Sentencia Civil 357/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 233/2023 de 28 de julio del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

P RIMERO. - La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000-VALENCIA, se concreta en

resolver si procede revoque el fallo de la Sentencia nº 442/2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia, acordando finalmente desestimar íntegramente las pretensiones de la parte actora y con expresa condena en costas a la demandante.

SEGUNDO. - El juzgador de instancia consideró:

PRIMERO.- Que por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer en nombre y representación de la mercantil Ascensores Pertor SL se ejercitó acción a través del juicio verbal contra la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia en reclamación de la cantidad de cuatro mil setecientos setenta euros (4770 euros) correspondiente a la aplicación de la penalización por resolución unilateral y anticipada por la demandada del contrato de conservación y mantenimiento de ascensores formalizado en fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Y como fundamentación fáctica de las pretensiones hechas valer se aduce en la demanda que con fecha de 17.6.2022, la demandada, a través de su Presidenta, Vicenta, pactó libremente y en uso de su libertad, con plena consciencia de sus actos, siendo conocedora del mercado de empresas de ascensores existente, acordó junto con el representante de la actora, Bernabe, la firma de un contrato de mantenimiento del tipo OS, Nº de contrato NUM001, de los tres ascensores instalados en la misma comunidad con número de RAE 31153, 31154, 31088. El precio de mantenimiento se estableció en 318,3 euros mensuales, negociándose una duración de tres años. La demandada negoció con esta parte, tras elegirla entre las distintas opciones existentes en el mercado de entidades prestadoras del servicio de mantenimiento, documento uno, que adjunta. Da por probada la existencia de una amplia oferta de servicios de empresas de ascensores a los efectos previstos en el artículo 281.4 de la LEC. Entre otras opciones, la demandada pudo no firmar y optar por otra entidad prestadora del servicio. La decisión de la demandada es libre y consciente. Lo es al elegir a la actora y lo es también al leer el contrato y aceptar su contenido, el cual está redactado en lengua castellana, teniendo un contenido claro y sencillo, perfectamente legible y comprensible. Documento uno que acompaña. Pactaron una duración de tres años. Aporta el documento dos, informe de negociación, de acuerdo con el mismo la demandada negoció con esta parte tras el contrato que tenía en vigor, modificando la duración que pasó de dos años a tres años, y reduciéndoles el precio a 300 euros a cambio de prolongar la duración a tres años.

E indica que el contrato se ha mantenido en vigor, durante varios meses, durante los mismos no ha habido incumplimiento alguno por la actora en la prestación del servicio, de hecho, no consta ninguna queja formulada por la demandada durante este período de tiempo. Y destaca que con fecha de efectos del día 15.1.2020, se le comunica a esta parte, la voluntad de proceder a una inmediata resolución del contrato de mantenimiento, documento tres que adjunta. El motivo que se alega es la existencia de una oferta más económica de otra empresa.

Las partes tienen pactado en el contrato, que, en el supuesto de resolución injustificada del mismo, la demandada vendrá obligada a pagar el importe del cincuenta por cien de las cuotas de mantenimiento pendientes hasta la fecha de vencimiento contractual pactada.

La presente reclamación pretende por ello, el amparo judicial de los compromisos asumidos, en los siguientes términos pactados.

1.- Fecha de inicio del contrato a efectos de reclamación y tras su renovación: 1.7.16 2.- Fecha de finalización prevista, 1.7.2022

3.- Fecha de la baja sufrida; 15.1.2020.

4.- Período restante de cumplimiento del contrato, 30 mensualidades 5.- Importe de la última mensualidad, 318,3 euros.

6.- Cálculo de la indemnización al 50% del total: 4.770 euros.

Por otra parte, dice que no se puede dejar de insistir en el segundo incumplimiento de la demandada, que supone, además de haber resuelto injustificadamente el contrato, no haber procedido a preavisar con 30 días de antelación, como exige el apartado referente a la prórroga de las condiciones particulares del mismo.

Y menciona que Ascensores Pertor SL formuló requerimiento a la demandada que adjunta como documentos números 5 a 8, solicitándole que reconsiderara su posición. El hecho de que se pretendan hacer mejoras en los aparatos no es justificativo de su resolución contractual. No obteniendo respuesta a su requerimiento invitando a la demandada a solucionar el conflicto

generado por su voluntad resolutiva. Listado de documentos que se aportan junto con la demanda:

Documento número uno. - contrato

Documento número dos. -informe de negociación Documento número tres. - carta de baja Documento cuatro. - factura.

Documentos cinco a ocho. - Requerimiento.

SEGUNDO. -Que por el Procurador D. Luís Sala Sarrión en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma en base a lo siguiente:

Respecto del contrato que se acompaña como documento número uno de la demanda: Con fecha 17 de junio de 2022 ambas partes no pudieron firmar el contrato de adhesión que se acompaña a la demanda como documento nº 1 por motivos cronológicos. Sí firmaron el citado contrato el 17 de junio de 2016, con efectos a 1 de julio. Efectivamente, el período de duración es de 3 años, en virtud de las "condiciones especiales acordadas". Pero en esa misma cláusula especial se dice expresamente: En el supuesto de resolución del contrato por el cliente antes del término convenido...y al abono del importe de la indemnización por daños y perjuicios sufridos por Pertor que se acrediten, con el límite de las cantidades pendientes de pago por el servicio a prestar a la finalización del contrato. No es objeto de discusión jurisprudencial la interpretación del Tribunal Supremo de que las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales. Se impugna expresamente el denominado por la actora "informe de negociación", puesto que se trata de un documento de parte, sin firma alguna y cuyo contenido ni siquiera explica a qué se corresponde.

Afirmando que lo cierto es que, dada la naturaleza "intuitu personae" del contrato de arrendamiento de servicios de que se trata, se ha de partir de la premisa, jurisprudencialmente reiterada ( S.s. T.S. 4-11-88, 6-10-89, 22-11-89, 30-3-92, 20- 7-95, 125-97...) de que el mismo

puede ser resuelto unilateralmente por cualquiera de las partes. Es pacífico en la doctrina que estamos ante un contrato de los denominados "de adhesión", sometido a los dictados de la Ley de defensa de consumidores y usuarios. En base a dicha legislación se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no correspondan con los daños efectivamente causados. La S.T.S de 11- 03-2014, dictada para la unificación de la doctrina, fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad (sic) de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta.

Por tanto, y en lo que respecta a las cantidades reclamadas de contrario, la cláusula de penalización prevista en el apartado "7º" del anexo del contrato es nula de pleno derecho y además no cabe la moderación de la pena según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia Europeo.

Además de haber hecho caso omiso a la cláusula especial contenida en la página uno del contrato, la reclamación es contraria al artículo 87. 6º del texto refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, en cuanto establece expresamente "la prohibición del cobro de cantidades por servicios no prestados efectivamente".

A continuación, pasa a analizar de forma individual los puntos del "suplico" de los que consta la demanda, respecto de las cantidades reclamadas, haciendo valer de inicio que su representada en ningún momento ha incumplido ningún contrato:

1º.- El pago de la cantidad 4.770€, calculada de acuerdo con la cláusula de penalización en un importe equivalente al 50% de las cuotas pendientes. Deberá ser desestimada de plano por los motivos anteriormente expuestos sobre la cláusula especial y la nulidad de la penalización, a los que hay que añadir la jurisprudencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en contra de las pretensiones de la empresa actora, cuya Sentencia de 7 de octubre de 2016, se cita: "Tratándose el contrato objeto de litigio de un arrendamiento de servicios, que por su naturaleza "intuitu personae" puede ser rescindido unilateralmente por una de las partes, no puede hablarse de que la Comunidad demandada, al adoptar dicha decisión resolutoria, haya incurrido en incumplimiento contractual. De otro lado, porque en caso de no existir causa justificada para desistir del contrato la consecuencia sería la indemnizatoria que se prevé contractualmente como consecuencia de la propia naturaleza del contrato, consistente en los daños que pueda acreditar la demandante y no de una cláusula abusiva (la séptima) que, en cuanto tal, hay que tener por nula y por no puesta; pero tal pretensión indemnizatoria no se ha ejercitado, y la presente no puede ir más allá de lo pretendido en la demanda, so pena de incurrir en incongruencia. En consecuencia, también deberá ser desestimado el pago de intereses y costas. Estas últimas deberán ser impuestas a la actora.

TERCERO. -Según el art. 1091 del Código Civil las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

CUARTO. -Para la interpretación de dicho tenor de los contratos ha de estarse a las normas de hermenéutica contractual que establecen los arts. 1281 y siguientes del mismo Código, debiendo destacar la regla del art.1281-1º del C.C. según la cual si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

QUINTO. -Y como determina el art. 1256 del Código Civil la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

SEXTO.-La indemnización de daños y perjuicios requiere para su aplicación la base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, siendo indispensable para que tal obligación de indemnizar exista y sea exigible, que esté acreditada la real existencia de aquéllos y que los mismos fueran originados por el acto ejecutado u omitido ( SSTS de 17 de febrero de 1951, 14 de junio de 1978, 28 de mayo de 1984, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995, 1 de abril de 1996,entre otras muchas).

El fin de la indemnización, que es tanto como reparación o compensación, es el conseguir que el patrimonio del perjudicado quede por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o equivalente a la que tenía antes de haberlo sufrido ( SSTS de 20 de febrero de 1989, 25 de marzo de 1991, 7 de enero de 1992 y 7 de mayo de 1993);la entidad del resarcimiento según proclama el art. 1106 del Código Civil, presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca a todo menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo ( SSTS de 10 de enero de 1979 y 2 de abril de 1997).

Nuestra jurisprudencia ha venido mostrando una postura restrictiva en la estimación del lucro cesante o ganancias perdidas, destacando que han de probarse con rigor, sin ser dudosas o contingentes o no fundadas o sólo fundadas en esperanzas ( SSTS de 22-6-67 y 6-6-68, 315- 85,13-4-87 etc....) pero dicha postura se ha flexibilizado a raíz de la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que basta para la apreciación del lucro cesante una prueba razonable.

SEPTIMO. -El art. 1152 del Código Civil preceptúa que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.

El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones que en definitiva la cláusula penal es una obligación accesoria generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que dicho incumplimiento pueda ocasionar al acreedor ( SS de 8 de enero de 1945, 11 de marzo de 1957, 17 de octubre de 1957, 21 de febrero de 1969, 20 de junio de 1981, 10 de noviembre de 1983, 16 de abril de 1988, 30 de abril de 1991, 19 de mayo de 1992, 21 de junio de 1994...).Su finalidad es evitar la necesidad de demostrar la existencia de daños y perjuicios (20 de mayo de 1986).

OCTAVO. -Que partiendo de cuanto antecede, del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas cabe decir, que procede estimar la demanda al haber quedado probada la certeza de los hechos de los que deriva, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones hechas valer en la demanda, habiendo cumplido la parte actora con la carga probatoria que le incumbe a tenor del art. 217-2º de la LEC.

Así, la existencia de la relación contractual de prestación de servicios de mantenimiento de los ascensores entre la parte actora y la comunidad demandada, base de la presente reclamación, queda probada por el documento nº 1 acompañado con la demanda que es el contrato de conservación y mantenimiento de ascensores formalizado en fecha 17 de junio de 2016 entre la comunidad del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia y la mercantil Ascensores Pertor S.L contrato en cuyas condiciones especiales se convino que el mismo entraba en vigor en dicha fecha hasta el 1 de julio de 2016 y se fijó una duración de tres años a partir de dicha fecha, con prórrogas automáticas por iguales períodos mientras que una de las partes no lo comunique con 30 días de antelación a su vencimiento, y en la condición general séptima se establece que este contrato podría ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno ,antes del plazo pactado en el mismo ,siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización en concepto de daños y perjuicios ,el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual ,sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución.

Y D. Geronimo, Administrador de la Comunidad de Propietarios demandada, en prueba testifical vino a indicar que era Administrador en la fecha 17 de junio de 2016 en que se firmó el contrato objeto de autos, y que tuvo la información en cuanto a las condiciones del contrato, tanto respecto a la duración, el precio, la penalización etc. informó a la Presidenta de la Comunidad de dichas condiciones, y que dicho contrato fue una renovación que mejora las anteriores condiciones existentes para la Comunidad, y que no vio el documento nº 2 de la demanda.

Y D. Bernabe manifestó en su declaración testifical con exhibición del contrato, documento nº 1 de la demanda, afirmó que lo firmó él y que la Comunidad tenía relación anterior con Ascensores Pertor SL antes de este contrato, que el mismo es una renovación del contrato anterior, que se mejoraron las condiciones para la Comunidad, que antes de firmarlo repasaron las condiciones con el Administrador de la misma, que trataron la duración del contrato, y que se le hizo un obsequio por la duración de tres años ,que hicieron un descuento del 26% por pactar la duración de tres años, que el contrato anterior era de una duración de 24 meses y pasaron a tres años que el documento nº 2 de la demanda es un documento interno de gestión de la empresa, un pantallazo con la situación anterior y las nuevas condiciones, una comparación entre la anterior y la nueva situación ,y que las personas que gestionaban los contratos eran Enma y Esmeralda y que el Administrador de la Comunidad era conocedor de la cláusula penal del 50% ,y que se suele estipular en los contratos esta cláusula penal, y el porcentaje del 50% no se establece de forma arbitraria, sino que se ha hecho un estudio de unas variables, del impacto que tiene la resolución contractual.

Y a la vista del documento nº 3 de la demanda ,carta de fecha 23 de diciembre de 2019 remitida por la representante de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia a la mercantil Ascensores Pertor SL comunicándole su decisión de rescindir el contrato de mantenimiento con efectos a partir del 15 de enero de 2020 ,y no habiéndose acreditado que la empresa mantenedora o conservadora de los ascensores incurriera en incumplimiento alguno ,es claro que nos encontramos ante una resolución unilateral de la comunidad demandada y anticipada en cuanto había finalizado el plazo inicial establecido de tres años computados desde el 1 de julio de 2016 pero no lo había hecho la sucesiva prórroga iniciada por igual período ,faltando 30 mensualidades para llegar al vencimiento de aquélla, el 1 de octubre de 2020,por lo que tomando como base el importe del último recibo (mensual) de mantenimiento devengado ascendente a 318,30 euros (documento nº 4 de la demanda),el importe del mantenimiento del período que quedaba pendiente desde la fecha de la resolución unilateral hasta la del vencimiento de dicho plazo era de 9549 euros, y su 50% supone 4774,5 euros, reclamando en la demanda redondeando a la baja 4770 euros .Cantidad ésta que corresponde a la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, y que constituye una valoración anticipada de los daños y perjuicios derivados para la actora de la decisión unilateral de la comunidad demandada de resolver el contrato según lo previsto en el mismo.

Y sin que quepa reputar la cláusula penal referida como abusiva y nula de pleno derecho, pues aparte de que fue aceptada por ambas partes, y se establece en términos de igualdad para la mismas, siendo susceptible de utilización por cualquiera de ellas ante la resolución unilateral de la otra, supone un asunto del precepto legal mencionado, por lo que no cabe reputarla ilícita ni nula.

De ahí que proceda la estimación de la demanda.

NOVENO. -En cuanto a los intereses, de conformidad con los arts.1100-1º, 1101 y 1108 del Código Civil, consistiendo la obligación reclamada en el pago de una cantidad dineraria y habiendo incurrido en mora la demandada desde la interpelación extrajudicial (23 de enero de 2020, véase documentos nº 5 a 8 de la demanda) deberá indemnizar por ella con el pago del interés legal desde la fecha de dicha interpelación.

DECIMO. -En materia de costas, siguiendo el principio del vencimiento objetivo que rige a tenor del art. 394-1º de la LEC, procede en el presente caso al estimarse la demanda, imponer las costas a la parte demandada, la cual ha visto rechazadas sus pretensiones, sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho.

TERCERO. -Debe entrar a conocer el Tribunal del motivo impugnatorio sustentado por la Comunidad de Propietarios demandada apelante por el que alega que la Sentencia ha incurrido en la incongruencia por omisión cuando no ha resuelto en base a la cláusula especial condición aparece firmada expresamente por las partes y es evidente que quien debe acreditar los daños y perjuicios, en su caso, sería la actora. Sin embargo, la sentencia se basa únicamente en una cláusula general de penalización, incluida dentro del contrato de adhesión.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la "causa petendi" o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991\2419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10403), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995\1781), 23 de julio (RJ 1996\5568)

y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998\2038)-.

Sin embargo, la congruencia <>.

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia "extra petita" y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987\29), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987\142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989\125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el "petitum", concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el "petitum" o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 \8361), 29 de mayo (RJ 1997\4327), 28 de octubre (RJ 1997\7619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7884), 11 de febrero (RJ 1998\753), 10 de marzo (RJ 1998\1272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9229), 4 de mayo (RJ 1999\3145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000\2499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

En el presente caso no considera el Tribunal que se haya incurrido en una incongruencia omisiva cuando la juzgadora de instancia ha resuelto la controversia centrada en la aplicación o no de la cláusula penal por resolución contractual anticipada valorando el contrato; cuestión distinta es que la parte apelante considera que no ha valorado adecuadamente la prueba, pero ello no es incurrir en incongruencia.

CUARTO. - El segundo motivo del recurso se sustenta en la alegación

nuevamente de que la Sentencia ha incurrido en incongruencia concretándola misma en el contenido del Fallo con lo solicitado por la actora y los Fundamentos de Derecho de la sentencia dado que "Tanto en lo solicitado en el suplico de la demanda como en el desarrollo de los fundamentos jurídicos en los que se basa el fallo de la sentencia, la indemnización que se reclama a mi mandante y, su posterior condena, están basadas en una cláusula general que establece una indemnización del 50%. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se condena a mi representada al pago de una cantidad en concepto de "lucro cesante", lo que resulta contradictorio. Este concepto excluiría la aplicación de la causa de pedir en la demanda."

Dando por reproducidas las consideraciones sobre la congruencia que constan en el Fundamento de derecho anterior no consideramos que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción al haber resuelto de manera distinta a la pretendida por la actora en su fundamentación jurídica cuando de un estudio detallado de la sentencia y de la comprensión de los fundamentos de derecho de la misma la Sentencia no se excede del petitum y causa de pedir de la demanda cuando refiere tanto en el Fundamento de Derecho Sexto como Séptimo referencia a la indemnización de daños y perjuicios sin que la referencia en solo dos líneas a "lucro cesante o ganancias perdidas" pueda distorsionar en modo alguna la causa petendi. En todo caso no deja en su base la indemnización de daños y perjuicios fijada en base a ganancias dejadas de percibir.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - El ultimo motivo del recurso alega la inaplicación por omisión de la cláusula especial contenida en la página 1 del contrato, firmada y pactada por las partes de forma separada de las cláusulas generales a las que sustituye. Así como inaplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

Debemos iniciar la resolución de la cuestión litigiosa desde la fijación de las cláusulas controvertidas. El contrato de fecha 17 de junio de 2016 denominado "CONTRATO DE SERVICIO OS. Mantenimiento preventivo y correctivo de aparatos elevadores" donde en el mismo consta:

1)

Y 2)

Si sabemos que sobre la interpretación de los contratos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281, 1282, 1283 Y 1288 del Código Civil, que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993\2544] Y 6-9-1993 [RJ 1993\6637], 9-7-1994 [RJ 1994\5603], 29-1 [RJ 1996\739] Y 19-2-1996 [RJ 1996\1412],

entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que "la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984\1439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 1984\3257], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985\2256] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8693])" , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925, 18 abril 1931 (RJ 1930\31, RJ 1930\2017) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953\916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

En el presente caso, el tenor del contrato implica que ambas clausulas deban ser

tenidas en cuenta de manera que, aun aplicando la Cláusula especial pactada, lo cierto es que la actora solicita la indemnización de daños y perjuicios y por ende considera que "los daños y perjuicios que se acrediten "serán equivalentes al 50% del facturación pendiente y así lo resolvió la sentencia cuando concreto

"Cantidad ésta que corresponde a la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, y que constituye una valoración anticipada de los daños y perjuicios derivados para la actora de la decisión unilateral de la comunidad demandada de resolver el contrato según lo previsto en el mismo. "

SEXTO. - Como ultimo motivo se alega que resulta aplicable la Clausula sobre indemnización de daños y perjuicios, cuando dicha cláusula de penalización ha sido declarada nula por abusiva por los Tribunales de forma reiterada.

Diremos sobre la misma que entre otras, la SAP Valencia Sección 11 de fecha 9 de noviembre de 2020 ha dicho:

"Ceñida la apelación a la condena que se le efectúa como indemnización de daños y perjuicios por el desistimiento unilateral, se argumenta, por un lado, no ser factible al tener su origen esta cantidad en la cláusula penal que fue declarada nula por abusiva, lo que vulneraría la doctrina jurisprudencial que establece que para el caso de no permitir la moderación equitativa de la pena convencional ( STS 11 marzo 2014); y, por otro, al fijarse una cantidad indemnizatoria para este caso superior a la solicitada por la actora en su demanda, que era la del precio de dos meses, esto es, 182,26 y 185,90 euros para cada contrato respectivamente. Máxime, dado que los contratos, al anularse la cláusula de su duración de cinco años, lo sería sin duración, o de un año, resultando desproporcionada la indemnización correspondiente a dos trimestres porque abarcaría el 50 % de su mínima duración de un año.

Al respecto, corresponde partir, como pacífica para las partes, de la declaración de nulidad por abusiva tanto de la cláusula contractual que establecía la duración de cinco años prorrogables por tácita reconducción por periodos iguales, como la penal contemplando una indemnización equivalente al 50 % del precio que correspondiera al tiempo de duración faltante hasta la finalización del periodo contractual o prórroga en curso. Sin que se comparta el argumento de la recurrente de que, al establecer la sentencia recurrida una indemnización motivada por el desistimiento unilateral del contrato por la demandada se esté moderando la cláusula penal contemplada para este caso, puesto que, no debe olvidarse, la demanda origen de las actuaciones no solo se fundamentaba para exigir la indemnización en dicha estipulación, sino también en la jurisprudencia que la autoriza en tales supuestos al margen de aquella cláusula y como igualmente recoge como salvedad la STS 11 marzo 2014. En efecto, como tiene señalado esta Sección en esta línea en S. n.º 167/2019, de 11 de abril: independientemente de la cualidad de abusiva o no que pudieran tener las cláusulas contractuales que fijan el periodo de vigencia del contrato y sus sucesivas prórrogas, así como las consecuencias de su resolución contractual por la comitente-comunidad de propietarios, dada la naturaleza "intuitu personae" del contrato de arrendamiento de servicios de que se trata, se ha de partir de la premisa, jurisprudencialmente reiterada de que el mismo puede ser resuelto unilateralmente por cualquiera de las partes, pero si lo es sin justa causa podrá dar lugar al pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Para lo que debe tenerse en cuenta que la empresa que dispensa un servicio de mantenimiento de ascensores, para poder realizar adecuadamente dicho servicio, ha de prever las exigencias que ello le ha de comportar en un futuro, y en consecuencia ha de proveerse de personal cualificado suficiente y del material o piezas de repuesto que sean necesarias para dar cumplimiento adecuado a sus labores de reparación y mantenimiento, lo cual, en cuanto gasto anticipado en contratos de tracto sucesivo, exige una contraprestación indemnizatoria de daños y perjuicios en caso de que la parte comitente decida la rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento. Y por tanto, la resolución unilateral de la comitente produce un evidente perjuicio en la entidad arrendadora o prestataria del servicio ( artículo 1546 CC), bien por un gasto adelantado que no tiene contraprestación en las previsiones de futuro de la empresa, bien por un lucro cesante por pérdida de beneficio industrial, lo que conlleva fijar una indemnización que ha de establecerse aplicando, prudencialmente, un porcentaje al tiempo que reste de vigencia del contrato, o fijando el tiempo que aproximadamente pueda permitir a la demandante su reorganización ante la pérdida inesperada e injustificada de la prestación de unos servicios que "a priori" estaban previstos como seguros durante el tiempo de vigencia del contrato. Todo lo cual es, precisamente, lo que tiene en cuenta la Juzgadora de instancia"

Es más, nuestra Sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 mencionada por la parte apelante, no puede tener las consecuencias desestimatorias que se pretende cuando en la misma dijimos:

"(ii) Incumplimiento contractual. Infracción del artículo 1124 CC . Consecuencia indemnizatoria.

Alega la recurrente, partiendo de la validez de la cláusula cuarta del contrato, que la demandada notificó la rescisión unilateral pasado el plazo de preaviso cuando el contrato ya había entrado en una nueva prórroga de dos años. Ese hecho no resulta controvertido, pues consta acreditada la comunicación remitida por la demandada el 24 de abril de 2019 y la respuesta dada por la demandante rechazando la resolución en fecha 16 de mayo de 2019, por lo que debe examinarse si procede la indemnización pretendida por la demandante del 50% como cláusula penal.

El tribunal pone de manifiesto la falta de claridad de la pretensión indemnizatoria al intentar eludir la aplicación del punto 3.5 de la cláusula 3, disposiciones generales, que para el caso de rescisión unilateral prevé una indemnización como cláusula penal del 75% del importe correspondiente hasta el total cumplimiento del periodo, que no concreta el importe cuando perfectamente podía hacerlo atendiendo al último precio mensual pagado por la demandada, 203,93 € y su encubrimiento con la cita del artículo 1124 del CC que prevé en el supuesto de incumplimiento el derecho a ser indemnizado en los daños y perjuicios.

La citada cláusula es nula por abusiva, se establece una cláusula penal del 75% equivalente caso a la totalidad del precio del contrato por el tiempo de la duración de la prórroga, 24 meses, sin que se haya negociado, se trata de un contrato de adhesión en el que ninguna intervención ha tenido la demandada y su aplicación produce un desequilibro entre las partes contratantes por falta de reciprocidad al no establecer idéntica o similar indemnización para el caso de incumplimiento de la empresa. En la sentencia ya citada, de esta sección 6 de la AP de Valencia, de 29 de junio de 2016, también se examina la cláusula de indemnización por resolución anticipada, en este caso la equivalente seria la 3.5, y sí se declara abusiva, como igualmente procede en esta que establece un 75%, y se fundamenta en que "se impone una indemnización que no puede justificarse con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores, pues ello supondría, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad compeliendo a la parte a permanecer en el contrato para eludir la pena convencional estipulada. Ello implica un claro obstáculo al derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo que genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Como se ha indicado, la parte demandante, con la finalidad de eludir la aplicación de una cláusula cuya nulidad por abusiva se ha declarado en otros procedimientos, pretende sustentar su pretensión en el artículo 1124 del CC, régimen general aplicable a la resolución

de contratos y no fija la base de cálculo y se remite a la aplicación de una cláusula penal del 50% aceptada en la práctica. De forma tácita se pretende aplicar la cláusula 3.5 del contrato, aunque rebajando el porcentaje del 75% al 50%, pero ese argumento es contrario al principio general de que la declaración de nulidad de una cláusula no permite su moderación, sino que su consecuencia es no tenerla como puesta.

Por tanto, declarada nula la cláusula 3.5 del contrato no procede indemnización alguna con fundamento en la aplicación de una cláusula penal moderada para adaptarla al criterio supuestamente aplicado por los tribunales.

Por último, con relación a si debe declarase el incumplimiento del contrato, este tribunal considera que efectivamente la demandada rescindió el contrato fuera de plazo, sin embargo, no todo incumplimiento lleva aparejada una indemnización de daños y perjuicios pues estos deben probarse. Rechazada la aplicación de la cláusula penal por abusiva, el derecho a ser indemnizado vía artículo 1124 del CC requiere que la demandante acredite los daños y perjuicios sufridos, y respecto a ese extremo ninguna prueba se ha practicado por lo que la conclusión debe ser desestimatoria respecto a esa pretensión pues siquiera en el procedimiento la apelante ha asumido la carga probatoria para acreditar el perjuicio sufrido por esa rescisión."

Y en base a la misma resolución deberemos en este caso declarar la validez de la misma en la fijación del 50% de porcentaje fijado en la cláusula, cuando en la sentencia dictada por esta Sección determino la nulidad respecto a una indemnización del 75% que no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

SEP TIMO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO- L a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revision o rescision de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español