Sentencia Civil 425/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 916/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- Por la representación procesal del actor se presentó demanda de juicio ordinario frente a la demandada Banco Caixabank, S.A. en reclamación que traía su causa de la suscripción, el 9 de julio de 2004, de 727 títulos de aportaciones financieras subordinadas Eroski, por importe de 18.175 euros, en cuya contratación entiende que la entidad demandada incumplió con los deberes de información al cliente, de entrega previa del folleto formativo, así como propios de la relación de asesoramiento que unía a las partes, al ofrecerle un producto que no se adecuaba a sus necesidades ni advertirle de sus riesgos y características, que no lo hacían recomendable para un inversor minorista y conservador como el actor.

De esta manera, se solicitaba que se dictara sentencia en la que declarase la nulidad absoluta, y subsidiariamente la anulabilidad del contrato por error invalidante del consentimiento, y se acordara la restitución al actor de la cantidad abonada para la adquisición del producto, 18.175 euros, minorados en la cuantía de los intereses percibidos, y aumentados en la cuantía de los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la actora a por la tenencia y depósito de los títulos, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las aportaciones financieras subordinadas Eroski a la mercantil demandada.

Subsidiariamente, solicitaba la resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demanda, y con los efectos inherentes a dicho artículo, que se concretan en

Subsidiariamente, solicitaba la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales y contractuales en la formalización del contrato, indemnización que se cuantificaba en cantidad abonada para la adquisición del producto, 18.175 euros, minorados en la cuantía de los intereses percibidos, y aumentados en la cuantía de los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la actora a por la tenencia y depósito de los títulos, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia.

Subsidiariamente, solicitaba que se estimase la demandada por enriquecimiento injusto en perjuicio del demandante, en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2002, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos; incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidos la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas, e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

2.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la entidad demandada para personarse y contestar, y dentro del plazo conferido contestó a la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, de litisconsorcio pasivo necesario, caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, y prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Señaló la improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios, cuestionó el perfil de la actora, e indicó que la entidad había cumplido con todos los deberes de información que le eran exigibles, exponiendo los motivos por lo que no existió error en la parte actora al suscribir los productos litigiosos. Por todo ello solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora, y contra la misma interpone recurso de apelación la parte demandante alegando como motivos la ausencia de caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad; la procedencia de la resolución contractual solicitada; la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto y de la acción subsidiaria de daños y perjuicios del art. 1101 Cc, y solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando otra estimatoria de la demanda con imposición de costas.

Conferido traslado a la entidad demandada se opuso al recurso e impugnó así mismo la indicada sentencia, alegando como motivos la incorrecta desestimación de la alegada falta de legitimación pasiva; la improcedencia del ejercicio de la acción del art. 1101 Cc con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo; y la infracción del art. 945 Cdeco cuyo plazo prescriptivo no aplica la sentencia impugnada solicitando la estimación de la impugnación y la desestimación de la demanda con imposición de costas.

De dicha impugnación se dio traslado a la parte actora que se opuso a la misma solicitando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios. Ambas partes disconformes con los pronunciamientos de la sentencia de instancia impugnan la misma, si bien la entidad demandada lo ha verificado en el trámite de oposición al recurso presentado de adverso, por lo que a continuación se procede al examen y resolución de ambos recursos y de los motivos en que se articulan.

1.- Recurso interpuesto por D. Eutimio .- En su escrito de interposición del recurso alude a cuatro motivos que se analizan a continuación en el mismo orden en que han sido planteados:

1.2.- Caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad.- Alega en síntesis el actor en su escrito de interposición del recurso, en contra de lo resuelto en la sentencia impugnada que rechaza la pretensión anulatoria por caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1301 Cc ejercitada en la demanda respecto de los productos financieros objeto de autos adquiridos por el actor -aportaciones financieras subordinadas Eroski-, que la indicada acción no habría caducado ya que si bien el juez de instancia fija en la sentencia el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de la carta remitida al actor en que se ofrecía el canje de dicho producto financiero complejo por acciones, calendada el 15 de enero de 2016, no se ha probado que el Sr. Eutimio tuviera conocimiento en ese momento del error invalidante ni se ha acreditado la fecha exacta en que recibió la referida carta, por lo que, según alega, no puede afirmarse que en la indicada fecha fuera conocedor de las características y riesgo del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error; sostiene que el demandante no conoció el estado real del producto sino hasta 2020 cuando presentó la reclamación extrajudicial aportada como documento 12 de la demanda; añade por otro lado que el contrato no se consuma sino desde el cumplimiento de todas las obligaciones o prestaciones de ambas partes, esto es, por el total transcurso del plazo por el que se concertó, y considera que el canje por acciones ofrecido no puede entenderse como un acto confirmatorio del contrato; y que con arreglo a la teoría de la actio nata del art. 1969 Cc el dies a quo no puede fijarse en la fecha del canje de las aportaciones financieras subordinadas como pretende la sentencia ya que el conocimiento del vicio no se habría producido sino hasta julio de 2017 en que se reclamó la oportuna documentación a la demandada (documento 5 de la demanda) lo que se reiteró en septiembre de 2017 (documento 6) y nunca se le entregó la misma como tampoco fue respondida la reclamación extrajudicial remitida (documento 12), y todo ello con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales.

El motivo no puede ser estimado compartiendo esta Sala las consideraciones fácticas y jurídicas de la sentencia que le llevan a concluir la caducidad de la acción anulatoria.

Con el objeto de centrar la cuestión planteada cabe comenzar reproduciendo la STS nº 44/2018 de 31 de enero, que señala: "Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , "[Ia acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]". En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: "Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 CC . " (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). "En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento." Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo en particular cabe citar entre las más recientes la STS Pleno nº 89/2018 de 19 de febrero, la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio, nº 421/2019 de 16 de julio y la STS nº 103/2020 de 12 de febrero, debiendo destacarse especialmente la STS de 17 de junio de 2017 que analiza productos análogos y fija el dies a quo en la fecha del canje, y que señala textualmente: "dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones".

En el mismo sentido se pronuncian las Ss TS 11/2016, de 17 de junio, y las sentencias 337/2020, de 22 de junio, 357/2020, de 24 de junio y la muy reciente 152/2021 de 16 de marzo.

Ello sentado, consta en autos que la entidad bancaria demandada remitió al actor una comunicación de fecha 15 de enero de 2016 ofreciendo la posibilidad de canje de las aportaciones financieras subordinadas, cuyo contenido no puede negar el apelante, entre otras cosas porque él mismo invocó dicha carta en la demanda y la adjunto como documento nº 11 a la misma, canje que conllevaba incluso una quita del 30% del valor nominal de las AFSE, con una recuperación en metálico del 15% del capital invertido y el canje de un 55% del valor nominal por nuevas obligaciones subordinadas Eroski, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala en relación con éste y con otros productos financieros (entre otras Ss. 447/2022 de 3 de noviembre, 128/2020 de 24 de abril y 370/2019 de 26 de septiembre) que la fecha del canje por acciones -o su oferta- constituye un momento clave en orden a determinar el dies a quo ya que en dicho momento el adquirente tuvo necesariamente que conocer las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error y ser consciente de su mala evolución, y ello dejando al margen que el actor estuvo informado en todo momento de dicha evolución y que periódicamente se le remitía la oportuna documentación al respecto (documentos 2, 3, 4 y 5 de la contestación), sobre todo cuando ya en 2014 era público y notorio que las pérdidas por la inversión en el producto eran muy elevadas ya que superaban el 50% de su valor nominal, y teniendo en cuenta que en fecha 26 de octubre de 2015 se publicaron en el Boletín Oficial del País Vasco las condiciones sobre el canje que finalmente fue autorizado por la CNMV en fecha 14 de enero de 2016, siendo al día siguiente cuando la entidad demandada remitió la indicada carta al demandante, por lo que cabe concluir que el actor tuvo o debió tener cabal y completo conocimiento de las consecuencias de su inversión, de la rentabilidad del producto y de las ganancias o pérdidas que le supuso necesariamente con la oferta de canje remitida a su domicilio, por lo que el plazo de caducidad de 4 años finalizó el 15 de enero de 2020 por tanto antes de la reclamación extrajudicial formulada el 19 de febrero de 2020 (documento 12 de la demanda), y de la presentación de la demanda formulada en julio de 2020 (en un supuesto muy similar al presente, SAP Tarragona sec. 3 núm. 285/2021 de 3 de junio).

1.2.- Improcedencia de la acción resolutoria del art. 1124 Cc .- La sentencia impugnada rechazó la pretensión resolutoria formulada por el actor y de nuevo esta Sala comparte las consideraciones que se vierten en la resolución cuestionada.

En efecto, como señala la STS 490/2022 de 21 de junio, la cuestión jurídica relativa a la procedencia o no de la acción resolutoria planteada fue resuelta por la sentencia de pleno del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre, que tomó como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio, cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (172/2018, de 23 de marzo, 62/2019, de 31 de enero; y 646/2019, de 28 de noviembre; entre otras), y conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, no resulta procedente una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

En suma, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de un determinado producto financiero complejo puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, susceptible de indemnización, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

El motivo por tanto debe ser igualmente desestimado.

1.3.- Enriquecimiento injusto.- Así las cosas, resta por analizar la viabilidad de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada en la demanda, siendo de destacar en lo relativo a dicha acción que como señala el Tribunal Supremo en STS nº 1026/2007 de 10 de octubre, "para la apreciación de la concurrencia de este principio, la jurisprudencia ha exigido reiteradamente que se produzca el enriquecimiento del demandado, el correlativo empobrecimiento del actor y la falta de causa justificativa del enriquecimiento, de modo que la relación contractual que proporciona unos beneficios al demandado, justifica sus aumentos patrimoniales y, en consecuencia, excluye el enriquecimiento ( sentencia de 5 diciembre 1993). La sentencia de 8 julio 2003 señala que "por ello, según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencia de 26 de junio de 2002 ) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza ( Sentencia de 31 de julio del mismo año), debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz (Sentencia de 18 de febrero del año en curso)". Es evidente que en el presenta caso existe un contrato que justifica la adquisición patrimonial del corredor, según la doctrina aplicada en el Fundamento Cuarto de esta sentencia, lo que implica el rechazo del quinto de los motivos del recurso".

Así mismo la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( STS 887/2011, de 25 de noviembre, con cita de la 529/2010, de 23 de julio) que "los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010, que cita otras anteriores).

Y en relación a la figura del enriquecimiento injusto, la STS de 29 de febrero de 2008 recuerda la reiterada doctrina del Alto Tribunal con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007, que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007, que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007).

Cabe citar igualmente la más reciente STS 353/2020 de 24 de junio que señala:

"Desarrollando esta distinción afirmamos en nuestras sentencias 261/2015, de 13 de enero y 729/2020, de 5 de marzo: "Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)".

Y añade:

"De la anterior caracterización se desprenden los requisitos de deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia. La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril, 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de23 de julio".

Pues bien, en el presente caso es evidente que falta uno de los presupuestos básicos y estructurales para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto puesto que la atribución patrimonial (que por otro lado no se ha producido respecto al banco) tiene como origen y causa un contrato cuya nulidad no ha sido declarada y por tanto es plenamente eficaz, por lo que está justificada y autorizada en virtud de pactos libremente asumidos, lo que excluye en enriquecimiento sin causa.

1.4.- Prescripción de la acción subsidiaria de daños y perjuicios del art. 1101 Cc .- La sentencia impugnada considera prescrita la acción de indemnización de daños y perjuicios en el ámbito contractual por aplicación del plazo prescriptivo del art. 1964 Cc tanto en su redacción anterior como en la posterior a la Ley 42/2015 (que redujo el pazo prescriptivo de 15 a 5 años), en relación con el art. 1939 Cc, y sostiene el apelante que debe aplicarse la tesis de la actio nata que consagra el art. 1969 Cc y que la acción no habría prescrito al tratarse de un incumplimiento continuado y el actor nunca fue asesorado obre la conveniencia o no del canje.

El recurso debe ser estimado, pues la acción ejercitada no ha prescrito, considerando esta Sala que, en efecto, debe aplicarse la doctrina de la actio nata a que se refiere el art. 1969 Cc, considerando incorrecto el dies a quo fijado por el juzgado en la misma fecha de celebración del contrato el 9 de julio de 2004, si bien no por tratarse de un incumplimiento continuado, sino porque el inicio del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha de la indicada oferta de canje realizada en fecha 15 de enero de 2016 que es cuando el actor pudo ser consciente de los riesgos del producto y de su pérdida económica y por ende de los daños y perjuicios sufridos, y ello no solo en coherencia con lo antes expuesto respecto de la caducidad de la acción de nulidad sino precisamente en aplicación de la indicada doctrina, que implica que el dies a quo debe fijarse en el día en que pudo ejercitarse la acción, que no es otro que aquél en el que el actor tuvo o puedo tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justificaba el ejercicio de la acción, esto es, el momento en que fue consciente que el producto adquirido estaba produciendo importantes pérdidas; y dado que ello sucede con la carta que contenía la oferta de canje remitida el 15 de enero de 2016, y que inicialmente debe aplicarse el plazo de 15 años que a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/2015 pasó a ser de cinco, y lo dispuesto en el art. 1939 Cc, cabe concluir que el plazo finalizaba el 7 de octubre de 2020 (en este sentido cabe citar los criterios que establece la STS 29/2020 de 20 de enero para la aplicación de la reforma introducida en el art. 1964 Cc), por lo que habiéndose formulado la demanda el 23 de julio de 2020 es claro que la acción no había prescrito. Por tanto procede revocar la sentencia en este punto, lo que conlleva entrar a resolver el fondo del asunto.

1.5.- Desestimación de la acción de daños y perjuicios del art. 1101 Cc .- Respecto de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas Eroski objeto de autos adquiridas por el actor en fecha 9 de julio de 2004, similares en su régimen y funcionamiento a las participaciones preferentes, a pesar de su denominación, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (en el caso el producto es anterior a la entrada en vigor de dicha normativa), que la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, de modo que cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero).

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Finalmente la reciente STS nº 165/2020 de 11 de marzo que cita la STS nº 303/2019 de 28 de mayo señala que existe una jurisprudencia consolidada en cuya virtud en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, aunque no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, y añade con cita de las SSTS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero, que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Ello sentado, en el presente caso consta que el demandante es Ingeniero en Telecomunicaciones y según figura en su currículum (documento nº 6 de la contestación a la demanda), tiene una dilatada experiencia en la dirección de empresas de telecomunicaciones y habilidades en "Dirección de equipos, gestión y optimización de grandes proyectos con sus presupuestos de Inversión y gastos. Representatividad a alto nivel y altas capacidades de negociación", y ha ostentado el cargo de apoderado de Vodafone España SA desde 1997 (documento 7 de la contestación). Además consta en autos que había adquirido productos de alto riesgo con anterioridad, y cierta asiduidad y no de forma aislada como se afirma en la demanda, y así consta en autos (documentos 2 a 5 y 8 y 10 de la contestación) la adquisición de acciones de numerosas compañías, incluso cotizadas en el extranjero, y que el actor ha invertido en planes y fondos de pensiones, obligaciones, productos estructurados, participaciones preferentes, deuda pública, obligaciones y aportaciones financieras estructuradas, y sobre todo en cuatro Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV), dos de ellas de un riesgo 6 sobre 7, que son instituciones de inversión colectiva de carácter financiero que adoptan la forma de sociedad anónima y que tienen por objeto "la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no" ( art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva), por tanto son sociedades que se constituyen con el único propósito de realizar inversiones financieras y que suelen considerarse un vehículo de inversión de banca privada, es decir, orientadas a grandes patrimonios, y elevadas inversiones, siendo que además su constitución requiere del desembolso elevado para conformar el capital social, lo que evidencia que la inversión en SICAV es determinante de experiencia inversora y del nivel de formación financiera del demandante. Así, el apartado IV de la exposición de motivos de la Ley señala que "las IIC financieras son aquellas que invierten en activos e instrumentos financieros, y sólo pueden adoptar la forma de fondo de inversión o de sociedad de inversión de capital variable (SICAV), pues la ley suprime la figura de las sociedades de capital fijo que estableció la ley anterior. Estas IIC podrán invertir en toda clase de activos e instrumentos financieros, incluyendo instrumentos derivados, acciones y participaciones de otras IIC y valores no cotizados, eliminando así las restricciones a la gama de activos aptos para la inversión que figuraban en el texto anterior". El artículo 9.1 de la referida Ley regula las Sociedades de inversión colectiva de capital variable, que deben adoptar la forma de sociedad anónima (artículo 29) y cuyo objeto se describe en el artículo 1.1 como, "la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos", debiendo su denominación ir seguida de la expresión "Sociedad de Inversión de Capital Variable", o bien de las siglas "SICAV". Es evidente por tanto que estas entidades se dedican a la captación de fondos para todo tipo de inversiones, incluidos productos complejos con carácter profesional.

La SAP Madrid sec. 11 num. 285/2022 de 15 julio señala al respecto: "En este sentido, recogemos en reciente sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2022 , la SAP, Madrid sección 14ª del 23 de diciembre de 2021 , que establece: "La valoración del posible incumplimiento del deber de información, y sus consecuencias, no pueden desligarse del perfil del cliente. Tratándose de un cliente de perfil minorista, por contraposición al profesional, el incumplimiento del deber legal de información genera, según doctrina jurisprudencial de ociosa cita, una presunción iuris tantum de prestación del consentimiento mediante error esencial y excusable (caso de ejercitarse la acción de nulidad relativa, ex art. 1300 Cc .), o un reproche de incumplimiento contractual hacia la entidad comercializadora ( art. 1101 Cc ). Pero existe un tercer género en la clasificación de clientes de las entidades financieras, en los términos que explica la Sentencia de esta Sala Civil, Sección 21ª, de 10 de Junio de 2019, a cuyo tenor: "(...) se ha insertado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la figura jurídica del cliente con perfil de inversor experimentado. Se trata de un cliente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerado profesional por lo que es un cliente minorista pero que, lejos de ser un ignorante financiero, tiene conocimientos suficientes de la naturaleza y de los riesgos del producto financiero en el que invierte. Y, de concurrir este cliente minorista con perfil de inversor experimentado, basta para la desestimación de la acción ejercitada por el cliente contra la entidad de crédito, tanto sea la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error como la indemnizatoria por incumplimiento obligacional, con constatar que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias aunque no lo sería para un cliente minorista que careciera del perfil de inversor experimentado . Lo cual se desarrolla a través de dos vías jurídicas distintas que conducen al mismo resultado práctico. 1º. Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado no le es de aplicación, de manera rigurosa, la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información de tal manera que, el incumplimiento de esta normativa, no conduce ni a una presunción de error ni supone un incumplimiento obligacional, bastando con que se constate que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias, para la desestimación de la acción de anulabilidad por error y la indemnizatoria por incumplimiento obligacional (...) La doctrina jurisprudencial relativa a la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado aparece recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 207/2015, de 23 de abril de 2015 que resuelve el recurso número 934/2013 ; 323/2015, de 30 de junio de 2015 que resuelve el recurso número 2780/2013 ; 474/2016 de 13 de julio de 2016 que resuelve el recurso número 189/2016 . Así como el auto de esta misma Sala de inadmisión a trámite del recurso de casación número 1904/2015 de 29 de noviembre de 2017 ".

Pero es que, además de lo expuesto, en el presente caso el propio actor se sometió a test de conveniencia (documento 9 de la contestación) que por cierto no era obligatorio en la fecha de adquisición del producto al no estar en vigor la normativa MIFID, test que fue debidamente firmado por el Sr. Eutimio, en el que reconoció tener conocimientos "muy elevados" de los distintos mercados e instrumentos financieros así como comprender la terminología y los riesgos inherentes a los productos financieros, incluyendo fondos de gestión alternativa, edge funds y estructuras complejas, además de los riesgos y conceptos que pormenorizadamente se enumeran en el test; y reconoció también en el referido test voluntaria y espontáneamente haber trabajado en puestos que conllevan "conocimientos en mercados e instrumentos financieros, conociendo los mercados financieros y estando familiarizado con sus productos", siendo su perfil inversor de 6 sobre 7 en la escala de riesgo, con un escenario "probable" de beneficios, según su criterio, de 1.413.400 € sobre un millón de euros, y de 2.950.000 euros en un escenario "optimista", esto es, el actor era perfectamente consciente, máxime teniendo en cuenta sus conocimientos financieros y a la vista del test, que se trataba de una inversión arriesgada.

En suma el actor no es un cliente inexperto o incapaz de comprender los riesgos de una inversión, evidencia un muy elevado nivel de conocimientos financieros, con un perfil de inversionista minorista pero muy experimentado, que el propio Sr Eutimio declara, reconoce y suscribe, que además ha estado permanentemente asesorado por el banco, que le informaba permanentemente con remisión de la documentación en la que se hacía constar la evolución de las AFSE como se desprende de la declaración del Sr. Rosendo y documentación aportada, concretamente, por medio de la información fiscal, los extractos de la cuenta, los informes de banca privada y, del extracto de la cartera de valores y cupones (docs. nº 2, 3 4 y 5 de la contestación), y se mantuvieron reuniones de seguimiento de su cartera de inversiones, de hecho el propio actor reconoció en juicio que Caixabank le remitía correos electrónicos con los extractos, por tanto conocía el producto que se le ofertaba (y su evolución), lo que obviamente reduce notoriamente la exigencia de información precontractual de la que ahora afirma no dispuso en el momento de la adquisición del producto, pues la prueba practicada desvirtúa la presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos que se supone en un cliente minorista, y consecuentemente, implica en el caso del actor la inexistencia de la asimetría informativa que justifica y hace exigible ese plus de información, por lo que no cabe afirmar que se fuera inducido a la adquisición del producto como consecuencia de su desinformación, y ello lleva a concluir que, en este concreto supuesto, no se ha incumplido el deber de información exigible a las entidades financieras respecto de clientes minoristas no expertos, condición que no concurre en el actor, y en consecuencia debe ser desestimada la acción indemnizatoria ejercitada al amparo del art. 1101 Cc.

Ello conlleva en definitiva la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia de instancia.

2.- Recurso interpuesto por Caixabank SA.- 2.1.- Impugna Caixabank la sentencia se instancia en base a tres motivos cuales son: la incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la pretensión anulatoria y de resolución contractual; la improcedencia de la acción indemnizatoria ex art. 1101 Cc, y la aplicabilidad del plazo prescriptivo del art. 945 Cdeco que rechaza la sentencia combatida.

Ello sentado, hay que partir de la premisa de que la sentencia de instancia desestimó todas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, por lo que en principio no concurre en dicha impugnación el presupuesto del gravamen para recurrir que resulta de los arts. 448.1 y 456.1 LEC al ser la sentencia favorable al recurrente en todos sus pronunciamientos ( SsTS de 14 de febrero de 1991, 23 de marzo de 1991, 18 de febrero de 1992, 4 de junio de 1992, 20 de junio de 1992, 19 de noviembre de 1992, 10 de febrero de 1993, 1 de diciembre de 1993, 20 de febrero de 1995, 7 de octubre de 1996, 7 de marzo de 2000, y 20 de junio de 2000, entre otras), salvo que se estime que se formula dicha impugnación para el caso de estimación del recurso formulado de adverso, recurso que como ha quedado expuesto ha sido desestimado.

2.2.- Al margen de ello, cabe señalar, para agotar todas las posibilidades argumentales que obstan a la viabilidad de los motivos, y resolver además en consecuencia en cuanto a la imposición de costas, y comenzando por la falta de legitimación pasiva, que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión pudiendo traerse a colación la STS 428/2019 de 16 de julio, que señala:

"Sobre la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril , declaró:

"3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

"4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

"Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

"El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

"5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

"6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores".

2.3.- En cuanto a la procedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios ex art. 1101 Cc, se trata de una cuestión definitivamente zanjada por el Alto Tribunal y en este sentido cabe citar entre otras muchas la STS 573/2022 de 18 de julio que señala:

"Según reiterada jurisprudencia de esta sala, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores). En este segundo caso, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión".

2.4.- Finalmente no resulta de aplicación al caso del plazo prescriptivo del art. 945 Cdeco que invoca la entidad bancaria demandada e impugnante y que rechazó la sentencia cuestionada, precepto que se refiere a "la responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio" esto es, a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, si bien en el presente caso el actor no se dirige al Banco demandado en tal condición, ni se reclama en base a las obligaciones propias de un agente de bolsa, sino que la que se ejercita se sustenta en incumplimientos por el compromiso de asesoramiento en materia de inversión existente entre las partes, no siendo admisible una interpretación extensiva del precepto al amparo de la STS 82/2009 de 23 de febrero, que cita la impugnante, precepto que señala un breve plazo prescriptivo de tres años, siendo por el contrario aplicable el previsto en el art. 1964 Cc.

En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala muy recientemente en sentencia 4/2023 de 9 de enero en la que expusimos lo siguiente:

"El motivo ha de ser rechazado y acierta la Juez de Instancia en su desestimación. Esta Sección ya ha resuelto dicho posicionamiento en varias resoluciones, entre ellas 168 /2020 no aceptando dichos argumentos de técnica jurídica. Expusimos:

"Igual suerte debe acarrear la invocación del plazo de tres años fundamentado en el artículo 945 en relación con el artículo 95 ambos del Código de Comercio y la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/2/2009.

No nos encontramos en un contrato de intermediación; Banco Santander no intervine en los mentados contratos como agente de Bolsa, corredor de comercio, sino que Banco Santander coloca al actor un producto del que es el emisor y por tanto no intermedia, sino que directamente comercializa un producto propio no de tercero, concurriendo, por ende, incluso, un claro conflicto de interés" (...)

El plazo para el ejercicio de la acción es el del artículo 1964 Código Civil de quince años desde la contratación que al caso no ha transcurrido (incluso con la modificación operada por la Ley de 15/10/2015 al reducirse a 5 años)".

En el mismo sentido SAP Valencia Sec. 6ª núm 292/2022 de 5 de julio, Sec. 8ª núm. 348/2022 de 28 de julio y 75/2021 de 17 de febrero y Sec. 11ª núm. 461/2022 de 31 de octubre y 445/2019, de 4 de octubre, entre otras muchas.

Procede en consecuencia desestimar la impugnación de la sentencia formulada por el banco demandado en el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso.

TERCERO .- Dada la desestimación de ambos recursos procede imponer a cada parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada con sus respectivos recursos ( art.398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente