Sentencia Civil 991/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 559/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal de D. Dimas se alza contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Quart de Poblet recaída en el juicio ordinario 642/2021 que estima parcialmente la demanda de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad interpuesta por la recurrente contra Cofidis, S.A., Sucursal en España, S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La parte actora solicitaba en la demanda que se declarara la nulidad de varias condiciones generales de la contratación del contrato de 21 de abril de 2009 de línea de crédito, en concreto, la "cláusula de intereses remuneratorios, la cláusula penal, la cláusula de posiciones deudoras, la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del contrato, la cláusula de vencimiento anticipado y seguros asociados, y todo tipo de comisiones e indemnizaciones".

La entidad se opuso a la demanda alegando la falta de prueba de la condición de consumidor, la improcedencia del control de transparencia e inclusión, el carácter no usurario de los intereses remuneratorios y la validez de las comisiones, el vencimiento anticipado y el contrato de seguro.

La sentencia afirma la condición de consumidor del actor, que se trata de condiciones generales de la contratación donde no ha existido negociación individual y a continuación analiza las concretas cláusulas impugnadas.

Declara la validez de la cláusula de intereses remuneratorios (cláusula quinta, coste del crédito). Tiene una redacción clara y comprensible, no es un complejo producto bancario y resulta inverosímil que no conociera el coste del crédito y no ha habido ninguna reclamación desde la firma en 2009. Se ha probado el conocimiento del funcionamiento cuando ampliaba el límite máximo del crédito.

Declara la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Prever el vencimiento total en caso de impago parcial o total de una sola cláusula, con los intereses vencidos, la prima de seguro, la comisión de devolución, la penalización o indemnización y la indemnización del 8% en concepto de daños y perjuicios es válido. Estima que no se ha usado, que está prevista en la ley 16/2011 de Crédito al Consumo, en sus arts. 10 y 16 y que estos contratos carecen de garantías reales que aseguren su cobro en caso de impago. Cabe en estos tipos de contratos razonablemente que se valore si el impago de un número reducido de cuotas puede ser suficientemente grave y en concreto valora que se liga a la falta de cumplimiento de las obligaciones, que no cabe aplicar el cuerpo doctrinal aplicado a los préstamos hipotecarios y que es admisible una reacción rápida del acreedor por el incumplimiento porque no tiene garantía y se asegura el cobro del crédito.

Declara la nulidad de la comisión de devolución, cláusula octava, por abusividad, de acuerdo con la STS de 23 de diciembre de 2015.

Declara la validez de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del contrato, cláusula decimoprimera, porque prevé la comunicación y la ley no exige el consentimiento del deudor.

Declara la validez de la cláusula de seguros, cláusula séptima, porque el actor pudo renunciar a este contrato, porque no son contratos vinculados y si bien no firmó en las condiciones ha estado pagando las primas y no ha reclamado.

Por todo ello, estima parcialmente la demanda sin condena en costas.

La parte actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, en un escrito de 13 páginas, de forma farragosa, confusa, con reiteraciones, frases en mayúsculas y/o negrita y/o subrayadas, reproduciendo los mismos argumentos por distintas razones.

Para facilitar la comprensión de dicho escrito procedemos a reproducir los motivos del recurso que plantea:

" Primero. Incongruencia por falta de control de transparencia formal fijada en hechos controvertidos en la audiencia previa, no decidir sobre el suplico de la demanda.- Nulidad del clausulado del contrato por incumplimiento de normas imperativas. Control de incorporación ( art. 1 y 24 CE ; Art. 6.3 CC ; Art. 5 , 7 , 8 , 10 LCGC ; Art. 80 , 83 RD 1/2007 LDCYU ; Norma Séptima Circular 5/2012, Directiva 93/13 . Hecho 7.1.2 de la demanda)."

Considera que la falta de incorporación sólo se valoró respecto los intereses remuneratorios si bien concluyó que era legible sin fundamentar tal conclusión y ha incumplido el control de incorporación por incumplimiento de normas imperativas. En concreto se refiere al requisito objetivo de incorporación sobre la legibilidad (tamaño de la letra) y claridad de la norma. Afirma que la falta de motivación constituye arbitrariedad.

Con mención del art. 5, 7 y 8 LCGC y el art. 80 TRLGDCU, así como una Circular del Banco de España de 2012 por referencia al tamaño de la letra y que, conforme la jurisprudencia que cita, es aplicable también a los contratos previos a la vigencia de tal norma, pues la Directita 93/13 es aplicable desde 1994.

Desarrolla el argumento del tamaño de la letra y su legibilidad con relación a la infracción de normas imperativas a lo largo de varias páginas, reproduciendo la jurisprudencia que estima oportuno y reproduciendo las dos páginas del contrato.

" Segunda. Incongruencia por falta de motivación e indefensión al no decidir sobre la acción de rendición de cuenta suplicada en la demanda- Tampoco decide sobre la cláusula de interés moratorio/cláusula penal".

Con cita del art. 218 LEC y la falta de motivación, considera que la sentencia incurre en incongruencia porque no se sabe las razones de la juez para resolver y porque no se ha pronunciado sobre la indemnización de daños y perjuicios, la cláusula penal o interés moratorio. La sentencia lo menciona con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, pero no analiza la sanción del 8% sobre el capital pendiente de amortización.

A continuación, argumenta sobre la demanda de rendición de cuentas.

" Tercero: Indebido pronunciamiento control de abusividad de conformidad con el Derecho Comunitario- Directiva 93/13 , art. 4 LOPJ , art. 24 CE cláusula de vencimiento anticipado- (Fundamento de Derecho Segundo). Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015. Se invoca de forma subsidiaria, ya que sólo procedería respecto de cláusulas debidamente incorporadas, esto es aquellas que superan el control de inclusión/INCORPORACIÓN".

Impugna que la sentencia argumente que no hace falta pronunciarse sobre esta cláusula porque no se ha aplicado porque ha de realizarse un control abstracto de la cláusula sin relación con el uso que haya realizado el profesional.

Existe infracción del art. 1256 CC porque es una redacción abierta sobre el incumplimiento que permite a la mercantil a determinar unilateralmente cuando el deudor ha incumplido sus obligaciones. No hay modulación en cuantía y duración del contrato y determina desequilibrio en las obligaciones de las partes. Y no cabe sustentar la validez en la ausencia de garantías del contrato.

" Cuarto: Indebido control de abusividad del clausulado solicitado abusivo, por no realizar control de abusividad de conformidad con el Derecho Comunitario- Directiva 93/13 , Art. 4 LOPJ , Art. 24 CE (Fundamento de Derecho Primero). Se invoca de forma subsidiaria, ya que solo procedería respecto de cláusulas debidamente incorporadas, esto es aquellas que superan el control de inclusión".

Insiste en el tamaño de la letra, el abigarramiento del texto, la ilegibilidad y que resulta imposible leer un contrato complejo y confuso en el poco tiempo que tuvo el actor para firmar.

Incide en que la cláusula que fija el TAE induce a confusión y falta claridad en su redacción. Niega que se pueda saber el TAE aplicado al consumidor porque es un "sistema revolving", que no comparte que no sea un producto complejo y que la misma cláusula afirma "el tipo de interés aplicable variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito (...)" y que el consumidor no puede conocer el "valor del servicio bancario en el momento de la firma" porque el saldo deudor se calcula "con capital, intereses y comisiones".

Destaca que el contrato no explica el funcionamiento del crédito revolving y que el consumidor que firma no es consciente de las repercusiones del contrato firmado.

Indica que incluso la STS 149/2020, en obiter dicta, permite el control de estas condiciones a través de "los controles de incorporación y transparencia" y que cabe el ejercicio simultáneo de la acción por usura y por cláusulas abusivas, si bien con más frecuencia se ejercita la primera. Desarrolla profusamente la relación de esta acción con la usura, el significa de la usura y la abusividad de la cláusula.

A la página 12 se refiere a la abusividad de la cláusula "seguros vinculados" expresamente. No valora la sentencia que no se le informó, que desconocía si había un clausulado propio para el seguro, si se le entregó copia, a pesar que es evidente que no lo conocía porque renunció a tales seguros. Denuncia infracción del art. 5.1 LCGC porque no firmó el clausulado del seguro y se lo ha "colado" el banco a pesar que renunció, con mala fe y deslealtad.

Si bien no lo formula como motivo autónomo, en el Suplico del recurso solicita la expresa revocación del pronunciamiento de costas de primera instancia.

La parte demandada se opone al recurso en un breve escrito de 4 páginas en las que considera que la sentencia es correcta y la contratación fue transparente, principalmente porque están firmadas las condiciones generales y el contrato "por lo que poco más se puede añadir".

Con mención de cada cláusula considera que los intereses remuneratorios tienen una redacción clara y comprensible; lo mismo predica respecto el vencimiento anticipado y que prevé consecuencias específicas en caso de impago

SEGUNDO.- Incongruencia de la sentencia. Ausencia de decisión sobre cláusulas impugnadas

1.- Con relación a la incongruencia de la sentencia, al STS, Sección 1, del 25 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5287/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5287 ) expresa:

" 1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, Rc. 2868/2013 ." El subrayado es nuestro.

2.- Dos conclusiones distintas alcanzamos respecto la incongruencia invocada por la parte apelante.

Por un lado, se denuncia que se infringe el art. 218 LEC porque no se conocen los razonamientos por los que la juez a quo alcanza la decisión que contiene el fallo de la sentencia.

En este punto no tiene razón la parte apelante por cuanto los argumentos por los que se declara la validez de la cláusula de intereses remuneratorios, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del contrato y la cláusula de seguros asociados, se conocen por la mera lectura de la sentencia. Cosa distinta será que la parte no los comparta.

Por otro lado, es cierto que la demanda solicita la declaración de nulidad de la "cláusula penal", entendida como intereses moratorios, así como la acción de rendición de cuentas, y la sentencia no resuelve estas pretensiones, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Por ello, en el seno de esta resolución, nos pronunciaremos sobre el carácter de la cláusula de intereses moratorios planteada como cláusula penal, la acción de rendición de cuentas y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios atendiendo a la manera que esté prevista en el contrato.

TERCERO.- Legibilidad del contrato

1.- El primer motivo del recurso de apelación alega que se vulnera normativa imperativa porque no se ha valorado el requisito de legibilidad del contrato con relación al tamaño de la letra.

El art. 80.1.b) TRLGDCU establece, en su tenor actual, que " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En el tenor anterior, introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, disponía " b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

Y en su redacción original se preveía " b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (...)".

Dado que el contrato objeto de este procedimiento se firmó el 21 de abril de 2009, el texto vigente a su fecha es el último reproducido, que no dice nada del tamaño de la letra ni del contraste con el fondo y mucho menos el espacio entre líneas. La cuestión radica, en este punto, en determinar si cabe la aplicación retroactiva de la actual normativa: es decir, que dichos requisitos se pudieran aplicar también a contratos de fecha anterior a su aprobación y entrada en vigor.

La Disposición Transitoria Única, " Régimen transitorio" reza " Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014".

La jurisprudencia interpreta de forma unánime la misma, afirmando que no se puede aplicar el tenor sobre el tamaño de la letra a los contratos de fecha anterior al 13 de junio de 2014. Así se pronuncian, a título de ejemplo, la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2022 (Roj: SAP M 12334/2022- ECLI:ES:APM:2022:12334 ), la SAP Barcelona, Sec. 17ª, de 26 de julio de 2022 (ROJ: SAP B 9311/2022 - ECLI:ES:APB:2022:9311 ) o la SAP Barcelona, Sec. 19ª, de 18 de octubre de 2022 (ROJ: SAP B 10856/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10856 ), entre otras.

La parte recurrente ha insistido, tanto en el motivo primero como en el cuarto, en el tamaño de la letra y en el incumplimiento del requisito de legibilidad exigido en normativa imperativa. Igualmente ha defendido que cabría la aplicación retroactiva de la normativa que lo introdujo en el Texto Refundido de Consumidores y Usuarios.

Este motivo se desestima por las razones expuestas, dado que el contrato de 21 de abril de 2009 es anterior al 13 de junio de 2014, fecha fijada en la D. Transitoria Única de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

2.- En este punto debemos analizar la impugnación de la cláusula de seguros asociados, por abusividad.

La parte actora denuncia la cláusula "seguros vinculados" expresamente, aunque es evidente que se trata de un contrato autónomo.

En el recurso argumenta que la sentencia no valora que no se le informó de esta cláusula ni otras circunstancias, como si desconocía si había un clausulado propio para el seguro, si se le entregó copia. Añade que es evidente que no lo conocía porque renunció a tales seguros. Denuncia infracción del art. 5.1 LCGC porque no firmó el clausulado del seguro y se lo ha "colado" el banco a pesar que renunció, con mala fe y deslealtad.

Debemos poner de manifiesto varias circunstancias.

Así, en el contrato de dos páginas -anverso y reverso de una página- se incluye la posibilidad de contratar un seguro opcional. Este seguro se ubica dentro del primer cuadrado - al que nos referiremos en el Fundamento Jurídico siguiente-, que se rubrica "importe y contratación del seguro opcional". Dicho recuadro contiene, la fecha de solicitud, el importe solicitado, una casilla para rellenar con otro importe distinto a solicitar, un recuadro con los importes de las cuotas mensuales (en función del importe dispuesto se contienen 5 cuotas distintas) y en la parte inferior de este recuadro aparece un solo párrafo regulador del seguro precedido de la frase "Para mayor tranquilidad, contrate el seguro opcional: Sí, contrato las ventas del seguro. No, renuncio a las ventajas del seguro".

Aunque en el documento 2 de la demanda consta elegida por el actor la renuncia a las ventajas del seguro, se le han cobrado todas las primas del seguro, mensualmente, durante la vida del contrato desde abril de 2009 hasta junio de 2017 (documento 2 de la contestación extracto de la cuenta del actor). Los importes de las primas mensuales han optado entre 18,30 euros, como máximo, y 4,67 euros, como mínimo (última mensualidad). El importe total abonado por este concepto se eleva a 1.268,15 euros.

No hay dos primas del seguro que hayan tenido el mismo importe, sino que ha ido variando, mensualmente, durante toda la vida del contrato.

No consta en el proceso que la entidad haya remitido al actor documentación sobre el contrato de seguro durante la vida del contrato.

Durante la vigencia del contrato no consta ninguna reclamación por el actor.

Analizando el seguro como un contrato autónomo que se inserta como cláusula en un contrato de línea de crédito, observamos que la cláusula que contiene la información del contrato resulta imposible de leer. Consta de seis líneas en un único párrafo cuyo tamaño y distancia entre los renglones hace de todo punto imposible su lectura.

Debajo de la firma de la primera página del contrato aparece un recuadro, pequeño, cuyo contenido no se puede leer por el tamaño de la letra. Desconocemos si dicha advertencia hacía referencia al contrato de seguro.

En este documento, como lo hemos descrito, nos encontramos con cuatro circunstancias a valorar: una, el actor no firmó la contratación del seguro, porque expresamente optó por no "NO" disfrutar de las ventajas del seguro; dos, en la firma de la primera página, cuyo contenido es imposible de leer, desconocemos si se hace referencia al consentimiento en la contratación del seguro; tres, el contenido de la cláusula que contiene el contrato de seguro es ilegible; y cuatro, dado el escaso importe de las cuotas mensuales del seguro (en muchas ocasiones inferior a 10 euros) su cobro le podía pasar desapercibido en las cuotas; y cuarta, que no consta que al actor se le entregara documentación completa sobre el contrato de seguro o qué documentación remitía la entidad al actor sobre el contrato de seguro, en el caso que se la remitiera, durante la vida del contrato.

Conforme al art. 5 LCGC y el art. 7 LCGC, sobre los requisitos de incorporación, y el art. 80 TRLGDCU, sobre los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en relación con el consentimiento del actor ( art. 1262 y 1264 CC), no consta que éste consintiera la contratación del seguro ni que su consentimiento fuera válido. Expresamente rechazó el seguro, la cláusula es ilegible, no se le facilitó el contrato completo, no consta que se le haya remitido documentación sobre el contrato de seguro y las cuotas eran de muy escaso importe, de forma que podían pasar desapercibidas entre los demás conceptos del extracto (" financiado, intereses, seguro, recibidos emitidos, impagado, gastos indem. Vencimiento anticipado, comisiones, saldo").

El argumento principal de la sentencia es que no se trata de contratos vinculados. No consta qué razón sustenta este argumento pero la conclusión que alcanzamos es distinta. Así, no sólo se contienen en el mismo recuadro tanto el importe solicitado y las cuotas a abonar como la contratación del seguro, sino que en la cláusula sexta, sobre el cálculo de los intereses, la prima del seguro es uno de los extremos que determina los intereses. Y, por otro lado, dado que el importe de la cuota varía mensualmente, debe estar influida de forma que desconocemos por el importe prestado pendiente.

Los otros argumentos expuestos en la sentencia (ha pagado y no ha reclamado) no desvirtúan el incumplimiento de los requisitos de incorporación, la nulidad de la cláusula y la falta de un consentimiento válido en el contrato.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación que impugna el pronunciamiento de la sentencia sobre la validez de la cláusula de seguros asociados.

CUARTO.- Nulidad de los intereses remuneratorios

Debemos alterar el orden planteado en el recurso de apelación, pues antes de resolver aquellas pretensiones que quedaron sin decidir en la sentencia, la cuestión nuclear de la demanda y del recurso de apelación radica en la acción de nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios.

1.- Para ello partiremos de dos premisas: el tenor de la cláusula y que no es un hecho controvertido que nos encontramos ante un crédito revolving o revolvente, aunque tal denominación no aparezca en el contrato, puesto que ha sido afirmado en la demanda y reconocido en la contestación a la demanda. Ahora bien, que sea un crédito revolving, como bien alega la demandada, no significa que sea abusiva en todo caso.

Bajo la rúbrica " DINEROYA. Solicitud de crédito" estamos ante un contrato compuesto por dos páginas, anverso (con los datos de la operación) y reverso (condiciones generales, con un total de 19, distribuidas en tres columnas).

En el anverso, en el cuadro 1, se recoge " importe y contratación del seguro opcional" donde consta la fecha, el importe solicitado, si se quiere contratar un importe superior (manuscrito aparece la cifra 10.000 €), un cuadrado más pequeño con las horquillas de las cuotas a pagar en función del importe dispuesto e indicado por el actor " No, renuncio a las ventajas del seguro".

En el cuadrado 2 se rellenan los datos personales del titular, en el cuadrado 3 los datos bancarios y en el cuadrado 4 la firma manuscrita.

En el reverso, en la condición primera, objeto del contrato, se identifica como línea de crédito; la condición segunda describe los modos de utilización (puede ser transferencia o tarjeta de crédito y se desconoce la modalidad empleada por el actor), la condición tercera prevé el cambio de datos del contrato y la condición cuarta el modo de reembolso (cuota mensual de la línea de crédito y fija la imputación de pagos en caso de reembolsos suplementarios o reembolso total).

La condición quinta, " coste del crédito", define el tipo de interés aplicable. Dispone que el tipo de interés aplicable variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito y diferencia tres tramos, hasta 6000 euros, entre 6000 y 9000 euros y superiores a 9000 euros, a los que corresponde un TIN anual de 22,12%, 15,76% y 10,44% respectivamente.

También dispone que " El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado" (se define en la condición sexta a la que después nos aludiremos) y podrá ser revisado conforme la condición decimosegunda.

El TAE también oscilará entre el 24,51% y el 10,95% dependiendo del importe dispuesto y el plazo de amortización. Pone tres ejemplos en los que el TAE lleva un asterisco. A continuación, se explica el asterisco pues es un " cálculo teórico sin reutilización del disponible, sin seguro, sin comisiones, penalizaciones o indemnizaciones, sin promisiones de pago especial y con una tasa de amortización del 3,4% sobre la línea de crédito, considerando que se dispone en un inicio del total de la misma". Su cálculo se remite a la Circular de 8/1990 del Banco de España.

Esta cláusula guarda estrecha relación con la condición sexta, " cálculo de los intereses", por cuanto el coste del crédito incluye estos intereses. Se devengará diariamente sobre la utilización del crédito según el tipo de interés nominal anual vigente y se obtiene (el importe total de los intereses mensuales) aplicando la fórmula muy compleja que reproduce, que incluye los siguientes conceptos: " saldo del extracto de cuenta anterior, intereses del mes anterior, importe de la prima del seguro del mes anterior, TIN/nº días del año, tipo de interés nominal, número de días del mes correspondientes al periodo de liquidación, número de disposiciones, importe de las distintas disposiciones efectuadas en el mes al que se refiere el periodo de liquidación, número de días transcurridos desde las distintas disposiciones hasta el último día del mes, importe del principal adeudado de los diferentes reembolsos efectuados en el mes al que se refiere el periodo de liquidación, número de reembolsos, días transcurridos desde cada uno de los reembolsos hasta el último día del mes, importe del pago de la cuota mensual, intereses del mes anterior, importe de la prima de seguro del mes anterior, número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes".

La valoración conjunta de las cláusulas resulta oportuna cuando ambas son conexas y necesarias para conocer el precio del contrato. Así lo considera también la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2022 (Roj: SAP M 12334/2022 - ECLI:ES:APM:2022:12334 ), en su párrafo 23, cuando expresa:

" Es obvio que el TAE, como tal, es un elemento diseñado para aportar transparencia a la cláusula de intereses y comisiones, aunque por sí solo no es suficiente, tal y como indicó la STS núm. 628/2015 de 25 de noviembre . En ese sentido, el clausulado que le acompaña, aunque no forma parte de la cláusula de interés remuneratorio propiamente dicha, resulta conexo, pues determina la cuota final a pagar".

2.- No podemos olvidar que nos encontramos ante la cláusula que regula el interés remuneratorio, es decir, el precio del contrato.

Por ello, como expresa la SAP Barcelona, Sec. 19ª, de 18 de octubre de 2022 (ROJ: SAP B 10856/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10856 ):

" Hay que destacar igualmente que el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece la siguiente limitación:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Mas el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A ., resalta:

"...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67)".

Es así que el Tribunal Supremo , en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre , ha definido las exigencias de dicho control de incorporación en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Así ha entendido el Tribunal Supremo, sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo , que "... la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida..."; añadiendo que dicha exigencia de claridad y sencillez no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Asi concluye en que lo exigible es una redacción de la condición general que no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual".

No obstante el Tribunal Supremo, al necesario control de incorporación añade el de transparencia de modo que, sobre una redacción clara y comprensible, permita al adherente el conocimiento real de las mismas, atendiendo al concepto de consumidor informado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19 ; " ... un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,..."; de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo , asi lo reconocía, con mención de la doctrina jurisprudencial de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , señalando como:

"...La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente...". Los destacados son nuestros.

O, como declaramos en nuestra reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2022 (rollo 460/2022 ):

" 12. El control de incorporación ( arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ) se entenderá cumplido si las cláusulas cumplen los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Es decir, se debe comprobar: (i) Si el contenido de las cláusulas pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el contrato, ya que no se pueden considerar incorporadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, así como no se pueden tener por incorporadas las cláusulas generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa; (ii) Si los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos, de modo que permiten su fácil comprensión, de modo que la redacción debe estar ajustada a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sin que se puedan entender incorporadas las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

13. Si se supera dicho filtro, el control de transparencia material (o segundo control de transparencia o control cualificado) implica pasar la cláusula por un parámetro abstracto de validez con el objeto de determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la "carga económica", que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

14. El conocimiento de la "carga jurídica" exige comprobar que la información suministrada permita al consumidor: (i) Percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y, (ii) Tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

Y, en la mencionada STS de 4 de marzo de 2020 (ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 ), añadimos que precisó " Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario ." El subrayado es nuestro.

3.- Aplicación de la jurisprudencia al caso concreto

Llegamos a la conclusión de que no se cumple el requisito de incorporación de la cláusula de interés remuneratorio haciendo el análisis en cascada que establece la jurisprudencia reproducida, y entre otras, la SAP Barcelona, Sec. 19ª, de 6 de octubre de 2022 (ROJ: SAP B 10809/2022 ) o 18 de octubre de 2022 (ROJ: SAP B 10856/2022 ) o la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP M 12732/2022 ) o SAP La Coruña, Sec. 5ª, de 10 de mayo de 2022 (SAP C 1364/2022).

En primer lugar, en cuanto a la puesta a disposición, consta que se entregó una copia del contrato al actor, que aporta como documento 2 de la demanda.

En segundo lugar, se trata de un contrato abigarrado, que reúne todas las cláusulas en una página, al reverso, a lo largo de 19 cláusulas, en tres columnas y con un hueco grande en el medio reservado a la firma del solicitante.

Por lo que se refiere a los intereses remuneratorios, objeto de este Fundamento Jurídico, se contiene en las condiciones quinta y sexta, interpretadas conjuntamente.

En la descripción del TAE -cuya mención ya ha declarado el Tribunal Supremo que es necesario pero no suficiente para el conocimiento de contenido- contiene tres ejemplos. Ahora bien, en cada uno de los ejemplos, al lado de la palabra TAE, aparece un asterisco. Llamamos la atención en que dicho asterisco resulta prácticamente ilegible por su tamaño, de forma que pasa desapercibido para el consumidor. Dicho asterisco explica, en un párrafo inferior que se trata de un "cálculo teórico" sin tener incluir una serie de circunstancia que enumera (" sin reutilización del disponible, sin seguro, sin comisiones, penalizaciones o indemnizaciones, sin promociones de pago especial y con una tasa de amortización del 3,4% sobre la línea de crédito, considerando que se dispone en un inicio del total de la misma"). Esta advertencia, que, insistimos, pasa desapercibida porque el asterisco no es apreciable ni está resaltado, genera incertidumbre sobre el TAE aplicado en los ejemplos.

Por otro lado, en la cláusula la única certeza es que el TAE "oscilará entre el 24,51% y el 10,95%" en función del importe dispuesto y el plazo de amortización. Pero este último dato no es conocido por el actor, por lo que no le resulta posible conocer el TAE que le será aplicable.

Además, el coste incluye los intereses. Estos se definen en la cláusula sexta, cuya complejidad es incluso mayor. Se determinan conforme a una fórmula, que, como se describe en el apartado primero de este Fundamento Jurídico, aplica hasta 16 conceptos distintos, incluyendo la prima del seguro.

Esta complejidad introducida por el adherente impide la comprensión del consumidor.

El importe total dispuesto por el actor es 3.808 euros y ha devuelto 9.688,59 euros (con un impago de 726 euros), además del seguro 1.268,15 euros, los intereses 3.814,44 euros y comisiones 72 euros.

Es imposible que, con este tenor, el solicitante pudiera conocer el coste o el precio del contrato. En similares términos se pronuncia la SAP Asturias, sección 4.ª, de 16 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APO:2020:5119 )

Como afirmamos en nuestra Sentencia de 3 de noviembre de 2022 (rollo 460/2022 ):

" 19. Sentado lo anterior, la mera lectura de las cláusulas, sin ninguna actuación informativa adicional al consumidor, permite tener por probado que no pudo tener conocimiento de la carga económica derivada de la utilización de la tarjeta revolving contratada, sin que por la entidad demandada, sobre quien recae la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 LEC , se haya practicado prueba alguna de la que resulte que el titular de la misma obtuviese información precontractual clara y precisa sobre las peculiaridades y funcionamiento de la tarjeta que contrataba, como tampoco sobre sus consecuencias jurídicas y económicas, lo que es requisito necesario para la consumidora conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados."

Y a ello hay que añadir que se trata de un préstamo revolving, por reconocimiento expreso de las partes, del que valoramos en dicha Sentencia que " 22. Esta dificultad en la comprensión del sistema revolvente se aprecia de la descripción que se efectúa en la Exposición de Motivos de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente:"-

La descripción realizada nos permite afirmar que estamos ante una cláusula eminentemente compleja, de muy difícil cognoscibilidad, en la que entran en juego parámetros que no están accesibles al prestatario (cálculo de los intereses, plazo de amortización, entre otros).

Se incumple, por tanto, el art. 80.1.a) TRLGDC en la redacción vigente al tiempo de su contratación y el art. 7.b) LCGC, porque resulta "ambigua, oscura e incomprensible".

4.- Consecuencias de la estimación de este motivo del recurso de apelación

Como afirmamos en nuestra ya citada Sentencia de 3 de noviembre de 2022 (rollo 460/2022 ):

" 10. Nos encontramos ante cláusulas que forman parte de los essentialia negotii, de los que la STJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, asunto C-186/16 , indicó que para advertir que los términos "objeto principal del contrato" y "adecuación entre precio y retribución" y "los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", que figuran en el artículo 4.2 de la Directiva, pueden entenderse (ya que deben ser objeto de interpretación autónoma y uniforme):

"35. En lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas cláusulas deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan ( sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 34, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 33)".

Dado que la cláusula de intereses remuneratorios constituye la esencia del contrato y el precio de la línea de crédito, este contrato no puede subsistir sin ella. Por tanto, la nulidad de esta cláusula determina la nulidad del contrato, en virtud de los arts. 9.2 y 10 LCGC y art. 6.1 Directiva 93/13.

Ello hace innecesario entrar en el resto de las cláusulas impugnadas en la demanda.

La parte actora solicita, en el Suplico de la demanda, el " mantenimiento del contrato, en virtud de los efectos disuasorios de las normas comunitarias", pero, simultáneamente, invoca el art. 1303 y 1306 CC. Son pretensiones incompatibles.

Una vez se declara la nulidad, solicitada, de la cláusula de intereses remuneratorios, el contrato no puede subsistir porque es la esencia del contrato. Ello determina su nulidad, conforme los arts. 9.2 y 10 LCGC y el art. 6.1 Directiva 93/13, y así procede conforme el art. 1303 CC. Con ello también es innecesario resolver sobre las demás cláusulas impugnadas en la demanda y en el recurso de apelación.

En cuanto a las consecuencias económicas, conforme el art. 1303 CC, las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.

En este caso, el actor dispuso del importe de 3.808 euros en cuatro ocasiones (1.800 euros el 21 de mayo de 2009, 861 euros el 15 de septiembre de 2010, 550 euros el 23 de noviembre de 2011, 597 euros el 7 de noviembre de 2012, conforme el documento 2 de la contestación), por lo que deberá abonar el interés legal del dinero desde cada uno de los pagos.

A su vez, la entidad deberá devolver todos los importes indebidamente cobrados en concepto de intereses remuneratorios, comisiones, seguro y, en su caso, indemnizaciones, con los intereses legales desde cada uno de los cobros.

El importe se determinará en ejecución de sentencia.

En similares términos nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 3 de noviembre de 2022 (rollo 460/2022 ) y también en la SAP Asturias, sección 7.ª, de 4 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APO:2020:4830 ) y la SAP Madrid, sección 25.ª, de 15 de julio de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:10706 ).

QUINTO.- Rendición de cuentas

Como ya advertimos en el último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, la sentencia no resuelve sobre esta pretensión.

En el Suplico de la demanda, como pretensión B) se solicita que " se condene a la demandada a la rendición de cuentas, si no aportare junto con la contestación a la demanda, acreditación documental de cada uno de los apuntes del extracto aportado. Y la documentación solicitada mediante otrosí digo".

No se pueden formular pretensiones de forma condicional, de forma que se ejercita una acción de rendición de cuentas pero, parece, sólo para el caso que no se aporte al procedimiento una documentación solicitada por la parte actora. Por tanto, está ejercitando una pretensión imposible sobre la que no se puede entrar porque se configura de forma condicional.

Como resulta del art. 399.5 LEC, se pueden ejercitar varias acciones cumulativamente, de forma principal o subsidiaria, pero no se prevé el ejercicio de pretensiones condicionales. Por otro lado, la falta de aportación de la prueba documental que haya sido admitida por el juez tiene los efectos previstos legalmente en el art. 329 LEC.

En otro extremo, no nos encontramos ante un supuesto de gestor de patrimonio ajena frente al que se pueda reclamar una rendición de cuentas, siendo evidente que la parte actora ha errado el planteamiento de esta acción.

Por todo ello se desestima este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- Costas de primera instancia

Dado que la estimación parcial del recurso determina la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa condena en costas en primera instancia, de acuerdo con el art. 394 LEC, debiendo asumir cada parte sus costas y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Costas

Las costas de la alzada no deben imponerse a la parte actora recurrente, en virtud del art. 398 LEC, puesto que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación.

Ello con la devolución del depósito prestado por la recurrente en virtud de la DA 15ª LOPJ, por la desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,