Sentencia Civil 585/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 1825/2021 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de la instancia declaró, entre otras, la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2012, y de 3 de febrero de 2017.

La recurrente apela mostrando su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras, además de solicitar la suspensión del procedimiento por concurrencia de la prejudicialidad civil, a raíz de la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Comisión de apertura, y que ya ha sido resuelta por la reciente sentencia de 16 de marzo de 2023.

Sostiene la recurrente que la comisión de apertura no es abusiva con arreglo a los pronunciamientos judiciales que invoca en su escrito, es transparente (de nuevo conforme a la jurisprudencia que invoca), y está acreditado que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que la entidad ha incurrido.

Respecto a la cláusula de y reclamación de posiciones deudoras, sostiene la recurrente que forma parte del precio, que es clara y transparente y que responde a servicios efectivamente prestados. Atendiendo a la jurisprudencia invocada, solicita se proceda a la estimación del recurso de apelación y, consecuentemente a la revocación del fallo objeto de recurso, " en el sentido de absolver a mi representada de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura impugnada, y, en consecuencia, se condene a la actora al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.".

La representación de la apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Sobre la suspensión solicitada por la recurrente por encontrarse pendiente de resolver la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Comisión de Apertura

La sala no estima procedente acordar la suspensión del curso de las actuaciones.

La razón es que, si bien, y como recoge el apelante, el Tribunal Supremo, por auto de 10 de septiembre de 2021, planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por razón de las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del Tribunal europeo en la sentencia de 16 de julio de 2020, tal cuestión prejudicial fue resuelta por la reciente sentencia de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21.

Dicha circunstancia viene desarrollada con mayor detenimiento en el siguiente Fundamento Tercero, en el que se aborda de forma detallada la nulidad de la comisión de apertura, así como la evolución de la doctrina de esta sala, junto con la doctrina reciente de la Sala del Tribunal Supremo, y más concretamente, la que recoge la sentencia 816/2023 de 29 de mayo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la comisión de apertura, la evolución de la doctrina de esta sala y la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La sentencia de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira), tras el dictado de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fijó posición sobre la controvertida validez o nulidad de la comisión de apertura (modificando la hasta entonces mantenida por la Sala), en los siguientes términos:

< Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:

" El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: "Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

Por tanto, partiendo de su claridad y compresión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores.

Por auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por razón de las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del Tribunal europeo en la sentencia reseñada ut supra.

Tal cuestión prejudicial fue resuelta por la reciente sentencia de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, en la que el Tribunal de Justicia efectúa las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

Resuelta la cuestión prejudicial, destacaremos a continuación los contenidos de la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado (recurso de casación 919/2019) en lo que resulta necesario para la resolución del presente recurso de apelación:

Primero.- La sentencia del Tribunal Supremo define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuara en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión."

Segundo.- Descrita la normativa sobre la comisión de apertura, alude a la doctrina contenida en su sentencia 44/2019 de 23 de enero, expresando que en ningún extremo de ella se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia. Y puntualiza que lo entonces declarado fue que la cláusula de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia y que - junto al interés remuneratorio era objeto de regulación específica tanto en el Derecho de la Unión como en el interno.

Y, en el propio marco del fundamento jurídico sexto de su resolución, analiza la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en las Sentencias de 16 de julio de 2020 (de la que transcribe su parte dispositiva), 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss, relativa a una comisión similar, con transcripción de sus parágrafos 38, 39, 45) y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S, de la que transcribe el párrafo 75).

Del conjunto de párrafos transcritos por la Sala Primera del Tribunal Supremo destacamos ahora las siguientes ideas esenciales:

i.- El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.

ii.- El pago de una comisión de apertura puede ser contrario a la buena fe y desequilibrado " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido."

iii.- El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

iv. "... el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura"."

v.- "...el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ..."

Tercero.- En el Fundamento Jurídico Séptimo, con análisis y seguimiento de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 que da respuesta a la cuestión prejudicial (Asunto C-565/21) expone:

1.- En primer lugar, descartado que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, concluye en la modificación de su doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, la comisión de apertura puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2 .- A continuación, indica que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud"

Ello implica:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

Y facilita la relación de elementos a constatar siguiendo los criterios dimanantes de la doctrina del Tribunal de Justicia:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(...)

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Y en lo que concierne a la posible abusividad de la condición general, dice - siguiendo al Tribunal de Justicia - :

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)."

Cuarto.- Finalmente, en el fundamento octavo, la Sala Primera del Tribunal Supremo se refiere al examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada y establece los parámetros principales y adicionales a considerar por referencia al caso particular que examina (el respecto de la cláusula de los requisitos legales por referencia a la normativa aplicable, extremos resultantes de la escritura notarial que documentaba la operación, ubicación de la cláusula, comprensibilidad de sus términos, inexistencia de solapamiento de comisiones, proporcionalidad por referencia al porcentaje aplicado sobre el capital...), concluyendo finalmente, y en lo que a la situación enjuiciada se refiere, que ese concreto litigio la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

CUARTO.- Aplicación al caso objeto de la apelación.

Punto de partida de nuestra resolución es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, dictada tras el planteamiento de la cuestión prejudicial formulada por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), a cuyo contenido nos hemos referido en el fundamento jurídico que precede.

Rechazamos todas aquellas alegaciones que impliquen imposibilidad de control de la cláusula que fija la comisión de apertura, su conceptuación como estipulación principal o que forma parte del precio del contrato, tal y como inicialmente venía resolviendo esta Sala, en línea con lo resuelto por el TS en sentencia 44/2019, de 23 de enero.

Realizamos, seguidamente una valoración de transparencia, que no será extrapolable en general, ya que - conforme a los criterios expresados por la Sala Primera - se exige el análisis de las circunstancias concretas de cada caso.

Analizaremos por separado las escrituras de 10 de mayo de 2012 y de 3 de febrero de 2017.

Primero.- Respecto a la cláusula cuya validez se defiende por la entidad recurrente es la inserta en la página 22 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (documento adjunto a la demanda) de 10 de mayo de 2012, redactada en los siguientes términos:

El capital prestado asciende a la cantidad de 230.000 euros, y la comisión aplicada representa el 0,50% del total importe prestado. La cláusula se encuentra dentro de la ubicación habitual de este tipo de pactos en la escritura. Está debidamente separada de otras comisiones, que no duplican ni se solapan con ella en sus contenidos.

Además en la página 24 reconoce haber recibido el folleto de tarifas aplicables a este préstamo.

2.- En las páginas 52 y siguientes del instrumento notarial consta que el notario hace las siguientes ADVERTENCIAS - en lo que ahora nos afecta -:

i) que el proyecto de la escritura ha estado a disposición del prestatario durante los tres días hábiles que antecedieron al otorgamiento, el cual renunció, ratificándolo en el acto de la firma, a su derecho de examinar el proyecto durante dicho plazo,

ii) La inexistencia de discrepancias entre la oferta vinculante de la entidad prestamista y las cláusulas financieras contenidas en la escritura.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala considera que en el presente caso - siguiendo las directrices de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo reseñada en el segundo de nuestros fundamentos - la cláusula controvertida supera los controles de incorporación y de transparencia (consta la existencia de información previa precontractual amén de las advertencias efectuadas al tiempo del otorgamiento de la escritura), así como de abusividad, al no apreciar desproporción o desequilibrio entre las partes contratantes (el porcentaje aplicado se encuentra dentro de los límites indiciariamente descritos por el Tribunal Supremo).

Segundo.- Respecto a la cláusula cuya validez también se defiende por la entidad recurrente es la inserta en la página 28 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (documento adjunto a la demanda) de 3 de febrero de 2017, redactada en los siguientes términos:

El capital prestado asciende a la cantidad de 80.000 euros, y la comisión aplicada representa el 1% del total importe prestado. La cláusula se encuentra dentro de la ubicación habitual de este tipo de pactos en la escritura. Está debidamente separada de otras comisiones, que no duplican ni se solapan con ella en sus contenidos.

2.- En las páginas 51 y siguientes del instrumento notarial el notario hace constar en lo que ahora nos afecta -:

i) que el proyecto de la escritura ha estado a disposición del prestatario durante los tres días hábiles que antecedieron al otorgamiento, si bien el prestatario ha renunciado a su derecho de examinar el proyecto durante dicho plazo,

ii) que la parte prestataria manifiesta que le han sido entregados con la suficiente antelación la oferta vinculante, comprobando el notario que la inexistencia de discrepancias entre la oferta vinculante de la entidad prestamista que le exhiben y que deja incorporada a la presente, y las cláusulas financieras contenidas en la escritura.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala considera también en este caso y siguiendo las directrices de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo reseñada en el segundo de nuestros fundamentos - la cláusula controvertida supera los controles de incorporación y de transparencia (consta la existencia de información previa precontractual amén de las advertencias efectuadas al tiempo del otorgamiento de la escritura), así como de abusividad, al no apreciar desproporción o desequilibrio entre las partes contratantes (el porcentaje aplicado se encuentra dentro de los límites indiciariamente descritos por el Tribunal Supremo).

Ello conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada, que dejamos sin efecto en su pronunciamiento declarativo de nulidad y restitutorio de la cantidad correspondiente a la comisión de apertura controvertida.

QUINTO.- Sobre la nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

No podemos acoger el recurso pues entendemos, como en la resolución apelada, que las cláusulas de comisión por posición deudora de 39,00 euros por cuota impagada, insertas en la página 23 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2012, y en la página 29 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de febrero de 2017, son nulas por abusivas, conforme a los criterios que ha venido manteniendo esta Sección de la Audiencia de Valencia, y actualmente la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No cabe duda de la nulidad del pacto pese a los esfuerzos argumentativos de la recurrente, en un contexto en el que no consta que tal comisión vaya anudada a la prestación de concreto servicio al cliente por parte de la entidad bancaria.

Citaremos al efecto la Sentencia de 25 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3315) en la que, tras hacer referencia a la normativa bancaria sobre comisiones la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que para que las entidades puedan cobrarlas a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. No se pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. En el contraste que hace la Sala Primera con la cláusula controvertida, señala que la misma no cumple los requisitos legales, permite la reiteración automática, no discrimina período de mora ni identifica las gestiones que, en su caso, generarían un gasto efectivo.

Y con cita de la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de la de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", asume la doctrina del Tribunal de Justicia que declara que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Desde la perspectiva de los artículos 1255 del C. civil, 1101 del mismo cuerpo legal, y, asimismo de los artículos 1152 y 1153, concluye, respecto de la cláusula examinada que: " La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre . / Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción."

Los criterios apuntados son de plena aplicación al caso que nos ocupa, en el que la cláusula indicada establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras respecto de la que no consta que corresponda a un servicio efectivamente prestado, permite la reiteración automática, no discrimina período de mora ni identifica las gestiones que, en su caso, generarían un gasto efectivo, y establece mecanismos de cobro automático por parte de la entidad bancaria, lo que conduce a la confirmación del pronunciamiento dictado en la instancia.

Todo ello implica la desestimación del recurso de apelación formulado por BANCO DE SANTANDER SA., en lo que a este motivo de recurso se refiere.

SEXTO.- Costas de la primera instancia y de la apelación

Procede mantener el pronunciamiento impositivo en costas declarado en la instancia pese a la estimación del recurso de apelación, conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo, acordes con la emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de las relaciones con consumidores.

Respecto a las costas de la apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso, procede que cada parte abone sus propias costas y las comunes, si las hubiere, por mitad, con devolución del depósito para recurrir, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,