Sentencia Civil 197/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 461/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO .- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.- El actor D. Luis Francisco formuló demanda contra SEGUROS GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (HOY PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS), GRUPO FISERALIA GESTION GLOBAL S.L. y Dª. Isidora reclamando la suma de 35.922,57 € a la entidad aseguradora en virtud del contrato de seguro de transporte concertado, y en concepto de responsabilidad civil profesional respecto a a los codemandados, por otro, según alega, debido a su negligencia en la gestión del seguro de defensa jurídica inserto en el seguro de mercancías concertado con la entidad aseguradora demandada, ya que tras haber sufrido el actor un accidente en fecha 12 de julio de 2011 en la provincia de Cuenca al volcar lateralmente el camión cuando el conducía la cabeza tractora .... ZGM con semirremolque matrícula W-....-QNV, y tras ser demandado por la mercantil TRANSPORTES HERMANOS LUCAS SAIZ S.L. en reclamación de los daños y perjuicios causados a la mercancía en dicho accidente ( autos de juicio ordinario 831/16 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Moncada), no se le comunicó que la entidad aseguradora no asumía la defensa dada la existencia de un conflicto de intereses, lo que determinó que ante dicha falta de información e indebido asesoramiento fuera declarado en rebeldía, siendo finalmente condenado al pago de la suma que quedaba fuera de cobertura.

2.- Tras el emplazamiento de los demandados comparecieron todos ellos en autos y contestaron a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas, recayendo sentencia desestimatoria de las pretensiones entabladas contra la correduría de seguros demandada y la Sra. Isidora y estimó parcialmente las ejercitadas contra la entidad aseguradora demandada a la que condenó al pago de 9.000 € en concepto de honorarios de los profesionales intervinientes en el indicado litigio y pactados en la póliza, más intereses legales desde la fecha de la reclamación, sin imposición de costas.

3.- Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el actor que alega en síntesis en su escrito de interposición del recurso que el Juzgado habría incurrido en error en la valoración de la prueba ya que según sostiene, y en contra de lo que argumenta y resuelve la sentencia, no hubo únicamente un incumplimiento de una cláusula concreta de la póliza sino que concurre una verdadera responsabilidad civil derivada de la negligencia de los codemandados con el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones profesionales. Sostiene en síntesis el apelante, en apoyo de sus tesis impugnatoria, que en ningún momento se le informó de que la entidad aseguradora no asumía su defensa jurídica en el pleito subsiguiente al accidente, ya que no se le remitió notificación alguna por carta, burofax o correo electrónico ni se le avisó telefónicamente, lo que le impido buscar otro abogado y procurador; que fue declarado en rebeldía en el indicado procedimiento iniciado en reclamación de los daños causados en el aludido accidente de tráfico en la creencia de que la entidad asumiría la defensa; que en dicho pleito la entidad aseguradora compareció en su nombre pero no en el de el hoy actor, y asumió la cobertura de 40.000 € por el seguro de responsabilidad civil menos la franquicia de 300 € pactada, llegando a un acuerdo con la mercantil demandante a la que pagó finalmente la suma de 39.700 €, continuando el proceso por el resto, siendo condenado el actor a pagar la cantidad de 18.152,57 € más intereses y costas, sentencia que fue confirmada por la número 581/2019 de fecha 11 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial; que el hoy actor se personó en dicho procedimiento en la audiencia previa en cuanto cuando tuvo conocimiento, ya tardíamente, de la negativa de la entidad a asumir su defensa si bien fue un mero convidado de piedra en un juicio en el que no se le permitió realizar alegaciones sobre la cobertura del seguro o las circunstancias del accidente; que si hubiera podido defenderse la sentencia habría sido desestimatoria de la pretensión contra él entablada; que la entidad aseguradora incumplió lo previsto en el art. 9 del condicionado de la póliza en lo relativo a la defensa del asegurado, al que debió ofrecerse la opción de mantener la dirección jurídica por el asegurador o designar nuevo letrado o procurador estando obligada la entidad a asumir tales gastos y en todo caso la aseguradora debió realizar las diligencias urgentes y necesarias para la defensa del asegurado cosa que no hizo; que obran en autos tres correos electrónicos pero ninguno de ellos notificado al actor; que así mismo fue negligente la actuación de la correduría de seguros demandada FISERALIA GESTION GLOBAL S.L. que incumplió las obligaciones que le incumben previstas en el art. 6 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados y en particular su deber de mantener informado en todo momento al cliente, pues sabiendo que GROUPAMA no iba a asumir la defensa no lo comunicó al actor; que también la Sra. Isidora intervino como corredora de seguros incumpliendo el indicado precepto y sus obligaciones como mediadora de seguros.

4.- Conferido el oportuno traslado del recurso a los demandados apelados se han opuesto al mismo solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos del recurso.- 1.- Sentado el objeto del recurso, y como señala la reciente STS 338/2023 de 1 de marzo, debe traerse a colación la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) en cuanto que impone al tribunal provincial conocer tan solo de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso de apelación como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo, así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), y que constituye, además, una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre y 197/2016, de 30 de marzo).

2.- Aunque no se identifican motivos impugnatorios concretos en el escrito de interposición del recurso, de su lectura se desprende que en realidad se está cuestionando la valoración de la prueba realizada en la instancia ya que la sentencia se ha limitado a reconocer el derecho del actor a cobrar de la entidad demandada la suma de 9.000 € por los honorarios de abogado y derechos de procurador en el indicado pleito al quedar incluidos en la cobertura de la póliza contratada, pero no ha declarado la responsabilidad de los demandados, que a juicio de la parte apelante incurrieron en negligencia e incumplimiento contractual.

Al respecto es necesario señalar que la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006).

En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

3.- Ello sentado, tras una nueva valoración probatoria realizada en esta alzada en el ejercicio de la facultad revisora que compete a esta Sala, este tribunal no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgado.

En efecto, a la vista de la prueba documental practicada es evidente que nunca se puso en conocimiento del actor que la entidad aseguradora había renunciado a asumir su defensa y que por tanto debía proceder al nombramiento de procurador y abogado de su elección, pues todas las comunicaciones obrantes en autos se mantuvieron entre la correduría de seguros FISERALIA y la entidad aseguradora GROUPAMA, sin que se acredite en autos una sola notificación o comunicación al asegurado hoy demandante de dicha circunstancia.

En efecto consta en autos que el actor fue emplazado en el indicado procedimiento en fecha 16 de diciembre de 2016 (documento 4 de la demanda), y que su esposa entregó copia de la demanda a la demandada Sra. Isidora a la que conocía y que intervino por razones personales -no profesionales- y para hacerle un favor, quien a su vez entregó la copia de la demanda al Sr Gumersindo (por FISERALIA), quien asumió el encargo de la tramitación del siniestro como corredor de seguros, recibiendo éste poco después un correo electrónico de fecha 30 de diciembre de 2016 (por tanto dentro del plazo para contestar a la demanda) aportado como documento nº 3 de la contestación de Groupama (hoy Plus Ultra), en el que dicha entidad le comunicaba al citado Sr. Gumersindo (esto es a la correduría de seguros FISERALIA) que no asumía la defensa del Sr. Luis Francisco al existir intereses contrapuestos pasando a liquidar el sinestro hasta el límite asegurado menos la franquicia, sin que conste se transmitiera tan importante circunstancia al hoy actor, por lo que no se personó en los autos siendo finalmente declarado en rebeldía, y fue mucho después, tras recibir la citación para la audiencia previa, cuando averiguó lo que había sucedido y se personó con abogado y procurador de su elección.

Constan otros dos correos pero ya muy posteriores, uno de fecha 27 de noviembre de 2017 (casi un año después) aportado como documento 7 de la demanda enviado también por la aseguradora a FISERALIA en el que reitera que no van a asumir la defensa (cuando el plazo para contestar había expirado meses antes como hemos visto); y otro correo de fecha 31 de enero de 2018 (documento 5 de la contestación de Groupama, hoy Plus Ultra) remitido por la aseguradora al Sr. Gumersindo, de 31 de enero de 2018, en el que reitera que acusan recibo de la documentación remitida pero insiste en que no van a asumir la defensa del Sr. Luis Francisco por conflicto de intereses; es más, obra también en autos un whattsapp remitido por el Sr. Gumersindo en el que en fecha tan tardía como 3 de octubre de 2018 (casi dos años después del emplazamiento) seguía comunicando a la esposa del actor que la compañía "iba a consultarlo" y que "seguramente" asumirían la defensa, cuando realidad ya habían comunicado y reiterado dos años antes que no lo harían, y todo ello obviamente mucho después de la finalización del plazo para contestar a la demanda.

4.- Así las cosas, no ofrece duda que el corredor de seguros, como cualquier otro profesional, ha de responder de los daños y perjuicios que cause en el ejercicio de su actividad de mediador de seguros.

En este sentido, el art. 2.1 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados vigente al tiempo de los hechos señala que "se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro", mientras que el art. 6 de la indicada Ley dispone que: "Los mediadores de seguros ofrecerán información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento, todo ello en los términos que se establezca por el Ministro de Economía y Competitividad".

Por su parte el art. 26 que recoge las obligaciones de los corredores de seguros, señala lo siguiente:

"1. Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.

A estos efectos, se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley.

2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.

3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento.

4. El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora".

De dichos preceptos se desprende que predomina la función de gestión mediadora de modo que el agente o mediador, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que, sin embargo, coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, haciendo posible la contratación ( SS. TS. 26 de marzo de 1992, 2 de octubre de 1999), aunque sin obviar, conforme a la ley, la función de asistencia en la gestión y ejecución del contrato. Es decir que se trata de profesionales independientes, desvinculados de las compañías de seguros, sin que, por lo tanto, tengan la consideración jurídica de agentes de éstas, que ofrecen sus servicios en el mercado, mediando en la concertación de seguros entre sus clientes y aquellas compañías, de manera tal que con su asesoramiento adquieran los productos que más se concilien con sus intereses. Y es precisamente en tal concepto en el que la entidad actora solicitó los servicios del demandado, confiada en su buen quehacer profesional y conocimiento del sector.

La Ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica del contrato, a diferencia de lo que dispone para los agentes de seguros. Pero se puede calificar la relación que une al corredor de seguros con la entidad aseguradora como un contrato de mediación o corretaje, que se rige por los pactos voluntariamente establecidos entre las partes, siempre que no vulneren los límites establecidos a la autonomía privada por el Código Civil ( art. 1255 Cc) y las normas generales de las obligaciones y contratos ( STS de 22 de octubre de 1996). Se trata, en definitiva, de un contrato que tanto la doctrina como la jurisprudencia han calificado como atípico con características propias de los contratos de agencia, de corretaje y de comisión mercantil (el art. 29 de la Ley 26/2006 se remite expresamente a los arts. 252 y 262 Ccom).

Obligación esencial del corredor de seguros es la de informar y asesorar adecuadamente a su cliente, que se mantiene a lo largo de todo el iter negocial, pues en la fase precontractual debe aconsejar a quien trate de concertar un seguro sobre las condiciones del contrato en relación con las necesidades del cliente, cuidando que la póliza reúna los requisitos para su eficacia y plenitud de efectos. Una vez concluido el contrato de seguro, el deber de información se prolonga durante la vida del contrato en el que haya intervenido, pues debe facilitar al tomador, asegurado y al beneficiario toda la información que precisen sobre las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarle su asistencia y asesoramiento, por lo que de incumplir dicha obligación esencial en su cometido ello derivará su responsabilidad contractual con arreglo al art. 1101 CC.

En este sentido pueden citarse SSAP Madrid (sec 20) 500/2013 de 22 noviembre, ( sec. 11) 130/2015 de 6 abril, sec. 12 120/2017 de 29 marzo, ( sec. 8) 425/2017 de 11 octubre, SAP Barcelona (sec. 14) 709/2009 de 29 octubre, SAP Valencia (sec. 7) 155/2022 de 13 abril, SAP Brugos (sec. 3) 296/2015 de 1 octubre, SAP Palencia (sec. 1) 244/2016 de 30 noviembre y SAP A Coruña (sec. 4) 166/2010 de 9 abril entre otras.

5.- En el caso, es indudable que la correduría de seguros demandada estaba contractualmente obligada a gestionar diligentemente el encargo conferido en relación con el pleito iniciado tras el accidente y el seguro de defensa concertado y consecuentemente a informar al actor sobre todo lo relativo a su representación procesal y asistencia jurídica y especialmente debió trasladar de forma inmediata y diligente lo comunicado por la entidad aseguradora en el sentido que no iba a asumir la defensa dada la existencia de un conflicto de intereses, y al no hacerlo incumplió claramente la más esencial obligación que como corredor de seguros le incumbía, y como consecuencia de su negligencia provocó que el actor fuera declarado en rebeldía con evidente merma de su derecho de defensa, siendo evidente que tan graves errores de información y control necesariamente suponen una realización deficiente del encargo pactado, el cual es imputable a la mercantil demandada FISERALIA y que determinó la causación de un perjuicio a la actora, pudiendo afirmarse que la negligencia de dicha entidad en las labores de asesoramiento fue causal respecto de dicho perjuicio, lo que da lugar, al haber cumplido de forma negligente sus obligaciones, a la generación de la obligación de indemnizar que establece el artículo 1101 CC.

Ahora bien, dicha responsabilidad no puede hacerse extensible a la entidad aseguradora en cuanto que en definitiva comunicó al corredor de seguros que le transmitió la demanda por encargo del hoy actor (con los efectos del art. 21 LCS) que no iba a asumir la defensa, y lo hizo a los pocos días y cuando todavía era posible contestar a la demanda, sin que conste que el corredor trasladara al Sr. Luis Francisco la contestación de la aseguradora realizada tempestivamente, falta de comunicación que supuso que a su vez la entidad aseguradora no recibiera noticia alguna del asegurado, ya que de haberse producido dicha comunicación ello habría posibilitado adoptar las medidas urgentes que necesarias en defensa de su derecho (art. 9.6 del condicionado de la póliza) lo que no se pudo llevar a cabo dada la pasividad de la correduría de seguros demandada.

Y tampoco puede exigirse ninguna responsabilidad a la codemandada Sra. Isidora en cuanto que no existe vinculo contractual con la parte actora, pues se limitó a poner en contacto a la esposa del demandante con la correduría de seguros FISERALIA dada la relación personal que mantenía con el Sr. Gumersindo, al que igualmente conocía en su condición de corredora de seguros, pues la Sra. Isidora no podía asumir el encargo ya que no gestionaba seguros del ramo de mercancías como expuso en juicio.

6.- Fijada la responsabilidad de la correduría de seguros demandada al haber incurrido en incumplimiento contractual con los efectos del art. 1101 Cc, resta por determinar cuáles son los daños y perjuicios causados al actor, que cifra en su demanda en la cantidad a que fue condenado en la sentencia dictada en juicio ordinario 831/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Moncada, ascendente a 18.152,57 €, más 9.000 € en concepto de honorarios y derechos de abogados y procurador (a cuya pago ha sido condenada la entidad aseguradora demandada ya que en definitiva fueron objeto de cobertura, pronunciamiento no impugnado y por tanto firme), más 5.399,78 € en concepto de costas del aludido procedimiento en primera instancia y 3.369,85 € por las devengadas en la segunda instancia.

Dicha determinación del daño patrimonial o moral causado requiere acudir a la doctrina jurisprudencial relativa a la pérdida de oportunidad -aunque con las lógicas cautelas dadas las diferencias existentes-, concepto que es utilizado en aquellos supuestos en el que una actuación negligente por parte del profesional interviniente produce la frustración de la acción entablada o de un recurso (doctrina que por cierto citó con acierto la parte actora en su demanda en el hecho decimocuarto), lo que conlleva la necesidad de realizar un "pronóstico de prosperabilidad" de la pretensión o recurso frustrados, porque no siempre se produce un daño patrimonial, particularmente cuando la acción o el recurso eran manifiestamente inviables.

En efecto, como se desprende de las SsTS 375/2021 de 1 de junio y 456/2021 de 28 de junio, con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación negligente de profesionales intervinientes la jurisprudencia ha declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio; 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de 30 de abril; 123/2011, de 9 de marzo; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de 19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio, entre otras y las citadas en ellas). Y añade la sentencia que esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.o 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.o 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.o 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.o 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.o 1141/2004)".

En este sentido se pronuncia la STS 313/2020 de 17 de junio que señala que la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

7.- En el presente caso, ya se ha expuesto que la negligencia de la correduría de seguros demandada determinó que el actor fuera declarado en rebeldía personándose más tarde en el procedimiento pero ya sin posibilidad de articular una estrategia procesal defensiva frente a la demanda formulada de adverso, esto es, sin poder alegar excepciones o cuestionar la causación del accidente, la cuantificación de los daños ni la cobertura del seguro.

No obstante, hay que partir de la base de que el hecho de que el hoy actor fuera declarado en rebeldía no conlleva de forma automática la correspondiente causación del daño pues es necesario como ya se ha indicado valorar la viabilidad de la acción o defensa y sus posibilidades de éxito. Y en el caso, esta Sala estima que la probabilidad de obtener una sentencia desestimatoria de haberse personado en tiempo y forma contestando a la demanda, en el sentido que indica la parte actora en el recurso, son cuando menos discutibles. En cualquier caso, como dijimos en sentencia 140/2020 de 9 de marzo con cita de la STS 801/2006, de 27 de julio, la carga de la prueba corresponde a la parte demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada, y por otro lado para realizar el juicio o pronóstico de prosperabilidad es necesario contar con los elementos de juicio necesarios, y lo cierto es que en la demanda se ofrecen muy escasos datos para realizar dicha valoración, pues no basta con aludir genéricamente a que el actor se vio privado de la posibilidad de oponer excepciones, o de formular alegaciones de fondo relativas a la causa del accidente, a la enfermedad del actor (que no se concreta) y su incidencia en el accidente, a la cuantificación de los daños, o al límite del seguro, que según la parte apelante ascendía a 100.000 € en lugar de a los 40.000 € aplicados por la entidad aseguradora.

Por tanto, entrando ya en la cuestión relativa al pronóstico de prosperabilidad del recurso frustrado, esta Sala considera en el caso que las probabilidad de éxito de la defensa, esto es de obtener una sentencia desestimatoria, era más bien reducida, teniendo en cuenta la dinámica del accidente que se describe en las sentencias de primera instancia y de apelación (documentos 12 y 13 de la demanda), pues el actor se salió de la calzada, volcando el camión y causando daños en la mercancía transportada, sin que se hayan ofrecido más datos que permitan valorar las causas y circunstancias concretas de dicho accidente y lo que se desprende de dichas sentencias es que su causa fue una distracción en la conducción; y en cuanto a la cuestión relativa al límite de cobertura, hay que tener presente que se aplicó el de 40.000 € del seguro de responsabilidad civil (menos una franquicia de 300 €), y no el de seguro de mercancías, ya que se trataba de una póliza flotante y a "valor declarado" como se especifica en las condiciones especiales de la póliza, lo que implica que el tomador del seguro o asegurado en su caso, debía comunicar con anterioridad al inicio del transporte a la compañía aseguradora las expediciones a las que fuera de aplicación la póliza, ya que este tipo de seguro es aquel que concede al asegurado, dentro de unos límites y unas condiciones reconocidas previamente, una garantía abierta sobre la que se pueden establecer aumentos o reducciones a lo largo del período contratado, con el fin de evitar tener que concertar un seguro en cada transporte, simplificando con ello la tramitación de la cobertura, de modo que el objeto del seguro varía continuamente, esto es, se trata de una garantía abierta. Por tanto el módulo de daños en el transporte de mercancías contratado por el asegurado lo era bajo la modalidad de "póliza flotante", y conforme a los términos de la póliza esta cobertura solo se aplicaría cuando el transporte fuera efectuado bajo la modalidad "a valor declarado", declaración o comunicación que no se produjo en este caso, por lo que se aplicó la cobertura correspondiente al seguro de responsabilidad civil, con el correspondiente límite de 40.000 € por siniestro y con 300 € de franquicia.

En consecuencia y de acuerdo con las circunstancias expuestas, considerando esta Sala que el pronóstico de prosperabilidad de la demanda es escasamente favorable y teniendo no obstante en cuenta el daño moral generado como consecuencia de la situación de angustia, desasosiego y molestias derivadas del incumplimiento, la indemnización en ningún caso podría superar un porcentaje del 15% de las pretensiones deducidas, lo que implica, aplicado dicho porcentaje a las sumas reclamadas, las siguientes cantidades: 2.722,88 € por el principal objeto de condena en la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 831/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Moncada, y 800,96 € y 505,47 € en concepto de costas de primera y segunda instancia, respectivamente, al margen de los 9.000 € por honorarios de abogado y derechos de procurador para la defensa y representación del actor, que dentro de la cobertura del seguro fueron objeto de condena en la instancia y asumidos por Groupama.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso, revocando en parte la de instancia, condenando a la correduría de seguros demandada al pago de las indicadas sumas, manteniendo tanto la condena de Groupama -que no ha sido objeto de impugnación- como la absolución de la Sra. Isidora.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la estimación parcial del recurso no procede especial imposición de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC), debiendo imponerse a FISERALIA las causadas en la instancia dada su condena ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente