Sentencia Civil 415/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 668/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandante DOÑA Ruth contra la sentencia que, tras el rechazo de las excepciones de prescripción y caducidad de la acción, estimó en parte la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra ALBAÑILERÍA EMILIO PÉREZ S.L. en la que, en base a los arts. 1101 y ss del CC y por el incumplimiento contractual de ésta, se reclaman 10.562,89 euros como daños y perjuicios derivados de los daños por filtraciones sufridos por la vivienda propiedad de la primera, sita en ALAMEDA000 número NUM000, en el término municipal de Cortes de Pallás, por la defectuosa ejecución, en el mes de junio de 2015, de los trabajos de reparación y mantenimiento de los tejados de dicho inmueble.

Tal estimación parcial lo fue en la suma de 890 euros, por la reparación de los daños por filtraciones ocasionados en el interior de la citada vivienda, y en la suma abonada por la actora por la obra contratada, esto es, la cantidad de 2.890 euros más IVA (606,90 euros), en total, 3.496,90 euros por considerar la sentencia que, si bien se ha probado que dichas filtraciones, en esencia según la pericial judicial, se produjeron por una falta de una base regular y estable sobre la que colocar el onduline y por falta de actuación en puntos singulares de la cubierta como cumbrera, aleros y encuentros con muros perimetrales, la mayor indemnización reclamada en la demanda, según la pericial de dicha actora, hace referencia a la realización de una cubierta completa incluyendo elementos estructurales, que excede de la actuación inicial por ella contratada, que era la de reparación del tejado con aquel sistema Onduline Bajo Teja.

La actora se alza contra este pronunciamiento por medio del presente recurso de apelación que funda en el error en la valoración de las pruebas y en la infracción del art. 1101 del CC y del principio de restitutio in integrum en la indemnización de daños y perjuicios ya que, valorados los trabajos necesarios para la reparación de los defectos por la pericial que se une a la demanda y adverado su coste con la factura que se abonó a la mercantil reparadora en la cantidad de 9.3672'89 euros, de esta pericial, del interrogatorio de la actora y de la testifical de quien hizo esa reparación se induce que fue necesaria y que obedece a filtraciones aparecidas tras la intervención de la demandada en el tejado y que antes no había, siendo ésta quien deberá de asumir ese coste que supuso a la primera el volver a tener una cubierta estanca incluyendo las vigas de madera y el cañizo, por lo que tuvieron que ser sustituidas por otras de cemento.

La demandada se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia que le favorecían y la impugnó, a lo que también se opuso la otra parte, alegando caducidad de la acción ejercitada al haber pasado el plazo de garantía legal de un año desde la recepción de la obra (septiembre de 2015 a septiembre de 2016) y prescrita por haberse interpuesto la demanda en fecha 18 de diciembre de 2018, habiendo transcurrido más de dos años desde la finalización del plazo de garantía, sin que el burofax de 10 de octubre de 2018 tenga carácter interruptor.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones pruebas y de su valoración en relación con los motivos del recurso y de la, según las normas y doctrina aplicables que también revisaremos.

1) Como normas y doctrina aplicables citamos.

- El artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice <>

AL igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :<>.

Los arts. 410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella, en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes y, en relación con ello, es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...." (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

- Respecto de la acción ejercitada en la demanda, es la de incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 del CC, sin que se invoque legislación alguna en materia de consumo, y sobre ella, tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70, 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil, hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Así, sobre las acciones a ejercitar en caso de vicios constructivos, es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94 EDJ 1994/19772, 24-9-96 EDJ 1996/6753, 8-6-98 EDJ 1998/8647, 27-1-99 EDJ 1999/174, 2-10-03 EDJ 2003/105054 y 20-10-05 EDJ 2005/162000, 22-03-06 EDJ 2006/29181, 11-02-08 EDJ 2008/35270, entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La Ley de Ordenación de la Edificación no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción a la responsabilidad regulada bajo su ámbito.

Tal LOE en su art. 17 dice ":1. "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3. 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. 2. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. 3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción...".

Por otra parte su artículo 18.1 dispone que "las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Su art. 6-5 de la LOE dice que el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta ley se iniciarán a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda tácitamente producida según lo previsto en el párrafo anterior

La doctrina sobre estos plazos refiere que, con carácter general, son dos, uno de garantía, durante el cual se concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo inicia cuando ha transcurrido el de garantía, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo.

Ya sobre la prescripción, en general, la doctrina del T.S., abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venia siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C. más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969, 1973 del C.C. el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi", por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis" ( Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras).

La carga de probar la prescripción en coherencia con tal doctrina le incumbe al deudor y la de su interrupción al acreedor.

- Sobre el incumplimiento general del contrato que prevé el Art. 1.101 del CC, éste señala que, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas, el cual viene referido a aquellos casos en que ese incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

Por su parte, respecto de la indemnización a la que se refiere el citado art. 1101 del CC, es reiterada la jurisprudencia que refiere que el derecho del perjudicado a su reparación supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento, siendo la carga del mismo la de probar su causalidad con el incumplimiento de contrario y el importe de aquélla. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum" conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación.

Ello se matiza con la reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras, excluyendo las dudosas o contingentes pero admitiendo aquellas ganancias frustradas deducibles con arreglo a lo que denomina ese estado de probabilidad razonable ( SSTS de 30-6-93 [RJ 1993\5340], 30-11-93 [RJ 1993\9222], 7-5-94 [RJ 1994\3890], 29-9-94 [RJ 1994\7026], 8-6-96 [RJ 1996\4831], 8-7-96 [RJ 1996\5662]), es decir, como afirma la última resolución, se excluye el ámbito esas ganancias las futuribles, que son simples expectativas pero no consolidadas por presentarse dudosas, al responder a supuestos carentes de realidad y de resultado inseguro por estar desprovistos de constatada certidumbre de modo que, las que pueden reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva con prueba suficiente respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico y su cuantía conforme a los arts.1101 y 1106 del CC.

- Sobre la carga de la prueba el art. 217 de la LEC dice: "-1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior....7 Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ya en lo que atañe al contrato de arrendamiento de obra ante el que nos encontramos, según el citado art. 217 de la LEC y doctrina ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985, 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987) que lo desarrolla, entre los elementos fácticos, en supuestos como el de autos, en los que la demanda se refiere al cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones de pago, frente al arrendador, el actor, de un contrato de obra encuadrable en los arts. 1583, 1588 y concordantes del citado Código, se encuentra la determinación de la identidad de dicho arrendador, la realización de la obra prestada y el importe del precio; el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarse por la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Es decir, incumbe al actor la carga de la prueba del precio pactado al ser el hecho constitutivo de la obligación de pagarlo al igual que la determinación de la obra efectivamente realizada como medio de la fijación concreta de ese precio, de donde se sigue que a quien exija su importe corresponde probar no sólo el contrato sino también que realizó la obra y ejecutó todo aquello cuyo importe o costo económico pretende cobrar como precio cierto.

- Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar, sobre documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice; "1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica".

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307".

La prueba de testigos es regulada en el art. 376 L.E.C. que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado y, su artículo 370.4 dice que, cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Por último, la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Precisando esta valoración, la SAP Madrid, sec. 14ª, S 15-07-2015, nº 216/2015, rec. 178/2015 recopilando jurisprudencia del TS dice: "... según exponíamos en la sentencia de esta Sala de 13-4- 15 : "Con relación a la prueba pericial no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 (EDJ 2009/165906) "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial" STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 (EDJ 2008/262351) "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 (EDJ 2008/190077) "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada", en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 (EDJ 2012/78201) .Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ) (EDJ 2012/50333), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011) (EDJ 2012/84530) , siempre con la correspondiente motivación. Lo que conlleva, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales. Además, en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a (EDL 2000/77463) que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica ", en los siguientes supuestos:- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).Al respecto como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 10ª 21 de marzo de 2013 recurso 427/2011 "En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 ( ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse "... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos". Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre 2004 (Rec. 3136/1998 (EDJ 2004/174137); ROJ: STS 7314/2004 ); 15 de noviembre de 2007 (Rec. núm. 5498/2000; ROJ: 7181/2007); 31 de marzo 2008 (Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ); 13 de junio ".

La sentencia de la Sección 8ª de esta AP de 17-5-2014, ante el mismo caso de contradicción de las periciales, dice que ello ha de perjudicar a la parte actora.

2) Revisando las pruebas y su valoración bajo este prisma, cabe llegar a las siguientes consideraciones sobre la impugnación, primero y luego sobre el recurso.

- Tal impugnación planteada por la parte demandada se rechaza porque, ejercitada en la demanda la acción de incumplimiento contractual al amparo de los arts. 1101 y ss del CC y no la que regula la LOE, no cabe alegar la caducidad de la misma al haber pasado el plazo de garantía legal de un año desde la recepción de la obra que regula ésta (septiembre de 2015 a septiembre de 2016) ni considerar que está prescrita por haberse interpuesto la demanda en fecha 18 de diciembre de 2018, habiendo transcurrido más de dos años desde la finalización de aquel plazo de garantía, sin que el burofax de 10 de octubre de 2018 tenga carácter interruptor.

En efecto, el plazo a aplicar es el general de las acciones personales de 5 años del art. 1964 del CC, no transcurrido entre las citadas fechas de septiembre del 2015 y la de 18-1-2018 y no los referidos de la LOE por la que no se acciona pero es que, aunque estuviéramos a ésta no sería de aplicación el plazo anual alegado sino el de su art.17.b) de 3 años por tratarse de daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, entre los que se encuentra la cubierta afectada en el caso .

- Por lo que se refiere al recurso de la parte actora, de las actuaciones y hechos no controvertidos resulta que, a principios del mes de junio de 2015 la demandante solicitó un presupuesto a la mercantil demandada entre los que se encontraban la reparación y mantenimiento de los tejados, emitiendo aquélla un presupuesto, luego aceptado, consistente en quitar las tejas de barro existentes, colocar onduline (aislante), recolocar las tejas con espuma de poliuretano, limpiar y arreglar las lomeras por un lado y, por otro, sustituir la antigua chimenea existente y sacar un tubo extractor de humos en su lugar, con un coste abonado de 6.655 euros una vez acabados, librándose la factura NUM001, de fecha 18 de octubre de 2015.

No es controvertido que, según ambos peritos, el de la actora Sr. Teodosio y la designada de modo judicial Sra. Andrea, los daños sufridos por la vivienda de la primera se deben a las filtraciones producidas desde su tejado por defectos constructivos, el agua accedía a través de las tejas -indebidamente colocadas y selladas- y caía sobre el onduline -indebidamente colocado- filtrándose hacia su interior, concretando la segunda que, esa deficiente ejecución de la obra por la mercantil demandada, lo fue por falta de una base regular y estable sobre la que colocar el onduline, no por éste que en sí las impide, y por falta de actuación en puntos singulares de la cubierta como cumbrera, aleros y encuentros con muros perimetrales, haciendo constar que no hay prueba objetiva de tales filtraciones y su alcance.

Sobre la reparación de dichos daños la misma perito dice, que la oferta realizada por la mercantil demandada y aceptada por la actora, no se correspondía con una reparación completa de su tejado, que habría tenido un coste muchísimo más elevado en caso de haber tenido en cuenta todos los elementos que debían instalarse para la correcta ejecución de la obra pues, siendo aquel una cubierta de dicho tejado tradicional con estructura de madera y sobre ella cañizo como soporte de las tejas, solo si el conjunto está en buen estado, el Sistema Onduline empleado y contratado es correcto y ejecutado el sistema en su totalidad, es decir, intercalando un elemento plano resistente y rastreles sobre el mismo, si no, se debería haber recurrido a otras soluciones, como por ejemplo placas de fibrocemento sin amianto sobre rastreles anclados a la estructura.

Concluye con que el importe de la reparación reclamado en la demanda, de 9.672,89 euros, hace referencia a la realización de una cubierta completa incluyendo elementos estructurales, que no es coherente con la actuación inicial contratada (2.890 más IVA), que era la de reparación de tejado con sistema Onduline Bajo Teja.

Por el contrario, el perito de la actora valora esos daños causales con la conducta de la demandada en 10.582,89 euros, suma concretada en la audiencia previa con la factura de su reparación y finalmente reclamada, junto a los daños no debatidos por importe de 890 euros, en 9.672,89 euros, explicando en coincidencia con la actora en su interrogatorio y con la declaración del testigo trabajador de la empresa reparadora con que, no habiendo filtraciones previas a la intervención de la demandada, a raíz de sus trabajos las hubo por lo que las vigas de madera existentes resultaron afectadas y, precisamente por eso, tuvieron que ser sustituidas por otras de cemento que justifican esa reclamación.

- Valorando esta resultancia, se coincide con el iter lógico que sigue la juez de instancia al hacer esa valoración sobre la base de que es a la actora a la que, en todo caso según el citado art. 217 de la LEC le incumbe la carga de probar la causalidad del incumplimiento de contrario con la indemnización que reclama y el importe de ésta.

En el caso, estando a la pericial judicial por inicial medio objetivo de designación de la perito y, en cuanto que, su contradicción con la de la actora, ha de perjudicar a ésta y las declaraciones citadas son de parte o ajenas a la contratación inicial, esa carga de la prueba no se ha cumplido por la misma porque, dada esta contratación por ella de la demandada para la intervención no total en la cubierta de su vivienda, de ahí el presupuesto de las obras a hacer solo por la suma de 2.890 más IVA, si bien éstas se ejecutaron de modo defectuoso, lo que no ha adverado es que, por la extensión de las filtraciones por ello producidas y a falta de saber también las puntuales previas a su intervención, el cambio total de esa cubierta, con su realización completa incluyendo elementos estructurales, frente a la contratada de su reparación de tejado con sistema Onduline Bajo Teja, sea causal con esa ejecución defectuosa o que de ésta deriven otros perjuicios por lo que como , acuerda dicha sentencia, se entiende adecuado indemnizarla en aquella cantidad, más los daños lo que hace el total de 3.496,90 euros, con el rechazo del recurso.

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan a la desestimación del recurso y de la impugnación, procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C, a la parte apelante y a la impugnante.

CUARTO.-Recursos. Art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.