PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada a D. Plácido contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por la entidad INVESTCAPITAL, LTD., en reclamación de la cantidad de 10.907,79 euros, más intereses legales y costas, en virtud de un documento de reconocimiento de deuda de 18-6-2019 efectuado por el demandado, en relación con el contrato de préstamo personal n.º NUM000 celebrado en fecha 05.07.2017 con la entidad Banco Mare Nostrum (posteriormente se produjo la fusión por absorción entre la sociedad Banco Mare Nostrum, S.A. y la sociedad Bankia, S.A) y que a consecuencia del incumplimiento reiterado por el mismo de sus obligaciones de pago la entidad Bankia se dio por finalizado presentando un saldo deudor a fecha 14.12.2018, de 10.577,85 euros, crédito que resultó cedido a la actora Invest Capital por la última.
Se funda el recurso en que dicha sentencia: 1) Incurre en una indebida valoración de las pruebas y en infracción del art.217 de la LEC pues valorando el material probatorio aportado por la demandante existente en el procedimiento, sus alegaciones en relación con la existencia de cuotas impagadas, la declaración de vencimiento anticipado y el saldo deudor, no aparecen acreditadas; 2) Incurre en error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial nacional y del TJUE, referido al art 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998, de 13 de abril, de un lado, al no considerar que existen cláusulas abusivas en el contrato de préstamo aportado como doc 2 a la demanda y de, otro lado, al no entender que el doc 4 de los acompañados a la misma y que se denomina "Convenio de amortización de Deudas con interés" se sometió a la firma del demandado después de que se le hicieran aseveraciones engañosas que le generaron enorme confusión, viciando su voluntad al hacerle incurrir en error y ,subsidiariamente, para el supuesto de que este último contrato se considerara válidamente celebrado, al no apreciar que las cantidades que se reflejan en él como reconocimientos de los saldos a fecha 14/12/2018 y 23/03.2019 son consecuencia de la aplicación de condiciones abusivas dada su falta de claridad en cuanto a los conceptos y formulas aritméticas aplicadas para su obtención y que ,estableciendo obligaciones para ambas partes y siendo una novación del préstamo cabe darlo por resuelto de forma unilateral por Invest capital, siendo que ello debe ser solicitado ante los Tribunales en procedimiento ordinario; 3) Vulnera el artículo 1108 del Codigo Civil por cuanto que el interés moratorio de una deuda sólo se producirá desde el momento en el que el acreedor le exija al deudor el cumplimiento de la obligación judicial o extrajudicialmente y se imponen desde la interposición de la demanda.
La demandante se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia .
SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las pruebas y de su valoración y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos de recurso, según la sistemática debida.
1) Como normas y doctrina aplicables citamos:
- Sobre el ámbito de este recurso, el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice << La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>
Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :<>.
Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
El art. 408 .2 de la LEC dice que, si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el letrado de la Administración de Justicia mediante decreto.
-Sobre la carga de la prueba, en general el art. 217.2 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros, sin perjuicio de que esta regla, según su apartado 7 1 no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio.
Así, es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97 y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.
-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
La prueba documental se regula en el art.326 de la LEC que dice : "1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".".
-Sobre el incumplimiento de los contratos el Art.1.101 del CC, dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas.
-Por lo que se refiere al reconocimiento de deuda, en nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto, pero puede ocurrir que la causa no está indicada o lo esté solamente de forma genérica; o bien que se halle plenamente expresada, en cuyo caso resulta perfectamente conocida la fuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde. En la primera hipótesis, a la que se le suele denominar reconocimiento de deuda abstracto o formal, es de aplicación el art. 1277 CC con arreglo al que se presume que la causa existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, y la doctrina jurisprudencial consistente en que, en virtud de una abstracción procesal, se dispensa de probar al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer el ""onus probandi"" sobre el obligado. En la técnica procesal se razona que se produce una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal (de naturaleza "iuris tantum"), aunque un sector doctrinal prefiere hablar de regla especial de prueba por no concurrir en la construcción legal todos los elementos estructurales que configuran la presunción. En el segundo caso, cuando la causa se halla plenamente expresada ,lo que es independiente de si es o no verdadera -real, y en el que se alude al reconocimiento de deuda como causal , no es de aplicación el art. 1277 CC porque la presunción o regla que éste contiene resulta innecesaria pero ,no por ello el acreedor goza de una acción de reclamación del crédito inmune frente a cualquier controversia que pueda suscitarse por el deudor respecto a la existencia y licitud de la causa,sino que, por el contrario, frente al ejercicio de la acción de cobro por el acreedor, puede el deudor, por vía de excepción y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.276 del Código Civil oponer la nulidad radical y absoluta del negocio, por encontrarnos ante una simulación absoluta, en la que la falsa declaración de la causa es el fiel exponente de la carencia de la misma (colorem habet, substantiam vero nulam). Si bien partiendo, en principio, de que la causa expresada en el negocio de reconocimiento es la real, existente y válida, siendo al deudor, que opone la simulación absoluta, al que incumbe la carga de la prueba de la falsedad de la causa.
En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 8-3-2010, nº 138/2010, rec. 612/2006 ,Pte.: Seijas Quintana, José Antonio dice en sus Fundamentos "RECURSO DE CASACIÓN. SÉPTIMO.- En el motivo primero se alega la infracción de los artículos referidos a la validez de los contratos ( artículo 1261 CC EDL 1889/1), al consentimiento de los contratantes ( artículo 1262 CC EDL 1889/1) y a la causa de los contratos ( artículos 1275 y 1276 CC EDL 1889/1 ), preceptos sin duda heterogéneos con los que viene a sostener que no puede derivarse efecto alguno del contrato de reconocimiento de deuda porque carece de causa. Es cierto que la parte recurrente citó en su escrito de contestación los artículos que se citan, pero también lo es que nada que justifique tales asertos se dijo hasta este recurso, impidiendo que el Juzgado y la Audiencia se manifestaran al respecto, salvo esta última con relación a los pagos debidos para descartar la inexistencia de causa, al haberse acreditado que la actora concedía en cierto modo crédito a la reconviniente mediante descuento de papel. En cualquier caso, el reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil EDL 1889/1 ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario...".
Ya sobre el caso y resolviendo un supuesto muy similar al presente en que tras un préstamo se suscribe un reconocimiento de deuda y se alega la abusividad de sus pactos ,citamos EDJ 2021/727972 la sentencia de la AP de Madrid,Sección 8ª, de 02-07-2021, nº 280/2021, rec. 203/2021, PTE.: Mérida Abril, Carmen que dice" FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso. Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes:1.- INVESTCAPITAL, LTD formuló demanda de juicio monitorio por la que reclamaba a los demandados en su condición de deudores de un contrato de préstamo concertado el 19 de mayo de 2013, la cantidad inicial de 4.795,98 € reconocida en documento privado de 14 de mayo de 2019.2.- Los codemandados, a través de ASUFIN, se opusieron a la reclamación formulada alegando la nulidad por abusivas de la cláusula de intereses de demora contenida en el contrato de préstamo, y la de imposición de comisión por reclamación de posiciones deudoras; y que no se le comunicó la cesión del crédito litigioso, haciendo expresa referencia a la intención de ejercitar su derecho de retracto.3.- La parte actora impugnó la oposición invocando que el contrato privado aportado como documento nº 4 de la demanda acredita debidamente el expreso reconocimiento de la deuda , y que también acredita no solo el conocimiento de los deudores de la cesión del crédito, sino su expresa conformidad con dicha cesión. Y por lo que se refiere a las cláusulas contractuales que los demandados reputan abusivas, ninguna de ellas ha servido para la liquidación de la cantidad pendiente de pago.No obstante, manifestó renunciar a la reclamación de 84,80 euros formulada en concepto de intereses moratorios, calculados conforme al artículo 1.108 del CC (EDL 1889/1), devengados desde la fecha de la cesión hasta la fecha de expedición del certificado, al tipo del 3% como interés legal.4.- El juez de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes:a) Conforme al contrato privado de reconocimiento de deuda debe inferirse que entre las partes ahora litigantes surgió una nueva obligación, dimanante de la relación contractual original, pero con sustantividad propia, en cierto modo desvinculado de la relación causal que está en su origen y motivación. Por tanto, no pueden alegar los codemandados la supuesta falta de notificación de la cesión del crédito, en tanto que en el propio documento de reconocimiento de deuda se menciona expresamente dicha cesión, al igual que se hace constar que " El deudor reconoce el crédito, tanto en su cálculo e importe, como en las condiciones contractuales que le dieron origen...". Dicho contrato está firmado por una de las codeudoras, sin que en el escrito de oposición a la demanda de monitorio se hubiera impugnado expresamente tal documento. En cuanto a la supuesta voluntad de ejercitar su derecho de retracto, tal pretensión debe articularse por medio de la correspondiente demanda reconvencional, o al menos, mediante el correspondiente ofrecimiento formal y fehaciente de pago al cesionario del crédito que se pretendía extinguir, mediante el ejercicio de tal derecho dentro del plazo que establece el Código Civil. Y ni una ni otra opción han sido debidamente ejercitadas por la parte demandada, que en su escrito de oposición se limita a afirmar que "es un derecho de Penélope y Bernabe el poder liquidar la deuda por la suma que ha pagado la mercantil demandante."b) Respecto a la existencia de cláusulas abusivas, las alegaciones de los codemandados se refieren al contenido del contrato de préstamo suscrito en su día con la entidad cedente del crédito. Pero, como ya se ha analizado, el origen de la presente reclamación se encuentra en un negocio jurídico nuevo e independiente del que dio origen al mismo, que tiene pleno carácter constitutivo, en tanto que en el mismo se expresa su causa justificativa. Se trata, por tanto, de un negocio jurídico con sustantividad propia, el cual viene a convalidar la causa que dio origen a la relación jurídica, y que justifica su válida constitución. En consecuencia, habiendo quedado debidamente fijada la deuda original que las partes firmantes del acuerdo de reconocimiento de deuda decidieron pactar como tal, ya no resultaría procedente analizar el clausulado del contrato original. En el documento de reconocimiento de deuda , en sus estipulaciones primera y segunda, se establece como cantidad líquida, vencida y exigible, que una de las codemandadas se compromete a satisfacer, la de 4.711,18 euros. Debe ser, por tanto, por dicha suma por la que deben ser condenados los codemandados a su pago.5.-Contra la sentencia la parte demandada formula recurso de apelación en cuyo desarrollo alega que Invest Capital LTD, aprovechando la debilidad de una de las partes contratantes, acudió a su domicilio para que firmase un documento por el que reconocía una deuda que no puede reputarse como cierta, que el contrato que da origen a estos autos contiene cláusulas abusivas que han de ser consideradas nulas de pleno derecho para poder recalcular el montante real de la deuda, que tampoco se le informó debidamente de la cesión del crédito y que no hay prueba fehaciente de la deuda reclamada por adverso.6.- La demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante. SEGUNDO. - Sobre la certeza de la deuda y la abusividad de ciertas cláusulas del contrato de préstamo. Sobre la notificación de la cesión del crédito. Los motivos del recurso han de ser desestimados, por las siguientes razones:1.- Ámbito del juicio verbal dimanante del monitorio. La primera cuestión que debe solventarse atiende a la de extemporaneidad o no de la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por los hoy apelantes por vez primera en el acto del juicio, cuando nada al respecto indicaron en su escrito de oposición a la solicitud inicial del juicio monitorio del que traen causa las presentes actuaciones. En este plano procesal es reiterada, aun no sin criterios dispares, la doctrina de distintas Audiencias, que esta Sala comparte, que da efecto preclusivo de alegaciones a la oposición al procedimiento monitorio partiendo de que el artículo 815.1 de la LEC (EDL 2000/77463) exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, aunque ello no implique que tales razones hayan de ir en dicho momento debidamente estructuradas en forma legal o suficientemente motivadas, pudiendo, esto sí, desarrollarse en otro momento procesal posterior cual el acto de la vista; y de que el juicio verbal subsiguiente deriva de una controversia ya suscitada en el antecedente procesal de que venimos hablando, no siendo autónomo e independiente del proceso monitorio precedente. Así , la SAP de Mérida, sección 3 del 20 de mayo de 2021, con cita de la de 1 de marzo de 2016, dictada en el rollo n º 24/2016 señala que "Tan solo se podrán desarrollar en el juicio verbal las razones que se hubiesen expuesto en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas de antemano o ya entonces por el deudor, no las hubiese desvelado tan pronto tuvo ocasión de hacerlo ( SAP de Valencia 22-2-2005, rollo apelación 823/2004 y de Vizcaya de 4-1-2005, rollo apelación 178/2004 ). (En el mismo sentido, SAP Pontevedra 23-2006 ; SAP Gerona 6-2006 ; SAP Bilbao 2- 2006 ; SAP Valencia 23-X-2006 ; SAP Santa Cruz de Tenerife 2-X-2006 y más recientemente la SAP Asturias 10-XII-2015 , que expone que "en la reunión de los Presidentes de las Secciones con competencia civil de esta Audiencia celebrada el 30 de octubre de 2007, el cual se ha adoptado, en realidad, para definir la postura del demandado al respecto, en virtud del principio de preclusión del art. 400 de la LECivil , y con arreglo al cual se ha concluido que no le es posible introducir en el acto de la vista del juicio verbal posterior motivos nuevos de oposición no articulados previamente, razonando en su fundamento que sólo así se garantizaban los derechos de defensa y contradicción de la contraparte, ya que si a esa vista ha de acudir con los medios de defensa y prueba de que intente valerse, estos se articularan en función de la oposición, de modo que, de admitirse nuevos motivos en ese momento se la dejaría indefensa al no venir preparada para rebatirlos"; SAP Pontevedra, 10-XII-2015 , que dice que: "Cumpliendo acuerdo de Sala de Magistrados del Orden Civil de esta Audiencia de Pontevedra celebrada el 12.12.2005, quedará fuera de enjuiciamiento el debatido (...), al sustanciarse juicio verbal derivado de monitorio y no concretarse la alegación en la oposición, operando efecto preclusivo que impide la admisión en el juicio declarativo motivos de oposición distintos (acuerdo 1. c)"; SAP Vizcaya 28-9-2015 , SAP Tenerife 22-6-2015 o SAP Valencia 31-3-2015 )... No se puede admitir, por tanto, la desconexión entre la oposición al monitorio y la posterior contestación a la demanda en juicio verbal, pues ello supondría un fraude de Ley y una efectiva anulación de lo dispuesto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ".Pues bien, en el escrito de oposición al monitorio los demandados se limitaron a oponer la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que da origen a estos autos, en concreto a la cláusula 6, "Comisiones" y a la cláusula 8° " Tipo de demora ". Y que en virtud del artículo 1.521 del Código Civil (EDL 1889/1), no se le informó debidamente de la cesión del crédito siendo un derecho de Dª Penélope y D. Bernabe el liquidar la deuda mediante el pago de la cantidad que la demandante ha abonado por el derecho de cobro de dicha deuda, sin mención alguna a la falta de legitimación pasiva de este último lo que impide formular esta excepción en el juicio verbal, que tampoco se estima apreciable de oficio dada la sociedad ganancial que vincula a ambos demandados.2.- Sobre la notificación de la cesión de crédito. Centrada lo oposición en los términos expuestos en el escrito de oposición a la petición inicial de monitorio, la articulada por falta de notificación de la cesión no puede prosperar, confirmando con ello la sentencia apelada pues, efectivamente, el contenido del denominado " convenio de amortización " que se incorporó a la petición inicial de monitorio y evidencia la puesta en conocimiento de los deudores de la cesión dice así que "El Acreedor declara que ha comprado de Bankia, S.A., una cartera de créditos en la cual se encuentra el crédito que ostentaba frente al Deudor, con número de contrato NUM001 y un saldo a fecha 14.12.2018 sin perjuicio de intereses y gastos, de 4 624.65EUR el 'Crédito", mediante contrato otorgado ante el notario de Madrid Rafael González Gozalo con el número 460 (SECCION A) de su protocolo". A lo anterior se suma que como ya ha resuelto esta Sala (AAP 17/06/2015, rec . 264/2015, 03/02/2016, rec.850/2015, 09/03/2016, rec. 950/2016 y 26 de mayo de 2016, rec. 290/2016) siguiendo la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en sentencia 679/2009, de 3 de noviembre , "la cesión de créditos, como negocio inter vivos, consensual y típicamente traslativo, se perfecciona por el acuerdo de voluntades de cedente - antiguo acreedor- y cesionario -nuevo acreedor-, sin necesidad de que preste su consentimiento el deudor cedido o, incluso, de que tenga conocimiento del cambio subjetivo operado en el lado activo de la relación de obligación. Además, la cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título de la compraventa -el cuarto del libro cuarto-. Tampoco es necesario para su eficacia el consentimiento ni el conocimiento del deudor -a lo que nos referimos antes para examinar el aspecto genético de la cesión-, salvo a los fines previstos en el artículo 1.527 del Código Civil (EDL 1889/1 ), que le libera si paga al cedente antes de conocerla".3.- Sobre la abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo. Para abordar las precedentes alegaciones hemos de partir del contenido del denominado " convenio de amortización ", también " convenio de reestructuración de la deuda" , en el que se contiene un reconocimiento de deuda y se pactó que "El presente acuerdo no es un contrato de préstamo, no conlleva una financiación crediticia ni tampoco lleva aparejado una novación de la deuda referida en la cláusula 1, en tanto en cuanto las partes se limitan a reconocer la existencia de la deuda y atendiendo a las dificultades económicas del Deudor se comprometen a respetar un calendario de pagos ", siendo la deuda reconocida a fecha 8 de mayo de 2019 de 4711,18 €, por tanto, líquida, vencible y exigible. Dice así que " El deudor reconoce el Crédito, tanto en su Cálculo e importe". Como razona la STS, Civil sección 1, del 16 de abril de 2008, rec.113/2001 " el reconocimiento opera como un negocio jurídico de fijación o reproducción de otro anterior ( SSTS de 24 de junio de 2004 y 31 de marzo de 2005 ), especialmente si se expresa la causa de aquél, pero incluso aunque no se exprese ( STS de 1 de enero de 2003 ), y se verifica con la finalidad de fijar la relación obligatoria preexistente, crear una mayor certeza probatoria, vincular al deudor a su cumplimiento y excluir las pretensiones que surjan o puedan surgir de una relación jurídica previa incompatible con los términos en que la obligación queda fijada. En suma, como declara la STS 17 de noviembre de 2006, rec. 3510/1997 , en (EDJ 2006/331115) cuanto el reconocimiento contiene la voluntad propia de un negocio jurídico de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, la jurisprudencia le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de dispensar de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente ". Y en el mismo sentido, la más reciente STS 82/2020, de 5 de Febrero de 2020, rec. 100/2017 (EDJ 2020/507546) señala que " No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril (EDJ 2008/161757) , cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico" .Lo anterior, sin embargo, no excluye, en todo caso, la procedencia del análisis de las cláusulas abusivas del contrato que originó la deuda que se reconoce, y en este sentido el AAP Madrid, sección 12, del 22 de abril de 2021 , en aplicación de la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, caso XZ (EDJ 2020/591552) Vs Ibercaja banco, señala que " cuando se aporte un reconocimiento de deuda , el cual es un negocio causal por virtud del cual el deudor reconoce ser tal y el importe debido, para poder determinar si dicho reconocimiento no se ha realizado abusivamente, será preciso tener conocimiento del contenido del contrato por virtud del cual se realiza el reconocimiento de deuda , al objeto de determinar si el mismo contenía cláusulas abusivas y, en tal caso, si la misma se han tenido en cuenta a la hora de determinar el importe debido " Y así se sigue de la aplicación de la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, caso XZ (EDJ 2020/591552) Vs Ibercaja banco, que razona en los siguientes términos:26 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C: 2019:819 , apartado 54).27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35). 28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. 29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional" Desde lo anterior, y atendidas las cláusulas del contrato de préstamo cuya abusividad se opuso en el escrito de oposición al monitorio- cláusula 6ª "Comisiones" y cláusula 8ª "Tipo de demora"- pues la referencia a la cláusula 7ª "Causas de resolución" se ha introducido ex novo en el recurso de apelación, la cláusula 8ª " Tipo de demora " del contrato de préstamo es nula por abusiva, siguiendo la STS de 3 de Junio de 2.016 que fija la abusividad de los mismos en dos puntos por encima de los remuneratorios, si bien la consecuencia de dicha abusividad, como señalan las STS de Pleno de 22 de abril de 2015 , reiterada por la de las STS 7 Septiembre 2015, Recurso: 455/2013 , y 8 de septiembre de 2015, Recurso: 1687/2013 , lo es " la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada ".Respecto a la cláusula 6ª "Comisiones", de su contenido se aprecia que la misma comprende comisiones de diferente naturaleza, así comisión de apertura, comisión por reembolso o cancelación anticipada, comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión por modificación de condiciones y por renegociación de deuda, habiendo reiterado el TS ( por todas, STS 566/19, de 25 de Octubre (EDJ 2019/712998)) que para que estas sean válidas se requiere que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. En definitiva, que las comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre los préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito. Y si bien la STS 44/2019, de 23 de enero admitió la validez de las comisiones de apertura esto lo ha sido tan solo en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas por estimarla derivada de los gastos de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, sin que haya de probar, en cada préstamo, la existencia de estas actuaciones, consideraciones que la SAP Madrid, sección 28, de 23 de noviembre de 2020 , extiende a las comisiones de modificación contractual. A pesar de lo expuesto, el documento a cuyo amparo se admitió la petición inicial y del que dimana el presente juicio verbal, ya se dijo, no es el contrato de préstamo sino el documento de reconocimiento de deuda , sin que exista constancia de que las clausulas invocadas en la instancia y analizadas se hayan tenido en cuenta o aplicado a la hora de determinar el importe debido en el reconocimiento de deuda ; sobre ello, los apelantes se limitan a realizar genéricas afirmaciones sin probar, siquiera alegar, haber realizado el pago indebido, al menos indiciariamente, en concepto de intereses moratorios o comisiones que justifiquen el recálculo que se pretende ni que estos se hayan incluido en la liquidación . Tampoco el contenido del fallo de la sentencia apelada justifica la declaración de nulidad de la cláusula 8ª pues la condena impuesta lo es al pago del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Lo anterior determina la desestimación del recurso".
-Por su parte respecto -del error, que el Art.1265 del CC lo prevé ,junto al dolo y a la intimidación ,como vicio del consentimiento darán lugar a la nulidad relativa del contrato si cumple lo dispuesto en su Art. 1266 ,señalando respecto del primero la sentencia del TS 24 de enero de 2003 (EDJ 2003/2541),que así será si es excusable pero, dado que es un supuesto de tal nulidad relativa-,deberá alegarse por medio de reconvención solo no exigible en los casos de que ésta sea absoluta como ocurre ,en lo que atañe al caso ,con la que afecta a la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en cuanto que son supuestos de ésta y por ello es apreciable de oficio,sin necesidad de aquella reconvención siempre que estén vinculadas al objeto del litigio.
Lo último ,sin embargo ,se ha de analizar según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,Sección: 1, Nº de Recurso: C-511/17, Nº de Resolución: 62017CJ0511, de 11/03/2020,Procedimiento: Cuestión prejudicial. Ponente Prechal, sobre Cuestión prejudicial ,que declara " 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba. 2) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva9 3/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio".
Al margen de los anterior, las conclusiones de la Jornada de Unificación de criterios de los Magistrados de este Orden Civil de esta AP de 27-9-2018 lo fueron en el sentido de que, cuando se ejercite la acción resolutoria de un contrato de préstamo con o sin garantía hipotecaria en base al art.1124 del CC y a la Jurisprudencia sobre incumplimiento esencial de la obligación recíproca de pago aunque el demandado oponga la nulidad del vencimiento anticipado, su estimación no tendrá incidencia a los efectos de tal acción resolutoria.
-Por último respecto de los intereses de mora procesal, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que determina que los intereses legales son los establecidos por la ley, en contraposición a los convencionales que son los establecidos por los sujetos de la obligación principal.
Estos intereses los regula el art. 1100 ,en relación con sus arts. 1101 y 1108 del CC, que regula la mora en el cumplimiento de las obligaciones y dice" "Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. 2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".
El devengo de iguales intereses está sometido al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda desde cuya interposición o desde la reclamación extrajudicial se devengan como inicio de tal mora último
2) Revisando las actuaciones bajo el anterior prisma normativo y doctrinal en relación con los motivos de recurso, se adelanta que éste se desestima, por las siguientes consideraciones:
-Como hemos dicho, la presente reclamación lo es por la cantidad de 10.907,79 euros, más intereses legales y costas, en virtud de un documento de reconocimiento de deuda de 18-6-2019 efectuado por el demandado (doc.4 de la de la demanda) en relación con el contrato de préstamo personal n.º NUM000 celebrado en fecha 05.07.2017 con la entidad Banco Mare Nostrum (posteriormente se produjo la fusión por absorción entre la sociedad Banco Mare Nostrum, S.A. y la sociedad Bankia, S.A) y que, a consecuencia del incumplimiento reiterado por el mismo de sus obligaciones de pago la entidad Bankia dio por finalizado presentando un saldo deudor a fecha 14.12.2018, de 10.577,85 euros, crédito que resultó cedido a la actora Invest Capital por la última.
Como documento nº 3 de la demanda se aportó certificado de saldo deudor emitido por la actora como cesionaria del crédito en el que se indica la cuantía a reclamar por el acuerdo firmado entre las partes y también aportó, certificado donde hace constar la fecha de cierre definitivo, al no haber podido por ningún medio cobrar las cantidades aquí reclamadas y en el cual se especifica y desglosa cada una de las partidas que componen la deuda reclamada, detallando que es capital generados por el acuerdo alcanzado.
Como documento 2 de la demanda se aporta, el contrato de préstamo cuyo total ascendía a 12.000 euros a abonar en 60 meses, en importes de 235,32 euros fijos mensuales y, de la documental citada y de los documentos 1 y 5 y 6 de tal demanda, resulta que la deuda queda desglosada en, capital principal vencido e impagado: 10.266,55 euros, intereses remuneratorios: 11,30 euros calculados al TIN 6,5%, e intereses de conformidad con el artículo 1108 Cc: 196,33 euros, los cuales han sido calculados sobre un tipo de interés legal, establecido en un 3 % para el periodo de liquidación de los mismos, y que el referido préstamo se declaró vencido por el incumplimiento de 5 cuotas habiendo pagado únicamente las 10 primeras cuotas.
Por su parte, en el repetido reconocimiento el demandado se reconoce un saldo pendiente del citado préstamo de 10.711,46 €, importe que sería abonado en las cuotas y plazos fijados en el documento, ya negociado individualmente con él, pactándose solo intereses remuneratorios al 5% anual y de demora en dos veces del legal del dinero, sin ningún tipo de comisión o gastos más y que, en caso de retraso en el pago de 3 de sus cuotas completas este contrato quedaría resuelto pudiendo reclamar el importe pendiente en los Tribunales, cuotas éstas no abonadas ,ante lo cual se presentó en octubre del 2019 la demanda de monitorio del que deriva la presente.
Con esta resultancia probatoria, las alegaciones del primer motivo del recurso han de decaer porque, si bien el demandado impugnó las certificaciones unilaterales emitidas por Bankia y por la demandante, a falta de aportación de los recibos que se dicen impagados, de su previa presentación al cobro, y también cuestionó la fecha de la declaración de vencimiento anticipado en relación con las cuotas que en tal tiempo existieran impagadas, y esgrimió la abusividad de la cláusula decimosegunda del préstamo en que se pactaba aquel por el impago a su vencimiento de cualquiera de las obligaciones de pago asumidas en su virtud, ya sea por capital, intereses, comisiones o gastos, no cabe olvidar que el título por el que se accionada no es ese contrato de préstamo si no un reconocimiento de la deuda de éste derivada, el cual, según la doctrina citada, opera como un negocio jurídico de fijación o reproducción de otro anterior, especialmente si se expresa la causa de aquél, como es el caso, pero incluso aunque no se exprese.
Así, este contrato, se verifica con la finalidad de fijar la relación obligatoria preexistente, crear una mayor certeza probatoria, vincular al deudor a su cumplimiento y excluir las pretensiones que surjan o puedan surgir de aquella relación jurídica previa incompatible con los términos en que la obligación queda fijada lo que refuerza el cumplimiento por la atora de la carga de la prueba que le incumbe, según el citado art. 217 de la LEC, de los hechos en que funda su demanda y no el demandado los que lo enervan.
-Bajo esta premisa que implica que es rechazado el primer motivo de recurso, analizamos el que se funda en la vulneración por la sentencia apelada de la doctrina jurisprudencial nacional y del TJUE, referida al art 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998, de 13 de abril, de un lado, al no considerar que existen cláusulas abusivas en el contrato de préstamo aportado como doc 2 a la demanda y de, otro lado, al no entender que el doc 4 de los acompañados a la misma y que se denomina "Convenio de amortización de Deudas con interés" se sometió a la firma del demandado después de que se le hicieran aseveraciones engañosas que le generaron enorme confusión y error .
De estas nulidades y, a falta de reconvención, solo es examinable por ser calificable como absoluta la relativa al pacto de vencimiento anticipado ya descrito en el anterior apartado respecto de los dos contratos, además única alegada por su abusividad por el demandado y en cuanto que, aún en la convenida en el contrato de préstamo sí cabe ese examen porque éste fue el que originó la deuda que se reconoce luego y como medio de poder determinar si ese reconocimiento no se ha realizado abusivamente, a la hora de determinar el importe debido.
Haciendo este examen, en relación con el préstamo ya hemos dicho que según la documental citada se declaró vencido por el incumplimiento de 5 cuotas habiendo pagado el demandado únicamente las 10 primeras cuotas.
Por su parte, en el repetido reconocimiento el demandado, se conviene que, en caso de retraso en el pago de 3 de sus cuotas completas este contrato quedaría resuelto pudiendo reclamar el importe pendiente en los Tribunales, cuotas éstas no abonadas ante lo cual se presentó en octubre del 2019 la demanda de monitorio del que deriva la presente.
Basada la demanda en el incumplimiento de este contrato último a su vez derivado del esencial y grave del primero y adverados éstos impagos que lo implican, según la Jurisprudencia y criterios citados, aunque el demandado oponga la nulidad del vencimiento anticipado y ésta por su redacción pueda concurrir, su estimación no tendrá incidencia a los efectos de aquella acción al no ser relevante para el objeto de la litis.
Lo precedente, conlleva a la misma desestimación de la alegación subsidiaria del recurso de este mismo motivo relativa a que las cantidades que se reflejan en el reconocimiento de deuda de los saldos a fecha 14/12/2018 y 23/03.2019 son consecuencia de la aplicación de condiciones abusivas dada su falta de claridad en cuanto a los conceptos y formulas aritméticas aplicadas para su obtención y a que ,estableciendo obligaciones para ambas partes y siendo una novación del préstamo cabe darlo por resuelto de forma unilateral por Invest capital, siendo que ello debe ser solicitado ante los Tribunales en procedimiento ordinario, ya que, respecto del primer extremo referente a una nulidad relativa, ni se reconviene ni se precisa esa falta de claridad y, respecto del segundo, repetimos se acciona por el incumplimiento grave dicho reconocimiento y no por dicho préstamo solo examinado antes en lo que esa reconvención no es necesaria.
-Final motivo de recurso y también subsidiario es el de que la sentencia vulnera el artículo 1108 del Código Civil por cuanto que el interés moratorio de una deuda sólo se producirá desde el momento en el que el acreedor le exija al deudor el cumplimiento de la obligación judicial o extrajudicialmente y se imponen desde la interposición de la demanda.
El motivo se desestima y, con ello el recurso, como se ha anunciado porque, tal sentencia lo que concede en virtud de estas normas y como intereses moratorios, es el interés legal del dinero de la suma principal que se devengará a partir de la fecha de la interposición de la demanda y, si bien en ésta y en el indicado desglose de la deuda se hace constar la a cantidad de 196,33 euros de conformidad con el artículo 1108 Código Civil, como intereses calculados sobre un tipo de interés legal, establecido en un 3 %, esta suma fue objeto de la global del reconocimiento de deuda que lo fue por importe total de 10.711,46 euros, contrato que insistimos es la base del presente e importe que no es revisable dado que el demandado la admitió como debida al margen de la aplicación de esta norma.
TERCERO .- Por la desestimación del presente recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante , según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
