Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 286/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandante DON Pascual contra la sentencia que desestimó su demanda de juicio ordinario interpuesta contra el hospital IMED de Valencia, en reclamación de 10.152,03 euros, por los 17 días de baja laboral en que estuvo incapacitado para el desarrollo de sus funciones como médico estomatólogo y de 9.228,93 euros por lucro cesante, por el incumplimiento por el demandado de su lex artis al realizarle el día 18-12-2020 a las 18.15 horas una prueba de PCR, tras la cual, el primero comenzó a sangrar por la nariz, habiéndose trasladado a urgencias del Hospital La Fe de Valencia a las 19.40 horas donde se le diagnosticó epistaxis de la arteria nasopalatina o etmoidal posterior; habiendo regresado a este último hospital esa misma noche y el día 19-12-20 al haber vuelto a sangrar y subirle la tensión diagnosticándosele epistaxis e hipertensión arterial y llevado a cabo un taponamiento nasal, el cual le fue retirado el día 21-12-20 en dicho Hospital y vuelto a poner, tras un nuevos sangrados, los días 27-12-20 recibiendo el alta el día 4-01-21.

Siendo tal desestimación porque ambos peritos mantuvieron que la epistaxis es el riesgo más común por frotis de la prueba a que se sometió el actor en el hospital y porque la continuación de sangrados en el tiempo puede guardar relación directa con la hipertensión que padece el mismo la cual rompe la relación causal con la mala praxis que se imputa al demandado, el recurso de aquel se funda en que la sentencia que así lo aprecia, de un lado, incurre en error en la valoración de las pruebas ya que, reconocido por dichos dos peritos que hubo una herida en la fosa nasal izquierda ésta, por la indebida introducción del isopo necesaria para hacer la PCR como único medio de detectar el COVID, fue la causa de dicha epitaxis y no aquella hipertensión, aunque la agravara y se incrementara, por el estrés del episodio, por los resangrados y por su medicación, y de otro lado, incurre en falta de motivación, sobre la inadmisión de la testifical de quien le practicó ésta, sobre la causa de entender que no hubo mala praxis, sobre la del indebido cálculo del lucro cesante sí acreditado, sobre la de la aplicación del baremo de tráfico de la Ley 35/2015, y sobre su incapacidad siendo que hubo baja laboral y que el propio perito de la demandada admitió la procedencia de indemnizar por esa incapacidad durante 16 día por importe de 876,48 euros.

La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO. - Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación previa revisión de las pruebas, las normas y doctrina aplicables, todo ello en relación con los motivos del recurso y a lo que ha sido impugnado expresamente en él, estando en lo demás, como nos impone el art. 465.4 de la LEC, a aquella Fundamentación.

1) Como normas y doctrina citamos:

- En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, tal artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice: <

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryode 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

- Sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art. 218 de la LEC que la regula, viene a establecer que no incurren en ella las sentencias desestimatorias de las pretensiones de la demanda, y que ésta se genera por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio"iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <, y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice : "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts. 120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la "ratio decidendi" que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial._

- En cuanto a la valoración de las pruebas, la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995.

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y,en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario ( STS de 16-10-92), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.

Sobre la anterior valoración en relación con pruebas concretas, el artículo 316. de la LEC contiene la regulación de tal valoración del interrogatorio de las partes, y dice : "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales sí en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304y 307".

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ2004/7010).

El Artículo 370.4 dice que, cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos

El art. 376 regula la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos y dice que esta prueba se valorara conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado..

Por último, respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice: " 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

Cabe citar también la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.

- El art. 217 de la LEC, en su apartado 2 regula en general la carga de la prueba e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

También el TS en su sentencia de 23-12-02, regula la aplicación del principio de facilidad probatoria en la materia al decir: "... Las Sentencias de instancia son claramente equivocadas por no hacer una aplicación correcta de la doctrina de la carga de la prueba al fundar la decisión absolutoria en una falta de prueba que despeje la duda causal haciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables sobre la parte perjudicada -el demandante- que no tenía mas posibilidades de aportación de prueba en orden a tal extremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte -médico ...- omitió aportar las pruebas que tenía a su disposición, y en su caso las que debía tener, de forma que al facilitar una información adecuada pudiera descartarse la suposición sumamente verosímil acerca del "como" y "porqué" de la grave lesión .... No se trata de exigir la prueba de la causa, sino la de desechar la hipótesis que sin estar dotada de certeza aparece como más razonable, y revestida de la verosimilitud que proporciona un juicio de probabilidad cualificada...".

En relación con igual carga de la prueba en lo que afecta a la responsabilidad médica, la jurisprudencia y entre ella las sentencias del T.S. de 25-4-94, 8 de mayo de 1998 y de 31 de julio de 1996, 18 de febrero de 1997, 22 de mayo de 1998 más las que cita y la de 9 de diciembre de 1999, con carácter general, señalan que en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional de la misma obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo porque aquélla no es una ciencia de garantía de resultados dado que el riesgo inherente que conlleva, de modo que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios, queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, siendo imprescindible que por la actora se pruebe la relación causal, material o física, y el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación, comprendiendo el cumplimiento de tal obligación de medios:a) Realizar su actuación conforme a la "lex artis ad hoc"; b) Llevar a cabo la necesaria información al paciente o sus familiares,lo que forma parte del cumplimiento de esa lex artis de modo que de no mediar la información y sólo por ello se debe entender no seguida, información que comprende el diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, de los riesgos del mismo y medidas a adoptar, conforme a lo previsto en el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad (L.O. 14/86 de 25 de Abril, prueba de ello que, por el principio de facilidad probatoria, incumbe al facultativo, quien lo deberá recabar ,mientras que de la indispensable relación de causalidad de que por esa supuesta o hipotética falta de información se produjo el daño, incumbe a la paciente ( STS de 11-4-94 y de 25-4-96); c) Continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiéndole de los riesgos que el abandono del tratamiento pueda comportar y d) En los supuestos de enfermedades recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que sean precisos.

Según las SS del TS de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2.007, la indicada carga de la prueba no es igual, cuando se produce el daño médico desproporcionado, diciendo : "el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional. En el caso de daño desproporcionado, o resultado "clamoroso", el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria (S. 10 de junio de 2.008, núm. 508). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( SS. 16 de abril de 2.007, núm. 417 ; 30 de abril de 2.007, núm. 465 ; 14 de mayo de 2.008 , núm. 431), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación (S. 23 de mayo de 2.007, núm. 546), creando o haciendo surgir una deducción de negligencia( SS. 16 y 30 de abril de 2.007 ). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad ".

Por su parte la carga de la prueba de este nexo causal incumbe a la parte actora conforme al citado art.217 de la LEC, quien también pecha con la de probar la indemnización que reclama y en ella indemnización ha de primar el criterio de la "restitutio in integrum e in natura" fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante- a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978, según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras).

A este respecto establece el artículo 1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y .según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadoradel art. 1154 cc. en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y tambien por mor del art.. 1.103 del C.c. en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

- La doctrina jurisprudencial desarrollando la información médica, según STS de 23-10-2008, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251; 18 de junio de 2.008, núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, núm. 467; 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007; 30 de abril de 2.007; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones". y, 4. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2.008, núm. 407).

Cabe añadir sobre tal consentimiento que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) ( SSTS de 2 de octubre de 19987EDJ1997/7985, 26 de enero de 1998EDJ1998/313, 10 de noviembre 1998 EDJ1998/26482 ; 2 de noviembre de 2000EDJ2000/37060; 2 de julio de 2002EDJ2002/26117) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998EDJ2004/3305 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999EDJ2005/149422), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte ( STS de 29 de mayo de 2003EDJ2003/17151). La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y 6 LGS , vigente en el momento de los hechos.

2) Revisando y valorando las pruebas desde el anterior prisma y en relación con los motivos del recurso, se adelanta, sobre la base de que la prueba testifical en él propuesta fue inadmitida en esta alzada, que éste se rechaza ya que, ni la juez de instancia ha incurrido en error al valorar las pruebas si no que ha seguido un iter lógico al efecto, ni su sentencia, siendo desestimatoria de las pretensiones de la demanda, puede incurrir en incongruencia omisiva, y ello, por lo que sobre cada uno exponemos seguidamente respecto de aquel error.

- En relación con la indebida valoración de las pruebas, si bien es cierto que como se dice en el recurso los peritos de las partes Sr. Argimiro y Sr. Aureliano y como no debate la parte demandada, son contestes en que al hacerse la PCR nasofarígea al actor, se le hizo una herida en la fosa nasal izquierda en el curso de la introducción del isopo necesaria para aquel, lo que aprecia la juez de instancia es que la materialización de la epitaxis que se le produjo por ello y la reiteración de las hemorragias que sufrió con asistencias hospitalarias y su permanencia temporal, desde el 18-12-20 al 4-1-21, se vio favorecida por las circunstancias médicas propias del paciente y no puede considerarse que implique mala praxis profesional al ser un riesgo típico de la técnica empleada como también admiten aquéllos

Así, fue la hipertensión del actor, aunque en tratamiento no controlada, como se deduce de la documental transcrita en la Sentencia y que damos por reproducida y con el Holter que se aportó en la Audiencia Previa, pruebas que adveran la aparición de picos tensionales elevados que no consta que sean imputables, dada la preexistencia de aquélla, al estrés que sin duda le produjeron las varias hemorragias que sufrió, la que determinó la indicada permanencia rompiendo la relación causal con la también indicada herida riesgo habitual de la PCR del que, además el actor por su profesión podía tener conocimiento más específico, pese a que sea lógico, que optara por someterse a ella, entre otras existentes y aptas para el diagnóstico del Covid-19.

- No obstante ser suficiente la anterior ausencia de mala praxis y lo dicho sobre, que siendo la sentencia desestimatoria de la demanda no puede ser incongruente por falta de motivación, para desestimar el recurso, a mayor abundamiento y para responder a sus alegaciones, esa desestimación procedería también dado que, no cabe considerar un acto propio de la demandada el que su perito, tras rechazar su responsabilidad, diga solo de modo subsidiario que, de mediar, se extendiera solo a 16 días de baja, ni tampoco cabe dar como acreditado por el demandante, siendo que a él le incumbe esta carga de la prueba, el lucro cesante que reclama pues, como dice dicha demandada del estudio de las Declaraciones de IRPF obrantes en autos de aquel y de la testifical de su enfermera, se induce que los ingresos de explotación en el 2020, pese a la pandemia, son superiores, todo ello acorde con la declaración de la última de la que se colige que esos escasos días de baja no le privaran de ganancias concretas.

TERCERO.- En relación con las costas causadas en esta alzada, dados los anteriores pronunciamientos, se imponen a la apelante, conforme a los arts.394 y 398 de la LEC.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,