Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 311/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- En su demanda, la parte actora pidió que:

"1)Se declare la nulidad radical del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes SOS CUÉTARA, arrastrando el canje del producto por acciones de Deóleo en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos originales, por infracción de normas imperativas conforme al art. 6.3 del Código Civil en relación con la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en consecuencia se condene a Banco Santander a la restitución del capital invertido, que suma un total de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), más el interés legal del dinero del importe abonado por la suscripción del producto, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cantidad que deberá ser minorada en las rentas recibidas por los demandantes, incrementadas en el interés legal desde su recepción, con devolución a la demandada de las acciones de Deóleo fruto del canje.

2) De forma subsidiaria se declare la responsabilidad contractual por haber incurrido la demandada Banco Santander en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada, y se le condene a la indemnización por daños y perjuicios, importe que será concretado en fase de ejecución de sentencia y cuyo cálculo resulta de deducir al importe depositado en la suscripción de Participaciones Preferentes SOS CUÉTARA, que asciende a un total de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), los rendimientos y dividendos percibidos y el importe de lo que se obtenga con la venta de las acciones de Deóleo obtenidas en el canje, importe que deberá ser incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) Todo ello con expresa condena en costas a Banco Santander.".

Y basaba su prensión en que en fecha 30 de Noviembre de 2.006 suscribieron una orden para la compra de participaciones Preferentes tras contactar la entidad demandada con los demandantes de que se trataba de un producto de renta fija sin riesgo, del alta rentabilidad y disponibilidad inmediata, no figurando en la orden de compra ninguna característica del producto adquirido. Y en diciembre del año 2010 las participaciones preferentes fueron cajeadas por acciones de la entidad Deóleo, mercantil de la que nada sabían ni obtuvieron ningún tipo de información y que a la fecha de la demanda las acciones fruto del canje de las participaciones preferentes han perdido prácticamente todo su valor, hasta el punto de que de los 50.000 euros depositados, el valor actual no llega a 3.000 euros.

SEGUNDO.- La demandada al contestar a la demanda alegó la prescripción de la acción dado que la inversión data del año 2.006 y la demanda se ha formulado en marzo de 2.020.

Sobre la prescripción de la acción de nulidad alegada por la demandada dice la sentencia apelada:

"la entidad demandada alega la prescripción, pero lógicamente se está refiriendo a la acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, y no a la acción de nulidad radical con base al artículo

6.3 del Código Civil, es imprescriptible, por lo que dicha cuestión se debe tratar si se entra a resolver sobre dicha cuestión.".

Alega la apelante en su recurso la improcedencia de la acción de nulidad radical, y se remite a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Auto de 20 de Octubre de 2.021 ( ROJ: ATS 13603/2021) que dice:

"la Audiencia Provincial se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia, contemplada, entre otras, en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre y 731/2016, de 20 de diciembre, y conforme a las cuales la infracción de los deberes de información no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, pudiendo dar lugar a una acción de anulabilidad por error en el consentimiento sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. Y en cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, además de que no se justifica la existencia de dicha contradicción por cuanto se citan varias sentencias como opuesta a la recurrida, no contraponiendo a las mismas otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior, lo cierto es que en la medida que sobre la cuestión aquí discutida ya se ha pronunciado esta Sala, indicando que la infracción de los deberes de información no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, pudiendo dar lugar a una acción de anulabilidad por error en el consentimiento sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta."

Como hemos visto, la parte actora lo que entabla en acción de nulidad radical o nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de las preferentes, y según la doctrina del Tribunal Supremo, la infracción de los deberes de información no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, por tanto, lo procedente es la acción de anulabilidad que esta si, está sujeta al plazo de caducidad de 4 años.

Sobre el cómputo de ese plazo, dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de julio de 2019 (ROJ: STS 2512/2019):

"el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje

-tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito."

Por tanto, la acción de anulabilidad que es la que en su caso cabría analizar, estaba caducada al momento de interponer la demanda ya en el momento del Canje de las Preferentes por las Acciones que se produjo en el año 2.010 que permitió a los demandantes conocer el error que alegan que había padecido al suscribir las Preferentes, pues fueron conocedores de la situación financiera de Sos Cuetara y debieron ser conscientes de que el producto contratado no era el que creían haber suscrito.

Por ello, se estima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Pero la parte actora también entabló con carácter subsidiario acción de responsabilidad contractual y consiguiente indemnización de daños y perjuicios, acción que procedemos a analizar.

La apelante en su recurso reiterando lo dicho al contestar a la demanda cuando dijo:

"A lo largo de toda la demanda no se imputa fácticamente un incumplimiento específico del deber de asesorar que le incumbiera mi representada en relación con el devenir de la inversión una vez ya producida, que además pudiera haber perjudicado a suscriptores en una concreta pérdida, sin que se constate en el presente supuesto el necesario nexo causal para apreciar una indemnización por daños y perjuicios".

Y añade en su recurso:

"Una exigencia de prueba que resulta singularmente necesaria cuando, como en este caso, nos encontramos ante un contrato plenamente válido y vinculante, en el que concurren todos y cada uno de sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa).".

El Tribunal Supremo, dice que:

"En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado" ( STS 583/16, de 30 de septiembre, RJ 2016, 4760).

Pero lo determinante en estos supuestos es verificar una necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento contractual denunciado y el perjuicio sufrido, tal y como subraya la STS 57/2021, de 8 de febrero (RJ 2021, 606), al significar que:

"es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

La defectuosa e insuficiente información, podrían resultar en su caso generadora de un perjuicio contractual identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa (en acciones de Deoleo). En ello sí que cabría advertir una relación causal directa entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por la cliente. Así lo explica la STS 374/2018, de 20 de junio (RJ 2018, 2918), cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que "la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

La sentencia apelada valorando la prueba practicada dice:

"del interrogatorio de la parte actora Sr. Dionisio, policía local de profesión, manifiesta que le llamaron del banco y el director le ofreció el producto, y le dijeron que iba a tener beneficios, no le informaron para nada de las posibles pérdidas, porque siempre iba a tener ganancias, no le dijeron absolutamente nada del mercado secundario, y que las podía vender, le dijeron que era un depósito, y ninguna información le dieron, ni dieron folleto alguno, él recibía unos extractos pero cada día iban a menos, tampoco le dieron información sobre pérdidas en 2008, y en diciembre de 2010 le ofrecieron el canje por acciones, no le hicieron ningún test, y no le dieron alternativa alguna. La actora Sra. Nieves, ama de casa, manifiesta que no fueron asesorados por nadie, ni le informaron sobre los riesgos, ni tampoco le dijeron que podía tener pérdidas, ni tampoco le informaron sobre el mercado secundario, ni que se podían vender, y el producto fue ofrecido por el banco.

La entidad demandada no ha demostrado que información proporcionaron a los demandantes antes de la propia contratación, porque no existe información alguna ni en la orden de compra, ni en el canje sobre la naturaleza y riesgos del producto. Tampoco se preocuparon si los clientes tenían conocimientos y experiencia necesarios para comprender el producto, y ello entronca necesariamente con la demostración de la información que se le proporcionó, sobre todo si se le explicó con claridad y de forma comprensible los riesgos de las participaciones preferentes porque no basta con la firma en la orden de compra, ni tampoco la celebración de un contrato tipo de custodia y administración de valores, firmado por los actores, porque dicho contrato en ningún caso se refiere al producto en cuestión que adquieren, ni contiene información sobre la naturaleza y riesgos del mismo producto, y sobre todo cuando estamos ante dos personas que son minoristas, no profesionales, y de perfil conservador, que guiados por la confianza depositada en el banco suscribieron un producto complejo, del cual no fueron informados en ningún momento, correspondiendo la prueba de la información prestada al banco, sin perjuicio de que por las características personales y económicas de estas personas el producto no era idóneo para ellos.

En conclusión, se determina que no se informó a los actores de la naturaleza de las participaciones, ni de sus riesgos, ni del carácter complejo del producto, de manera que no pudo saber de antemano lo que se le ofreció. Tampoco queda acreditado que tuviera conocimientos especializados en cuestiones financieras o de productos complejos.

Tampoco el hecho de recibir rendimientos supone aceptación sobre el producto contratado, ni haberse producido el canje por acciones en diciembre de 2010.".

Y concluye que:

"la entidad demandada no ha sido diligente en el cumplimiento de la información que tenía que suministrar, sobre todo la complejidad del producto "colocado" junto con los riesgos que suponía la operación, sin olvidar que no era un depósito que se podía obtener su devolución cuando uno quisiera, puesto que es perpetuo. Además, hubo un quebranto de la confianza cliente-banco, y sobre todo la más absoluta dejadez en la diligencia profesional del banco, que solo mira por obtener beneficio para sí, y no gestiona el dinero, como si fuera suyo, para obtener beneficios para el cliente, que es el gran olvidado en esta materia contractual.".

CUARTO.- La apelante sostiene la inexistencia de contrato de asesoramiento entre Banco Santander y la parte demandante.

Al respecto ha dicho el ATS, de 28 de septiembre de 2022 ( ROJ: ATS 13124/2022):

"3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

"4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

"Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

"El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

"5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

"6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores".

En el presente caso, estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo -no ante la compra de acciones en el mercado secundario-, en el que la demandada, según la base fáctica de la sentencia recurrida, prestó un servicio de asesoramiento, de manera que el criterio de la sentencia recurrida, al reconocerle legitimación pasiva, es conforme a la doctrina de la sala.

iii) En lo que respecta al motivo tercero, tampoco se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la doctrina de esta sala.

Entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos: "4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

"5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposici ón de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

"No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala (entre otras, en sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 310/2016, de 11 de mayo) ha declarado: "Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél debe permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

En nuestro supuesto, la Audiencia concluye que "se trata de clientes minoristas, y no se ha acreditado que tuvieran conocimientos ni experiencia inversora. No hubo la necesaria información previa, como ha quedado patente con la documental. No hubo información precontractual, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían. Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada. El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato".

Esta doctrina también es trasladable a la acción de incumplimiento contractual y por ello corresponde al Banco de Santander acreditar que cumplió con la obligación de ofrecerle una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación.

Es indiscutida la calificación como minorista de los demandantes sin preparación específica en materia económica o financiera o experiencia inversora en quien concurría, además, la condición de consumidora.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, asunto 80/86), recuerda, la STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993.

Es indiferente, pues, que en el año 2006 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 ( SSTS 428/2019, de 16 de julio, 667/2020, de 11 de diciembre).

Por tanto el Banco de Santander debió haber recabado los datos necesarios sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los demandantes, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y estaba además obligada la demandada a informar con claridad a su clienta de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba (como resaltan las SSTS 573/2022, de 18 de julio, y 600/2022, de 14 de septiembre), y si la información ofrecida no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas.

El artículo 1.101 del Código Civil, el cual, al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad, incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible". Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: " El artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de

1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)".

La entidad bancaria no dio suficiente información a la actora, ni menos le explicó el alcance de las participaciones preferentes en el supuesto de que se produjera un colapso del mercado secundario, por lo que ese déficit de información es achacable a la entidad financiera. En base a este hecho se causó un daño evaluable económicamente y existe relación de causalidad entre dicho déficit de información y el daño causado.

La pérdida económica sufrida por los demandantes es la consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada por falta de información, que opera como causa que justifica la imputación de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar el daño causado ( STS nº 754 de 30 de diciembre de 2014, rec. 1674/2012 ).

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso en el sentido de desestimar la acción de nulidad ejercitada en la demanda y estimar la acción subsidiariamente formulada de indemnización de daños por incumplimiento contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia y cuyo cálculo resultará de deducir al importe depositado en la suscripción de Participaciones Preferentes SOS CUÉTARA, que asciende a un total de 50.000 euros, los rendimientos y dividendos percibidos y el importe de lo que se obtenga con la venta de las acciones de Deóleo obtenidas en el canje, importe que deberá ser incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en este recurso.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.