 394 LEC.

TERCERO.- El primer motivo del recurso sustenta que procede revocar la apreciación de la preclusión de la alegación de la nulidad del préstamo y novación en el procedimiento de ejecución hipotecaria con fundamento en el artículo 400.1,I LEC.

La juzgadora de instancia consideró:

"En el presente caso consta en autos la existencia en este mismo Juzgado de un procedimiento de ejecución hipotecaria , 719/14 instada por la entidad bancaria frente a la ahora actora y otros sin que en el momento procesal oportuno la parte ejecutada ahora actora hiciera alegación alguna en el trámite de oposición correspondiente ,entendiendo que en este punto hubiera concluído la posibilidad de alegar la nulidad del préstamo y novación

que ahora se pretende( art 400 LEC) ."

El artículo 400 LEC que regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos de derecho establece:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"

A partir de este precepto, y ante el ejercicio por la parte demandante, interpuso demanda de juicio ordinario solicitando se declarara la nulidad radical y absoluta de pleno derecho por falta de consentimiento de la escritura de novación y ampliación nº NUM000 (nº de Bancaja NUM001), siendo dicha escritura la nº 109 del protocolo del Notariado VICTOR M. NOGUERA MARÍ, el Tribunal no puede compartir la decisión de la juzgadora de instancia en tanto que donde se pretende que se ejercitara dicha pretensión lo era en el procedimiento de ejecución hipotecaria 719/2012 sustanciado en Juzgado de 1ª Instancia Seis de los de Sueca (suspendidos por Auto de fecha 26-enero- 2021) resulta de aplicación el artículo 698 LEC que regula las reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores estableciendo:

"1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias."

Ciertamente en este caso, aun cuando es cierto que no excepcionó en la ejecución hipotecaria lo que ahora le exige que lo hubiera hecho la parte demandada-ejecutante en aquel proceso (Bankia SA) y la juzgadora de instancia, no es menos cierto que la pretensión de nulidad que ahora se postula sólo es ejercitable en el proceso declarativo.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso solicitaría que se revocara la decisión de estimar la existencia de prejudicialidad de la acción.

La juzgadora de instancia resolvió:

" Además de lo anterior existe una Sentencia en trámite de ejecución en la que se condena como responable civil a Bankia que debará abonar a al ahora actora la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia , no habiéndose reservado en ese procedimiento penal la parte el ejercicio de acciones civiles fuera del mismo , habiendo precluido por tanto también por este lado dicha posibilidad ."

Entre otros, el AAP, Civil sección 19 del 04 de noviembre de 2021 (ROJ: AAP B 10384/2021 -ECLI:ES:APB:2021:10384A) Sentencia: 389/2021 Recurso: 277/2020 Ponente: MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO que:

"TERCERO.- De otro lado y en relación con una posible prejudicialidad penal, la mejor doctrina, expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016; examina el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. Asi se remonta a la sentencia 596/2007, de 30 de mayo , cuando declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando se pretende obtener la suspensión , por prejudicialidad penal , para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil ; auto del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1998 , pues sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil , sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1985 . Igualmente se ha de señalar como la prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración ; asi sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , cuando manifiesta :

" Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)".

De esta manera los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil; esto es, que los hechos sometidos a investigación criminal delimiten de modo decisivo la resolución que corresponda en el litigio civil. De otro lado, también destaca el Tribunal Supremo, como debe efectuarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución sin que vulnere injustificadamente el derecho de los demandantes a un proceso sin dilaciones indebidas".

De lo actuado y acreditado en el presente juicio ordinario, ha quedado probado que la parte actora, DOÑA Graciela interpuso una querella por estafa y apropiación indebida contra DON Mateo y contra BANKIA SA como responsable civil subsidiario en la causa instruida número 39/2016 del Juzgado de Instancia nº 5-Sueca, que dio lugar al Procedimiento Abreviado 39-2016, que dio causa al Procedimiento Abreviado 43-2019 de la Sección Cuarta de la AP Valencia, en el que recayó Sentencia en fecha de 10 de septiembre de 2019 con el siguiente Fallo:

"

Y con los siguientes Hechos Probados: "

Los mismos hechos que fueron objeto de la querella son los que sustentan la acción civil de nulidad por falta de consentimiento de la escritura de novación y ampliación de fecha 27 de enero de 2006; es cierto que en dicho procedimiento penal no se realizó reserva de acciones civiles y, por tanto, lo resuelto en el procedimiento penal, existiendo sentencia condenatoria vinculara al juez civil así la SAP, Civil sección 7 del 14 de marzo de 2022 (ROJ: SAP V 874/2022 - ECLI:ES:APV:2022:874) Sentencia: 102/2022 Recurso:

811/2021Ponente: MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA nos dijo:

"-Respecto de la cosa juzgada el art.222 de la vigente LEC, señala sobre la cosa juzgada material "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley

.En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En relación con la cosa juzgada en el caso,es reiterada la doctrina jurisprudencial quedetermina que las sentencias penales absolutorias sólo vinculan a la jurisdicción civilcuando declaran la inexistencia del hecho de que la acción privada hubiere podidonacer" (St. del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2002 [RJ 2002\3294]), señalando dicha doctrina jurisprudencial que "en principio, la cosa juzgada penal no trasciende a los procesos no penales y por tanto, no existe vinculación de los Tribunales Civiles por la sentencia penal dictada anteriormente, ni siquiera en los casos en que sea perjudicial del proceso civil" ( Sentencia de fecha 12 de abril de 2002 [RJ 2002\3383]), sentencia ésta en la que se reitera, con cita de otras anteriores, que las sentencias penales absolutorias no vinculan a la jurisdicción civil, ni producen excepción de cosa juzgada en la misma, salvo que declaren que no existió el hecho del que la acción civil hubiese podido nacer.

También esreiterada la jurispudencia, según la cual las sentencias penales sólo obligan al juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga. El legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. la Sentencia penal condenatoria vincula al juez civil en cuanto a la causación física del daño y la participación del condenado; esto es, en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, y en cuanto al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado. El T.C. ha declarado reiteradamente que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del estado. La Jurisprudencia tiene dicho que en caso de reserva expresa de acciones civiles la sentencia condenatoria de índole penal

vincula al Juez civil en cuanto: A) Describe la actividad calificada de infracción penal, y B) Establece la antijuricidad del hecho, la culpabilidad del reo y el resultado físico de la acción. La acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, impide que pueda volverse a promover un juicio civil posterior sobre los mismos hechos --non bis in idem--, al haber quedado ya agotada o consumada la acción civil correspondiente y producir, por tanto, la referida sentencia penal condenatoria la excepción de cosa juzgada en el posterior proceso civil. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011: " Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en múltiples sentencias, sirviendo de ejemplo, entre las más recientes, laSTS de 6 de octubre de 2010, RC n.º 2137/2006 , que insiste en la idea expuesta de que la eficacia negativa de la cosa juzgada material, derivada de una precedente sentencia firme penal en la que se haya dilucidado tanto la responsabilidad criminal como la civil (por no haberse reservado el ejercicio de esta acción) se traduce en la vinculación del juez civil a lo resuelto, no solo en cuanto a los hechos declarados probados sino también respecto de las decisiones adoptadas en ese otro orden jurisdiccional en materia de responsabilidades civiles, quedando así consumada o agotada la pretensión del perjudicado y la posibilidad de hacerla valer ante la jurisdicción civil, siempre y cuando traiga causa de la misma razón..."

En el presente caso y sin perjuicio de que el procedimiento penal se encuentra en fase de ejecución de sentencia a los efectos de determinar la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, consideramos que la interposición de la demanda civil instando la nulidad por falta de consentimiento de la escritura de novación y ampliación de fecha 27 de enero de 2006, tiene perfectamente vida jurídica en el ámbito civil cuando se trata de acciones completamente distintas y aun cuando la sentencia penal va a tener eficacia en este proceso civil.

Dado que el procedimiento civil debe pronunciarse únicamente sobre si procede o no declarar la nulidad del contrato por falta de consentimiento y el procedimiento penal en el que ha recaído sentencia penal condenatoria con las responsabilidades civiles correspondientes, y en cuya fase ejecutoria se determinará la cuantificación económica, será solo esta cuestión la única vinculación entre los procesos, pero ello nada impide que se conozca la nulidad contractual.

QUINTO.- El tercer motivo plantea al Tribunal si procede confirmar la caducidad de la acción o por el contrario se ha ejercitado dentro del plazo.

La juzgadora de instancia resolvió:

"Si todo lo anterior no fuese suficiente para desestimar la demanda por existencia tanto de cosa Juzgada y litispendencia penal debe tenerse en cuenta que la acción ejercitada en base al art 1301 CC se encuentra caducada al haber transcurrido el plazo fijado en dicho precepto."

Deberemos considerar en un primer orden de consideraciones que la parte actora ejercita la acción de nulidad por falta de consentimiento y postula la nulidad radical y absoluta y en tal sentido como dice la STS de fecha 22 febrero 2007, es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado, bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil). Como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos

1.300 y 1.301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, y reitera la de 4 octubre 2006, que "aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)".

Con tales premisas jurisprudenciales toda acción de nulidad contractual por falta de un elemento es imprescriptible y no sería de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años.

Y en un segundo orden de consideraciones, aun cuando consideráramos que la nulidad pretendida, no la absoluta, sino que es un supuesto de anulabilidad en el que la caducidad es de cuatro años según el artículo 1301 CC, tampoco deberemos apreciar la caducidad en cuanto que el momento en que debe iniciarse el cómputo no es, y no puede serlo, desde la formalización del contrato en fecha de 27 de enero de 2006, dado que no es en este momento cuanto la parte pudo ejercitar la acción, sino que lo es cuando recayó sentencia en el procedimiento penal que lo fue el 10 de septiembre de 2019.

Por ello, procede revocar la caducidad de la acción.

SEXTO.- Desestimadas la cosa juzgada, la litispendencia penal y la caducidad, procede entrar a conocer de la cuestión de fondo determinada en si debe ser estimada la resolución de la pretensión de la parte actora apelante Doña Graciela. Exige que deberemos partir:

En primer lugar, indudablemente de que el Tribunal Supremo tiene reiterado que lo resuelto por sentencia condenatoria en el orden jurisdiccional penal tiene carácter vinculante en el orden jurisdiccional civil como consecuencia de ese efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada.

En segundo lugar, que los hechos probados de la Sentencia Penal que hemos transcrito en Fundamento de Derecho anterior declaran como tal que:

"

Y de todo ello y en aplicación del principio iura novit curia, debemos apreciar la estipulación de la demanda y declarar la nulidad radical y absoluta por falta de consentimiento de la escritura de novación y ampliación numero nº NUM000 (nº de Bancaja NUM001), siendo dicha escritura la nº 109 del protocolo del Notariado VICTOR M. NOGUERA MARÍ se incurrió por parte de Don Mateo en un actuación ante la actora, Doña Graciela por la que con la finalidad de proceder a la firma de la escritura, objeto del procedimiento, y como persona empleada de la entidad Bankia SA que se dedicaba a labores de asesoramiento, gestión y caja, y todo ello con ánimo de aprovecharse de forma ilícita del patrimonio ajeno cuando realizó operaciones fraudulentamente.

Con ello no nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad absoluta por falta de consentimiento, sino en el ámbito de la invalidez por anulabilidad. Se da cuando en la celebración del negocio concurre algún vicio que afecte a sus elementos estructurales o infracción de norma que no lleve aparejada la nulidad radical. En tales supuestos, en negocio, en principio, despliega sus efectos naturales, y lo que se concede a los interesados es la mera posibilidad de ejercer una acción para anular aquel negocio, que, de no ser ejercitada, o no hacerlo en plazo, determina la plena convalidación del negocio y sus efectos. También admite esta institución, la denominada confirmación del negocio anulable, art. 1.309 CC, de manera que los interesados, posteriormente al perfeccionamiento del negocio, pueden expresar la voluntad, tácita o expresamente, de aceptar el negocio con sus efectos, pese a la presencia del vicio de anulabilidad.

En tal sentido se afirma la STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022 (ROJ: STS 620/2022 - ECLI:ES:TS:2022:620) Sentencia: 123/2022 Recurso: 3387/2018Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE cuando dice:

"3.- El dolo como vicio de la voluntad. Sus requisitos. Doctrina jurisprudencial.

El dolo, como vicio de la voluntad, aparece definido en el art. 1269 CC conforme al cual "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Y el art. 1270 CC añade que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes".

De esta regulación se desprende que el concepto legal del dolo, vicio de la voluntad, consta de dos elementos: a) una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; y b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre. El concepto central que revela el art. 1269 CC es el de una "estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él" ( sentencias 30/2000, de 16 de febrero, y 116/2021, de 3 de marzo).

4.- La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esa conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003, y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre, 140/2017, de 1 de marzo, y 139/2020, de 2 de marzo).

Además, el dolo principal o causante (causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue ( sentencias de 22 y 28 de febrero de 1961), pues ni se presume (sentencia 626/2013, de 29 de octubre), ni bastan al efecto meras conjeturas (sentencias de 25 de mayo de 1945). Como declaró la sentencia 233/2009, de 26 de marzo:

" Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios - Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 -. Ahora bien, también ha tenido ocasión esta Sala de precisar - Sentencia, entre otras, de 12 de junio de 2003 - que "la apreciación de la existencia de hechos determinantes de vicios del consentimiento, dada su naturaleza de cuestión fáctica, es de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia, cuya conclusión probatoria ha de mantenerse invariable en casación, si la misma no resulta desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello", de tal suerte que al Tribunal de Casación sólo le cabe valorar jurídicamente los hechos que constituyen el aspecto externo del dolo, siendo necesario que los mismos consten debidamente acreditados en autos".

5.- El concepto de "maquinaciones insidiosas" ha sido interpretado por la jurisprudencia con una considerable amplitud en el sentido de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado ( sentencias 658/2011, de 28 de septiembre, y 116/2021, de 3 de marzo).

En ese sentido amplio, el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe (dolo negativo u omisivo). Esta modalidad de dolo negativo implica el comportamiento desleal de ocultar intencionadamente información relevante y decisiva para obtener de esta forma el consentimiento del contratante que padece el vicio.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta sala. En este sentido la sentencia 129/2010, de 5 marzo, destaca que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe". Como dijimos en la sentencia 139/2020, de 2 de marzo:

"tal modalidad del dolo exige la reticencia, consistente en la omisión de hechos y circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato, con infracción del deber de informar conforme a la buena fe y a los usos del tráfico. Se calla o no se advierte, cuando había la obligación de hacerlo".

6.- Finalmente, como referencia delimitadora complementaria, la doctrina de esta sala ha precisado que no invalida el dolo la "confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada" ( sentencias de 11 de julio de 2.007 y 26 de marzo de 2.009, y sentencia 116/2021, de 3 de marzo, entre otras).

Por todo ello, el Tribunal considera que procede estimar la pretensión ejercitada por Doña Graciela, declarando la nulidad por vicio en el consentimiento de la escritura de novación y ampliación número NUM000 (nº de Bancaja NUM001), número 109 del protocolo del Notario Don Víctor M. Noguera Mari.

En cuanto a la pretensión de que se fije en ejecución de sentencia la cuantía del presente procedimiento, se acuerda que, a los solos efectos solicitados, de determinación de la cuantía del proceso ordinario que nos ocupa, se determine en dicha fase, con la matización de que el importe en que se determine "la reclamación del banco" solamente lo será que la misma tenga causa en la escritura de novación y ampliación que ha sido declarada nula.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,