Sentencia Civil 386/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 880/2021 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO. La representación procesal de Don Antonio formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank SApor la que terminaba suplicando la condena de la demandada a abonar al actor la suma de 38.180,63 € de principal más 23.337,42 € en concepto de intereses devengados, más los intereses legales y procesales posteriores, con expresa condena en costas, y con los demás pronunciamientos que fueren conformes a Derecho,

En síntesis, sustenta su pretensión en que el actor acordó con la mercantil HSIAO KUO ESPAÑA, S.L. el 12/1/2004 la compraventa de una vivienda en la promoción DIRECCION000 en la localidad de Manilva, sita en zona 1, parcela NUM000, Bloque NUM001, planta NUM002, letra NUM003, que la entidad HSIAO KUO ESPAÑA, S.L. decía estar llevando a cabo en el término municipal de Manilva (Málaga).

Para ello firmó, un documento de reservaen el que se identificaba la vivienda; aportando el correspondiente recibo de pago de la reserva en el cual se tenía por entregada la cantidad de 3.500 €como primer pago o "reserva" (cantidad que no es objeto de la presente reclamación); y el documento que las partes denominaron recibo de depósito, que era el contrato de compraventa, en el que se tenían por abonados otros 38.250 €a cuenta de la vivienda.

El actor realizó el pago de 38.250 €mediante una transferencia bancaria a la cuenta de la promotora que le fue indicada, con fecha de 12/1/2004 y que se corresponde con el abono en la cuenta de la promotora: - 14.01.04 TRANSF. DEL EXT, 38.180,63 €.- La diferencia entre la transferencia y lo recibido debe imputarse al pago de comisiones bancarias, timbres y gastos por conversión de divisas. En todo

caso; se reclama exclusivamente el importe abonado en la cuenta de CAIXABANK, es decir, 38.180,63 €.

Por otra parte, el hecho de que no exista mayor identificación en el extracto de CAIXABANK que "TRANSF. DEL EXT."es algo que no puede achacarse a la actora, ya que es la entidad receptora de los fondos quien decide cómo identificar el abono en su cuenta, así como si incluye el detalle del mismo en el extracto o no. Aporta el resguardo de la transferencia y justificante de pago como documento 5, y el extracto de la cuenta de la promotora en la que fue abonada la antedicha cantidad, como documento 6. El pago fue remitido a la entidad BANCO ZARAGOZANO, cuenta núm. ES53-0103-0115-1301-0006-3037, que es la cuenta que se indicaba en los documentos acompañados al contrato de compraventa, según certificado que se entregó al actor a modo de "anzuelo", como supuesto aval bancario.

Destaca la actora que en el extracto de cuenta se puede apreciar claramente que se trataba de la cuenta a través de la cual la promotora recibía los ingresos de los compradores, no sólo por el importante volumen de transacciones, sino también por la coincidencia en el importe de muchos de los ingresos, por cantidades que se repiten.

Al objeto de acreditar, además, el conocimiento de la entidad bancaria respecto de la actividad de la promotora y el desarrollo de la promoción inmobiliaria, acompaña a la demanda, como documento 9, copia de una de las escrituras de compra de las parcelas sobre las que iba a asentarse la promoción inmobiliaria " DIRECCION000", para cuya adquisición se emplearon cheques de BANCO ZARAGOZANO con cargo a la misma cuenta bancaria en la que ingresó las cantidades el actor.

La entidad promotora fue declarada en concurso de acreedores mediante resolución de fecha 26 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento concursal 90/2005 ante el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Málaga.

La Entidad aquí demandada fue quien recibía las cantidades abonadas por los compradores de las viviendas de la promoción inmobiliaria "Reserva de Miraflores", sin que se exigiera a la promotora la constitución de las debidas garantías para la protección de los fondos abonados por los compradores, de conformidad con lo establecido en la Ley 57/1968:

La representación procesal de Caixabank SAse opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar, que la acción se hallaba caducada y, además, debía aplicarse la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En segundo lugar, porque no se ha acreditado que las cantidades entregadas fuesen para adquirir el inmueble como vivienda y no como una inversión.

En tercer lugar, porque la demandada no podía exigir la constitución de los avales o seguros pues la promoción no tenía concedida la licencia de edificación.

En cuanto lugar, porque no puede ser responsable de la omisión en la exigencia de la constitución de seguros o avales.

La sentencia de instanciaestima la demanda.

La misma ha sido objeto de aclaración por Auto de 21 de mayo de 2021, en que se desglosa la cantidad correspondiente a principal y la de intereses.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: <

>". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: <Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a

cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre, que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.-Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia (art.

218.1 LEC).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal

de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO. Como primer motivode su recurso, la parte demandada y apelante invoca que no era posible tener conocimiento de la actividad promotora de la sociedad titular de la cuenta HSIAO KUO. La demandada no tenía suficientes elementos para, con una diligencia mínima exigible, conocer la actividad de HSIAO KUO y fiscalizar el destino de una transferencia recibida en su cuenta. La mera recepción de ingresos no es un elemento suficiente para considerar responsable a la entidad.

La testigo Laura, trabajadora de Banco Zaragozano, en su sucursal en Marbella acredita que desconocía la activada desarrollada por la mercantil. Además, Caixabank no fue parte en los contratos y no financió la operación. La mercantil se dedicaba la venta y alquiler de vehículos y no a la actividad inmobiliaria. El resguardo de la transferencia no tiene referencia alguna a la reserva de una vivienda. Todos los documentos no acreditan que la demandada pudo conocer el destino del dinero ingresado en la cuenta.

La parte apelada oponeque la demandada sí tuvo posibilidades de control.

La mercantil comenzó sus operaciones el 3 de octubre de 2003, y en 7 meses ingresó 14 millones de euros, 2 millones al mes, circunstancia que debió poner en alerta a la entidad bancaria. Dinero que salió de la cuenta en breve periodo de tiempo.

La mercantil tenía 35 actividades. Entre ellas, la publicidad de proyectos de vivienda.

La entidad Caixabank, en su día Banco Zaragozano entregó un certificado (DOC 7) donde consta que la mercantil en España trabaja, habitualmente con dicha entidad bancaria y en el informe concursal se precisa que la única actividad desarrollada por la mercantil ha sido la de promotora de DIRECCION000.

La testigo, señora Laura, admite que las transferencias recibidas del extranjero eran tramitadas desde el departamento de extranjero que era quien lo comunicaba al Banco de España.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse.

Sobre esta concreta promoción y estos motivos de recurso, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 31 de enero de 2020, Roj: SAP V 421/2020 - ECLI:ES:APV:2020:421, Nº de Recurso: 637/2019, Nº

de Resolución: 44/2020, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, y en la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020, Roj: SAP V 4806/2020 -

ECLI:ES:APV:2020:4806, Nº de Recurso: 252/2020, Nº de Resolución: 523/2020, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

En ellas dijimos: <

Por otra parte, según consta en el folio 14 del informe de la Administración Concursal, cuya copia obra en autos como documento número 12, la promotora suscribió con el Ayuntamiento de Manilva un Convenio Urbanístico, de fecha 8 de diciembre de 2003, por el cual, el Ayuntamiento se comprometía a proponer la inclusión del suelo sobre el que debía erigirse la Reserva de Miraflores en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana del Municipio.

Al mismo tiempo, recibía continuos y cuantiosos ingresos de dinero desde el extranjero, así, en las fechas próximas a la transferencia que realiza el actor, comprobamos como el día 11 de diciembre de recibió 53.400.- €; 64.753,42.-€; el día siguiente 54.318,47.-€; el día 15 de diciembre 40.189,75.-€; el día 16, 48.300.-€ y 44.789,49.-€ y, el día 17 de diciembre una transferencia de 122.520,70.-€, es decir, que recibía continuamente transferencias desde el exterior, por lo tanto, desarrollaba una gran actividad recibiendo dinero desde el exterior y con grandes sumas de dinero, que no podía pasar desapercibida para los empleados de la entidad bancaria.

El día 3 de diciembre de 2003, el Banco Zaragozano emitió un certificado, cuya copia obra unida a los autos como documento número 7, en el que se hace constar que la citada mercantil <>

Además, no debemos olvidar las obligaciones que imponía la Ley 19/1993, 28 diciembre, derogada por la disposición derogatoria de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo ("B.O.E." 29 abril), el 30 de abril de 2010. Y la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de

capitales

Atendiendo a todos estos datos consideramos que Banco Zaragozano conocía la actividad desarrollada por la entidad HSIAO KUO ESPAÑA SL, así como que las continuas y cuantiosas transferencias que se recibían desde el extranjero eran entregas a cuenta para comprar las viviendas de la promoción y, en cualquier caso, no podía ignorarlo, no podía mirar hacia otro lado.

En todo caso. no podía la entidad bancaria ignorar la actividad que desarrollaba su cliente, sobre todo, cuando únicamente se dedicaba a una actividad y con ella estaba "moviendo" grandes cantidades de dinero, pues no es de recibo que se limitase a percibir los beneficios que tal actividad le generaba como entidad bancaria, pero no conocía a qué se dedicaba. >>

Los razonamientos expuestos, son aplicables al presente caso, sin perjuicio de que la regulación de lasnormas sobre el blanqueo de capitales haya sido actualizada recientemente para adaptarla a las distintas directivas europeas pero, en todo caso, tal volumen de movimientos y transferencias desde el exterior no podían pasar desapercibidas a la entidad bancaria. Así, en las fechas próximas a la transferencia que realiza el actor, existen otras dos, una de 21.022,55.-€ y otra de 44.212,97.-€ y varias transferenciasque realiza la mercantil al exterior por importe de 30.092,62.-€, de 90.252,82.-€, de 50.146,02 € y de 160.439,72.-€.

Como segundo motivo de su recurso la parte apelante invoca que ha quedado probado el ánimo inversordel actor. La sección 11 de la AP establece que el destino de la vivienda es un hecho constitutivo de la pretensión que ha de acreditarlo el actor y queda acreditado cuando el comprador puede transferir el contrato, pues propio del ámbito inversionista.

La parte apelada oponeque no existe ninguna prueba que acredite el uso especulativo de la vivienda. El comprador es una persona física y adquiere un único apartamento en un complejo residencial de la costa del sol. Su profesión es ajena al sector inmobiliario o financiero y no tiene otros bienes en España.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de enero de 2020, Roj:STS 97/2020 - ECLI:ES:TS:2020:97, Nº de Recurso:3717/2016, Nº de

Resolución:36/2020, Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN nos indica que: << 4.ª) De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar sentencias 360/2016, de 1 de junio, y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio,

40/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre, y 161/2018, de 21 de marzo, entre otras).>>

En el presente caso la parte actora hace constar que adquiría la vivienda en su condición de consumidor y para uso residencial o vacacional, pues se trata de un particular, que adquiere una vivienda en un complejo residencial y se firma un contrato o documento predispuesto.

Por su parte la demandada alega que la compra tenía una finalidad inversora, pero en autos no existe el menor indicio o prueba de tal finalidad. Ciertamente que no consta vínculo personal alguno del adquirente con España, pero dicho extremo no es relevante si la finalidad de la compra es la de destinarla a su uso durante las vacaciones.

Como tercer motivode su recurso la parte esgrime que no procede la condena en costas de la demandada.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse puesto que no existen dudas de hecho ni de derecho que justifiquen su no imposición, pues si bien en el listado de movimientos de la cuenta no consta la identidad del actor, esta omisión es imputable a la demandada, pues es quien determina los datos que han de constar en la cuenta bancaria y en el movimiento de cuentas y, frente a ello, el actor aporta el justificante de la transferencia realizada a la cuenta de la demandada.

CUARTO.Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: <> debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,