Sentencia Civil 155/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 923/2022 de 28 de marzo del 2024

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por demanda en reclamación de que se dicte sentencia por la que se condene al demandado: 1.- A la obligación de hacer consistente en la eliminación de los empujes y filtraciones que sufre el inmueble del actor y para ello deberá proceder a la extracción del relleno del patio y de las construcciones que gravitan sobre las paredes divisorias del inmueble del Sr. Rosendo, y a la realización de los correspondientes muros de contención perimetrales en todos los frentes colindantes que posee el patio de la vivienda situada en la DIRECCION000 de Quart de Poblet, respecto del inmueble del actor. 2.- Se proceda a la reparación de los daños producidos en el inmueble del actor como consecuencia de la obra realizada por el demandado, daños consistentes en las humedades producidas por las filtraciones, las grietas, el desplome y desplazamiento del muro que se han ocasionado y que se siguen ocasionando, y los que se pongan de manifiesto, mientras no se repare el origen de los mismo", más el abono de las costas procesales. En base a que: el demandado ha realizado obras que consistieron en una reforma integral, tanto de la vivienda como del patio posterior, consistiendo en el relleno del patio posterior de su vivienda a los efectos de elevar dicho patio a la cota de la calle de su fachada principal, efectuándose dicho relleno con escombros, piedras, tierra; el problema surgió cuando dicho relleno se efectuó sin un muro de contención, ni cimentación alguna, para evitar que el peso del relleno apoye sobre las paredes de la vivienda del actor que no son medianeras al sufrir las cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de su mandante exclusivamente, estando construidas sobre su propiedad. Obra que ha derivado en la producción de diferentes daños en el inmueble del actor, consistentes en la aparición de grietas, desplomes y filtraciones, los empujes que suponen el relleno del patio del demandado amenazan la seguridad del inmueble del actor.

El demandado se opuso a la demanda defendiendo que: el muro es de exclusiva propiedad del demandado, habida cuenta de que, entre 1.920 y hasta, como mínimo 1.930, el espacio físico donde actualmente se encuentra la nave/almacén propiedad del demandante, no lo ocupaba ninguna construcción sino, únicamente, la acequia de " DIRECCION001" que, a día de hoy, sigue discurriendo por el mismo lugar, la propiedad del demandado, desde 1920 ya se encontraba físicamente cerrada, independizada y separada de la zona ocupada, entonces por la acequia, con su propio muro/pared privativa sobre el que, años después, alguno de los propietarios anteriores al Sr. Rosendo o este señor, inapropiadamente, construyeron en la DIRECCION002 la nave/almacén, apoyándolo sobre el muro propiedad del demandado; cuando el actor adquirió el inmueble, año 1981, ya se encontraba construida la nave destinada a almacén que supuestamente presenta los daños reclamados; la demanda argumenta sin razón técnica suficiente que las obras realizadas en el patio trasero de la casa del demandado han ocasionado una serie de daños en la pared trasera de dicho patio, medianera con el patio y construcciones auxiliares de la casa del demandante; el riesgo de estabilidad del muro es una mera presunción del perito contrario que no se fundamenta en el resultado de un cálculo de empujes precisos, no ha considerado que el tramo de la piscina ya constituye un elemento de contención, que el tramo de la ducha es de apenas 3,5 metros en la parte trasera y de 4 metros en la parte lateral, que sobre los rellenos hay tendida una solera de hormigón y que el patio dispone de una evacuación correcta que no carga los terrenos, lo que a su juicio evidencia la inexistencia de exceso de carga; no tiene responsabilidad alguna en los daños reclamados (filtraciones, manchas de humedad, grietas, desplomes y desplazamientos), discurriendo por debajo de la propiedad del demandante la acequia de DIRECCION001, lo que considera que puede ser causa directa de la aparición de humedades en la propiedad del demandante, al encontrarse justo encima de ella; no habiendo sido ello tenido en cuenta por el perito propuesto por la parte actora.

Dictada Sentencia desestimando la demanda, la parte demandante interpuso recurso de apelación defendiendo que el muro es medianero, que está acreditado que las obras no se fueron correctamente ejecutadas y que éstas son las causantes de los daños expuestos en la demanda.

SEGUNDO. - Motivo primero.

El análisis del recurso se hace atendiendo a las pretensiones deducidas en la demanda que contenía dos pronunciamientos: primeramente, la eliminación de los empujes y filtraciones que sufre el inmueble del actor, exigiendo que se extraiga los terrenos del patio del demandado y de las construcciones que gravitan sobre las paredes divisorias, con la creación de los correspondientes muros de contención, y en segundo lugar, que se reparen los daños producidos en el inmueble del actor como consecuencia de las obras realizadas. Partiendo de estas pretensiones, se analizará los 3 motivos del recurso, si bien los dos últimos se harán conjuntamente al estar completamente interrelacionados.

- Recurso de apelación:

Sobre la calificación de privativo del muro, el recurrente en la alegación tercera la ha defendió por: no apreciarse en el muro los signos exteriores, es evidente que se dan los dos signos contrarios a la servidumbre de medianería alegados por esta parte y recogidos en los puntos 2º y 4º del artículo 573. Se puede observar que la pared objeto del procedimiento está recta y a plomo por el lado recayente al inmueble del demandado, presentando por su interior (recayentes al inmueble del actor) resaltos (fotografía obrante a página 14 del informe pericial del demandado). El informe del perito del demandado en el comentario al anterior esquema reconoce que el tramo trasero, de unos 13 metros del inmueble del demandado "coincide con una edificación secundaria de dos plantas de la casa vecina. Esta edificación se apoya en el muro inicial.", es decir, de nuevo se reconoce que la edificación del actor apoya sobre el muro objeto del debate, es decir, que el muro recibe exclusivamente las cargas de pisos o carreras de mi mandante y no las del demandado, lo que determina, al amparo de lo establecido en el punto 4 del artículo 573 del CC la existencia de un claro signo contrario a la servidumbre de medianería. Es un hecho no controvertido que las calles a las que recaen los inmuebles del actor y del demandado están a distinto nivel, y que el desnivel entre ambas se corresponde a "una altura", es decir a un piso, tal y como consta en el informe pericial del Sr. Amadeo aportado por esta parte. Se afirma de contrario que el muro es privativo del demandado porque según catastro el inmueble del demandado data de 1920 y el del actor de 1930. Entiende esta parte que dicho dato es absolutamente irrelevante pues, la datación de las edificaciones no determinaría que el muro objeto del debate tenga tal antigüedad. EL muro está construido con ladrillo macizo y tiene trabados los pilares a dicho muro, es decir, no se construyeron pilares a posteriori, sino que se realizaron a la vez que el muro trabándose al mismo. Los pilares recaen en el inmueble del actor, (la pared es recta y aplomo por el lado del demandado) lo que determina que ya de por sí el carácter privativo del muro y que el mismo evidentemente pertenece al inmueble del actor. Otra característica del muro contraria a que el mismo fuera un cerramiento del patio del demandado es su altura. No tendría sentido, y así lo manifestó el Sr. Amadeo, que el cerramiento del inmueble del demandado tuviera tamaña altura, de unos tres metros. Sería imposible con dicha altura que el cerramiento sin el arriostramiento de la edificación del actor no hubiera caído por la simple acción del viento. En el caso que nos ocupa se daría esta situación, por cuanto el inmueble del actor linda con el patio del demandado, es decir, con la zona de su terreno que no está edificada y además, las características del muro no son las de un cerramiento, ni por su altura, ni por su tipología (ladrillo macizo, con pilares al inmueble de mi mandante, soportando las cargas del inmueble del actor), existiendo dos signos contrarios a la servidumbre de medianería, de los determinados en los números 2 y 4 del artículo 573, por lo que no cabe, si no concluir que el muro es privativo de mi mandante.

- Sentencia de primera instancia:

Sobre esta cuestión la Juez de instancia calificó el muro de medianero, explicando: " Pues bien, analizada la prueba, y para dar respuesta a las cuestiones litigiosas procede partir indicando que, con respecto al muro de separación de ambas propiedades, ninguna de las partes ha presentado elementos probatorios suficientes para entender que tal pared pertenece a una sola de las partes, por lo que, separando ambas propiedades, se entiende que el muro es medianero. No resulta suficiente a juicio de quien suscribe la existencia de una certificación catastral que indica que, en el año 1920 (documento número 1 adjunto a la contestación), ya existía la construcción del demandado y no la del actor; pues se desconocen los datos estructurales concretos de dicha construcción. Además, y aunque en la escritura de compra de la finca del demandado (documento número 5 adjunto a la contestación), de fecha 23 de noviembre de 1962, se describa la finca, indicando que "por retro" linda con la acequia de DIRECCION001, -y no con vivienda alguna-, lo cierto es que también señala que se trata de una casa pequeña, compuesta de planta baja y altos, con corral....desconociéndose y no quedando probado que dicho corral se hallase cercado con pared. Tampoco prueba la propiedad del muro la parte actora pues, si bien el perito depuesto a su instancia considera que le pertenece, indicando que está hecho para la ejecución de la casa del actor, estando trabado el pilar, lo cierto es que como indicó el propio perito, no vio la casa vecina, por lo que desconoce cuales son los elementos estructurales que pudieran existir en la otra vivienda. En consecuencia, y de la prueba practicada, ninguna de las partes ha probado que el muro sea de su propiedad exclusiva, por lo que debe ser considerado medianero." (fundamento de derecho segundo).

- Decisión del Tribunal:

Según la Sentencia del T.S. de 1 de marzo de 2016: "...Tal como dice la sentencia de 13 febrero 2015 , reproduciendo el concepto que da la de 20 junio 2014 "La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro. Una de las facultades que corresponden a cada medianero es poder alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando al otro los perjuicios que le ocasionan, tal como dispone el artículo 577 del Código civil y al otro, adquirir los derechos de medianería, como añade el artículo 578 del Código civil ..."

Atacándose en este motivo del recurso la calificación de medianero del muro, su resolución atiende a que el artículo 572 del CC, presume que existe servidumbre de medianera, siempre que no haya un título, signo exterior o prueba en contrario: 1º.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. 2º.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. 3º.- En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Frente a esta presunción, el recurrente la ha intentado desvirtuar alegando la existencia de signo exterior contrario a la servidumbre concretamente: el muro objeto del procedimiento está recto y a plomo por el lado recayente al inmueble del demandado, presentando por su interior, recayente al inmueble del actor resaltos ( articulo 573.2 del CC), y porque el muro recibe exclusivamente las cargas de pisos o carreras del actor y no las del demandado, ( artículo 573.4 del CC). Ahora bien, esas presunciones quedan excluidas como elemento sustentador de la pretensión del actor, al ser contradichas por cuanto la finca del demandado se construyó antes que la finca del actor, compuesta de vivienda y corral, por lo que debemos suponer que ya tenía construido el muro de cerramiento que delimitaba la propiedad del demandado; mientras que la finca del actor de construyó con posterioridad, hecho este reconocido por el recurrente. Además el muro, en el lado del demandado discutido, es recayente al patio lo que excluye que sobre el mismo se reciban cargas del demandado o que tenga resaltes. Esta realidad permite compartir que como indicó el perito del demandado: que el muro objeto del litigio originalmente era el de cierre patio trasero de la casa dels DIRECCION000, que inicialmente lindaba con una acequia que aún existe bajo el patio de la casa DIRECCION002 (* DIRECCION001), y tras la que había una huerta. Concluyendo que: las construcciones auxiliares de la casa DIRECCION002, se edificaron sobre terreno de la citada huerta, adosada y apoyada en el muro preexistente que constituía el cierre trasero del patio de la casa dels DIRECCION000. Por ello el citado muro era propio de la casa del demandado, y sobre él se apoyó la casa del demandante. Esta realidades implican que: "... el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su artículo 572 es presumir la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un título, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan" ( STS de 19 de junio de 1951), y ninguna de ambas partes ha acreditado que el muro esté construido exclusivamente en el terreno de su propiedad sino más bien en la línea divisoria de ambas propiedades, al igual: "...La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , (...) obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata..." ( STS de 21 de noviembre de 1985). En igual sentido existe presunción iuris tantum en favor de la medianería, que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación ( STS de 12 de junio de 1995).

Lo anterior implica que la Sala acepta la conclusión a la que llegó la Juez de instancia, pues los antecedentemente expuesto no excluye el carácter medianero del muro hasta la parte común.

TERCERO.- Motivo segundo y tercero:

- Recurso de apelación:

1- Sobre las obras, el recurrente en la alegación cuarta defendió que: no es ajustada a derecho la interpretación que se realiza en la Sentencia objeto de apelación cuando afirma que, no existe elemento probatorio suficiente por el que pueda considerarse que las obras no se ejecutaron correctamente, y que las mismas contaban con los elementos de contención necesarios basándose para ello en la memoria de proyecto, no existiendo tal memoria. En primer lugar, basándose en el propio proyecto de legalización, si que se puede afirmar que el proyecto en modo alguno recoge elementos de contención necesarios. De entrada y, para que se aprecie el irresponsable actuar del demandado en lo que se refiere a la reforma integral de su vivienda, deberíamos destacar que el mismo no solicita una licencia de obra mayor, la obra del paellero se ha realizado también sin licencia y se debe legalizar. El 12 de agosto de 2019, el demandado presenta una nueva declaración responsable (documento 3 del informe del Ayuntamiento), esta vez, para la reparación del baño y realización de muro medianero. Según el presupuesto la obra consistirá en "realización de muro de ladrillo del 7 adosado al vecino trasero y a la altura con el ya existente del vecino y apoyado sobre el hormigón existente", ello indica que no hay un muro con zapata corrida en toda la pared, como se afirma de contrario, sino que el paellero se ha adosado directamente al muro de mi mandante y que el muro para que ampara la declaración responsable, se hace desde el paellero, adosándose asimismo al muro de mi mandante. El proyecto de legalización no contiene plano alguno en el que conste que se haya hecho cimentación alguna en el patio del demandado. Es decir, se ha optado como con el relleno en utilizar el muro de mi mandante como apoyo de su construcción. la parcela no era plana antes de la reforma, habiéndose procedido al relleno del patio con escombro, al menos en una altura de 1.70 m y ello sin control alguno, por parte de arquitecto sobre la repercusión que el peso de tal relleno, que necesariamente gravitaría sobre el muro del inmueble de mi mandante, tendría. Pero es más, el proyecto, de haber sido realizado con carácter previo a la obra, no podía haber recogido que el inmueble del demandado apoyase sobre el del actor, como así ha resultado, ningún sentido tiene que los inmuebles se realicen apoyándose en los de los vecinos. Los inmuebles deben ser independientes y a ninguno se le puede gravar con la carga del peso del colindante y la obligación de sujetarlo. Siendo, como se ha acreditado, privativa la pared del actor, este no tiene obligación de soportar las construcciones del vecino que debe de sujetarlas sobre su propia pared o sobre su propio terreno. 2- Sobre los daños y la relación de causalidad, el recurrente en la alegación quinta defendió, que: Se acompañó, documento 7 de la demanda, el informe del Sr. Amadeo y el informe elaborado por la mercantil C2C Servicios Técnicos de Inspección, SL (que obra al final y como anexo del anterior). En el informe del Sr. Amadeo se patentiza la existencia de una patología en el muro consistente en el desplazamiento y desplome del mismo y humedades y filtraciones (fotografías obrantes a páginas 6 y 7). Para verificar el origen de la grieta el Sr. Amadeo solicitó y se realizaron por C2C Servicios Técnicos de inspección, SL., tres catas en el muro del Sr. Rosendo, catas realizadas en presencia del propio Sr. Amadeo en las que comprueban, que tras el muro del actor hay un relleno de escombro y que el mismo está al menos a 1.70 metros de altura, pues se hicieron catas a 0,35 m, 1.10 m y 1.70 metros. Ello acredita, ya de entrada que el peso del relleno del patio, gravita sobre la pared del actor y, cierto es que no se han hecho mediciones, pero el empuje existe y es como excesivo, tal y como afirmó el arquitecto sr. Amadeo, y lo evidencia la patología existente en el muro consistente en una grieta y un desplome del mismo, con riesgo de colapso, aun cuando este sea parcial. El perito fue claro al manifestar que la grieta se produce por el empuje a que se somete al muro como consecuencia de haberse rellenado el patio al menos a 1,7 ms de altura y no por aplastamiento. Con el proyecto se pudo constatar que el mismo carecía de muchas especificaciones técnicas, y no se podían conocer las características del relleno, que de hecho no aparece en el mismo. Debemos tener en cuenta que el relleno ocupa la totalidad del patio y como se puede observar en la fotografía obrante a la página 5 del documento 7 de la demanda, (Informe del Sr. Amadeo) el patio tiene unas considerables dimensiones. Acaba concluyendo el Sr. Amadeo en su informe que se ha hecho por el demandado una modificación del terreno sin ningún elemento de contención y que son los forjados existentes en el inmueble del actor los que soportan los empujes y evitan que no vuelque el tabique pues arriostran verticalmente el tabique y lo sujetan, pudiendo el muro colapsar, aunque sea parcialmente. Que el muro del actor no es un muro de contención, pero está haciendo tal función, lo reconoce el perito Sr. Marcos en el minuto 12 (segundo vídeo de la vista). Con ello, queda acreditado que concurren los requisitos de la acción ejercitada con amparo en el artículo 1902 del Código Civil, procediendo la estimación del recurso y por ende de la demanda formulada y así se condene al demandado en los términos de la misma.

- Sentencia de primera instancia:

La Juez de instancia no las apreció explicando en el fundamento de derecho segundo, últimos párrafos :" Asimismo no existe elemento probatorio suficiente por el que pueda considerarse que las obras no se ejecutaron correctamente. Y ello porque, si bien el perito depuesto a instancia de la parte actora argumenta que debieron realizarse elementos de contención e impermeabilización precisos, no es esto lo que expresa el perito depuesto a instancia de la parte demandada, a cuyo parecer las obras contaban con los elementos de contención necesarios. Y, ante tal situación, no cabe más que acudir a la Memoria de Proyecto realizada por el Ayuntamiento señalada por el propio perito Sr. Amadeo, la cual haciendo referencia a la reforma integral de la vivienda del demandado tampoco estima necesaria para su construcción que se efectúen importantes desmontes del terreno, así como tampoco terraplenes. Nótese que la referida Memoria no indica, -como señalaba la parte actora-, que la parcela sea plana, sino que la considera "prácticamente plana" a los efectos de no considerar necesario para su construcción lo expresado. Asimismo, no considera necesaria la realización de Estudio Geotécnico entendiendo que "va a ser posible utilizar la zapata continua existente en toda la vivienda". Concretando que "los parámetros determinantes que han llevado a adoptar la solución de zapata corrida han sido, por una parte el mantenimiento de la solución histórica del edificio que resulta ser eficaz en relación con la capacidad portante del terreno, el equilibrio de la cimentación y la resistencia local y global del terreno". Y se añade, la elección del cerramiento baja rasante (en referencia a la zona de la piscina) "han sido los propios de las piscinas ejecutadas en hormigón armado gunitado, además de su adecuación a la zona climática, el grado de impermeabilidad, la transmitancia térmica, las condiciones de resistencia del fuego, las condiciones de seguridad de utilización y las condiciones de aislamiento acústico determinados por los documentos básicos DB-Hs-1 de Protección frente a la humedad, DB-HS de Evacuación de aguas y DB-HE-1 de limitación de la demanda energética". Tras dichas argumentaciones y teniendo en cuenta tales prescripciones técnicas, la obra, como se ha dicho, fue legalizada; por ende, existe la presunción de que se ejecutó correctamente, no habiéndose demostrado lo contrario. Ello porque, si bien, observando las fotografías aportadas en el Informe Pericial emitido por el Sr. Amadeo puede verse, -página 7-, que efectivamente existe una grieta en la pared, o también, la existencia de humedades, -página 6- (atribuyendo dicho perito tales daños a las obras ejecutadas por el demandado), en ningún caso se ha acreditado que tales daños sean consecuencia de las obras realizadas por el Sr. Serafin. Téngase en cuenta que el Sr. Amadeo, como él mismo expresó en el acto del juicio, únicamente visitó la vivienda del actor, a diferencia del Sr. Marcos, quien examinó las dos viviendas, y quien pudo comprobar que, en la del demandado, no existía elemento alguno (humedad, fisura, etc) por el que pudiera pensarse que, derivado de las obras, se estaban generando daños a la propiedad vecina. Asimismo, añadir que por la vivienda del actor discurre la acequia de DIRECCION001 (documento número 9 adjunto a la contestación), -hecho además no negado de contrario-, sin embargo a este hecho no se hizo mención al emitir su Informe por el perito Sr. Amadeo, ello pese a que pudiera presentar alguna relación lógica con las humedades sufridas por el demandante. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que el citado perito Sr. Amadeo pese a considerar que existía un empuje excesivo sobre la vivienda del demandado tampoco efectuó cálculo alguno de empuje con el que se pudiera probar que, efectivamente el mismo existe y es suficiente para producir los daños reclamados. Ante tal situación, visitando únicamente uno de los peritos ambas viviendas (el Sr. Marcos), no teniéndose en cuenta por uno de ellos la existencia de la acequia mentada (Sr. Amadeo), y no realizándose cálculo objetivo de empuje (Sr. Amadeo), no se ha acreditado por la parte a la que competía (parte demandante) que los daños reclamados sean consecuencia de la falta de elementos de contención e impermeabilización al tiempo de la ejecución de las obras realizadas por el demandado, por lo que procede desestimar la demanda."

- Decisión del Tribunal:

La Sala atendiendo a la finalidad de ambos motivos del recurso deberá examinar si las obras se ejecutaron correctamente o no, y por otro, si causaron los desperfectos en la finca del demandante que se indican en la demanda, concretamente grietas y filtraciones. Su naturaleza determina calificarlas de cuestiones eminentemente técnicas arquitectónicas por lo que la prueba fundamental sera la pericial ( artículo 335 de la LEC), que deberá ser analizada conforme las reglas de la sana critica ( artículo 348 de la LEC): " .... "Los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba" ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996 , 31.3.1997 , 5.10.1998 ,...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba "más", ha de: (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo), (3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones)..."( SAP Barcelona sección 1 3 nº 146/2018 de 2 de marzo). Teniendo en cuenta la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC), en el sentido de que el actor, para que prospere su acción, debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, a saber: la incorrecta ejecución de la obra, (negligencia), los daños y el nexo de causalidad de los anteriores, al ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC; y el demandado deberá probar los hechos obstativos.

En primera instancia se practicaron dos dictámenes periciales y un informe de catas en el muro, que sobre la incorrecta ejecución de la obra y el nexo de causalidad con los grietas y filtraciones, expusieron criterios discordantes, así:

1.1- Junto con la demanda se aportó el informe pericial del arquitecto don Amadeo: que concluyó: que no se ejecutaron los correspondientes muros perimetrales de contención, practicándose un relleno de escombros de altura indeterminada que gravitan sobre simples tabiques de medio pie de ladrillo macizo. Que las patologías descritas previamente de grietas, desplomes y filtraciones proceden de dicha circunstancia, no detectándose elemento de contención, ni impermeabilización alguna. Que es evidente que los empujes que soportan los tabiques divisorios, al ser el único elemento de contención de la parcela contigua, no han colapsado, al menos temporalmente, por el arriostramiento a que lo someten la existencia del forjado y vigas del techo de que dispone la construcción. Esta circunstancia hace que el día que se derruya la edificación del sr. Rosendo, se producirá inevitablemente el colapso de parte de las edificaciones y construcciones de la parcela contigua Por todo ello, urge la extracción del relleno y construcciones que gravitan sobre las paredes divisorias del sr. Rosendo, y la realización de los correspondientes muros de contención perimetrales en todos los frentes medianeros que posee el patio de la vivienda situada en la DIRECCION000, así como la reparación de los daños ocasionados en las paredes divisorias de la medianería mencionada, exponiendo que: la obras según se realizaron sin licencia ni dirección técnica alguna, y tras las denuncias se presentó un proyecto de legalización de reforma integral de la vivienda redacto por el arquitecto Valentín, siendo visado dicho proyecto el 7/2/2020, que no se consideró necesario hacer un estudio geotécnico; Que se consideró la parcela plana, cuando se encuentra situada en un talud; Que no se hicieron rellenos ni desmonte; Que las cimentaciones son superficiales y no existen elementos de contención; Que los únicos elementos "cerramientos" bajo rasante son los muros de la piscina; y que no existe plano de red de saneamiento, por lo que desconocemos si las aguas de lluvia que recibe el patio están canalizadas.

1.2. Este perito en el acto del juicio aclaró que: 1- Solo visto la vivienda del actor donde que observo una grieta de gran entidad en una de las paredes, con desmonte y desplome del muro, la que se iba incrementando. 2- Comprobó el apoyo de la obra vecinas en el muro haciendo catas a diferentes alturas, concretamente, a tres alturas, perforándolo y constatando que el terreno gravitaba sobre este tabique, que al tener contención alguna, el relleno del terreno provocaba empujes, que causaron la grieta se ha producido, no pudo aportar cálculos al no efectuar un estudio geotécnico, ni de alturas, ni de espesor de la piscina, ni del terreno. 3- Aunque hay una acequia que atraviesa la propiedad del actor, las humedades se han incrementado, desde la construcción de la piscina. 4- En el proyecto de legalización no se realizó estudio geotécnico, al considerarse que la parcela era plana, que no se hicieron rellenos ni desmontes, que las cimentaciones son superficiales y que no existen elementos de contención.

2.1. Junto a este informe pericial al actor aportó informe de caracterización de materiales en vivienda entre medianeras, que tras realizar tres testigos concluyó: Con todos los trabajos anteriores se puede decir que al otro lado del muro perforado existen materiales en los tres puntos donde se ha atravesado. Así pues han aparecido unos escombros que están compuestos por restos de construcción, mezclados con arenas y cantos subredondeados.

2.2 En el acto del juicio el autor de las catas realizadas, a tres alturas la altura de 0,35 metros, 1,10 metros y 170 metros, explicó que: comprobó que había arena húmeda que podía provenir de la acequia o de otro origen y que no realizó cálculos para determinar el empuje sobre el muro.

3.1 Junto con la contestación a la demanda se aportó el dictamen pericial de don Marcos que concluyó: Respecto a los daños que se reseñan en la casa DIRECCION002, se ha demostrado que no derivan de los rellenos y demás obras realizadas en el patio de la casa dels DIRECCION000, y concretamente: Las humedades existentes no se deben a los rellenos del patio. No existe desplome y desplazamiento del muro. La grieta existente no se debe a los rellenos del patio. Con los datos de que se dispone actualmente, no se considera que exista una situación de riesgo por colapso del muro de separación entre ambas casas. Negar que el relleno produzca empuje sobre el muro y además el vaso de la piscina constituye un elemento de contención también el propio tabicón lateral, y que el único elemento de inestabilidad es la colocación de la Liga metálica por parte de la vivienda del actor, indicando además que las grietas están en la parte superior del muro, en la parte que no está en contacto con el terreno, por tanto no pueden incidir empujes del mismo y además la grieta no es reciente.

3.2 Ese perito en el acto del juicio, indicando que había visitado ambas viviendas, defendió que la obra estaba correctamente ejecutada, aclarando que: 1- No observo en él ninguna fisura, en el patio del demandado, ni debajo del césped y la grieta existente en la esquina del muro no es reciente, presentando bordes ennegrecidos y restos de rellenos y parcheos antiguos, la que se debe a aplastamiento por corte arriba, en la parte baja casi desaparece, si fuese por empuje se vería algún indicio también en la parte contrariade la pared. 2- Que se utilizase canto rodado no implicaba "per se" el empuje excesivo, pues la piscina sirve de elemento de contención, en la que no había ni grieta ni patología constructiva que causara filtraciones. 3- Que la que la técnica de "zapata corrida" es correcta, independizando así la ducha y el paellero. 4- El Ayuntamiento no uso objeción a la obra del patio. 5- Los muros de la piscina están enterrados y correctamente construidos, existiendo un sumidero. 6- Sobre las humedades las imputo a la acequia que discurre por debajo de la parcela del demandante trascurre una acequia, así las peores manchas de humedad se hallan, precisamente, en la parte baja, por lo que considera que están relacionadas con tal acequia, con manchas que son muy antiguas.

Aunque el recurrente ha incidido en que las obras se realizaron sin el preceptivo proyecto que fue confeccionado con posterioridad y para obtener su legalización, la Sala considera que esta cuestión no es en sí misma relevante a la pretensión del actor, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que ello pudiese en su caso derivarse, pues la divergencia se resuelve determinando si efectivamente las obras están incorrectamente realizadas y si causan los daños denunciados por el demandante.

En la valoración de las periciales, la Sala debe coincidir con la Juez de instancia, ya que el perito de la parte demandada sí que visitó ambas viviendas mientras que esto no lo hizo el de la parte actora. De ambos informes se constata que la calificación de las obras de incorrecta va en función de la valoración de los peritos. El del actor defendió su incorreción por el empuje que sufre el muro por el relleno, mientras que el demandado las califica de correctas porque no ocasionan dicho empuje.

Aunque la Sala por falta de conocimientos arquitectónicos no puede decidir cuál de los dos diagnosticos de los peritos es el correcto, se debe atender a las consecuencias de la obra realizada, según las pruebas aportadas y el contenido de los citados informes. Así se califica de prueba necesaria para acreditar la realidad del empuje del relleno no una mera apreciación visual del perito, sino una medición que cuantificase dicha circunstancia, faltando aquella, la existencia o no del empuje es una mera apreciación, máximo si se aprecia en el proyecto de la obra, que el vaso de la piscina frenaría ese empuje en gran parte del patio. El examen de las fotografías permite constatar las manifestaciones del perito del demandado, sobre la antigüedad de la grieta, que supone un elemento de obstativo al nexo causal, a que aquella haya aparecido como consecuencia de las obras y del empuje del relleno.

Lo mismo se puede decir respecto a las humedades, ya que la existencia de la acequia, que discurre por la propiedad del actor según el plano aportado y la ubicación de las humedades según las fotografías aportadas en los informes periciales, supone otra clara objeción a que estas humedades provengan de la obra realizada, téngase en cuenta que el perito de la demandada expuso qué no apreció ningún tipo de filtraciones provenientes de la piscina.

La conclusión de la Sala es coincidente con la de la Juez de primera instancia, ya que es el actor quien debe acreditar la existencia de los elementos sustentadores de su pretensión, al ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual el artículo 1902 del Código Civil, en referencia a la carga probatoria que recae sobre él, en base al artículo 217 de la LEC, ".... que obliga al tribunal, en el caso de que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión, a desestimar las pretensiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones..."( A.P. de Zamora Sentencia nº 251/2016 de 21 de diciembre), pero con el matiz de que: "... Además, dada la vigencia en nuestro sistema probatorio de los principios de libre apreciación y elasticidad de la prueba, salvo excepciones legalmente previstas, no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria - dosis o tasa de prueba-.."( Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018).

Concluyendo que con la practicada no han sido acreditados los elementos para declarar la responsabilidad extracontractual del demandado, por tanto el recurso no puede prosperar y debe confirmarse la Sentencia.

CUARTO. -

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.