Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1125/2021 de 30 de marzo del 2023

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

Este procedimiento se inició con demanda en ejercicio de acción de recobrar la posesión de 10,91 metros cuadrados de la vivienda sita en Valencia, PLAZA000, NUM000- NUM001- NUM002, requiriendo al demandado para que reintegre dicha posesión, demoliendo el tabique construido, cerrando el anterior tabique divisorio y reparando la instalación eléctrica cortada, quedando todo en el mismo estado que antes del acto de despojo. En base a que: en virtud de escritura pública de fecha 8/11/19 frente al demandado, propietario de la vivienda colíndate que después de haber visitado la vivienda con un técnico en el mes de febrero del año 2020, con el fin de efectuar reforma, en julio del mismo año, personados de nuevo en tal inmueble, comprobaron que el demandado había demolido el tabique divisorio de dicha viviendas, construyendo un muro de ladrillo en medo del salón, despojando al actor de 10,91 m² e inutilizando la instalación eléctrica de dicha parte.

Los demandados se opusieron defendiendo: la falta de legitimación activa del actor, por cuanto la posesión que se alega es jurídica y no material, pues después de la compraventa solo se realizaron dos visitas al inmueble, reteniendo por otro lado parte del precio acordado a la transmisión de dichos metros según obra en la escritura de compraventa; sería una coposesión que excluye la legitimación activa del actor; según se desprende de la compraventa y de los datos registrales y catastrales de ambas viviendas, no existe tampoco dicha posesión jurídica pues el título de compraventa no comprende los metros que se dicen usurpados, cuantificándose los mismos en 21.000€, por lo que no se adquirió la vivienda como un cuerpo cierto sino con expresión de su cabida; no se identifica correctamente la superficie reclamada puesto que el documento 3 de la demanda refleja una reducción de 3,35 m² y no los 10,91 que expresa el escrito de demanda; dicha parte se limitó a ubicar nuevamente la pared divisoria original, terminando con la unión de tales viviendas verificada por la madre de dicha parte y de la vendedora de la vivienda de la parte actora, siendo voluntad de la primera legar a cada uno de sus hijos cada una de las dos viviendas sin modificación de superficie alguna ni física ni de tipo registral.

Se dictó Sentencia estimando la demanda, al concluir en el fundamento de derecho cuarto "... En el caso presente no se discute por la parte demandada el acto que se atribuye a la misma y que consistió en la construcción de un muro divisorio en lugar en el que antes no existía. En cualquier caso, el documento 3 de la demanda y la testifical prestada por el autor de dicho documento acreditan que efectivamente el muro divisorio de ambas viviendas fue sustituido por otro, llegando a reducir con ello la superficie del salón de la perteneciente a la parte actora en 10,91 metros cuadrados, según se refleja en el plano que de dicha estancia se contiene en dicho documento. Por otra parte, es un hecho acreditado la adquisición por compraventa de la vivienda que refiere la parte demandante mediante el documento 1 de la demanda, así como la entrega de llaves a la parte actora lo que igualmente se acredita mediante el documento 3 de la demanda y en cualquier caso no se discute por la parte demandada. Partiendo de tales hechos debe examinarse si en el presente caso concurren o no los requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción posesoria, como son que la actora se halle en la posesión o detentación de la cosa, y si se ha producido o no el acto de despojo que se denuncia, toda vez que en el ámbito del juicio posesorio no cabe discutir el dominio sobre el bien, ni tampoco el mejor derecho de poseer sino si el actor se hallaba o no en la posesión de la cosa y si ha sido despojado dela misma sin que pueda entrar a calificarse o a determinar la naturaleza jurídica del derecho del accionante, bastando a estos efectos que el mismo se encontrara o no en poder del bien objeto de litigio. Los hechos antes indicados determinan que efectivamente se esté ante los presupuestos aludidos sin que pueda ni deba entrarse a calificar la naturaleza jurídica del derecho a poseer, siendo la entrega de llaves una transmisión de posesión del bien pues es evidente que queda a disposición de la parte que las detenta. El acto de despojo se admite por la parte demandada al reconocer que ubicó el muro divisorio en lugar distinto al habido con anterioridad. De lo expuesto se deduce que concurren todos los requisitos para que deba prosperar la acción posesoria, al haberse acreditado tanto la posesión en la actora, como el acto de despojo llevado a cabo por la parte demandada, sin que para ello pueda ser obstáculo que la escritura de propiedad transmitiera o no el dominio de los metros objeto de debate o cual fue la intención de la causante y originaria propietaria de ambas viviendas al legar a sus hijos cada uno de tales inmuebles, toda vez que ello afectara al derecho real que la parte actora o demandada puedan ostentar en su caso sobre dicha superficie, sin que en modo alguno sea legítimo que la parte demandada de forma unilateral prive de la posesión en tanto no se resuelva de forma definitiva sobre dicha cuestión en el juicio ordinario correspondiente...".

Ante esta resolución la parte demandada considerándole no ajustada a derecho y lesiva para sus intereses interpuso recurso de apelación alegando en síntesis: 1º) Infracción procesal, artículos 254.1 de la LEC: en cuanto opuesta la excepción de inadecuación procedimiento, ésta ha conllevar la desestimación de la demanda, fue desestimada al inicio de la vista (vid. grabación), siendo debidamente recurrida y protestada dicha desestimación, a efectos de hacerla valer en segunda instancia. Tal y como manifestamos ya en el escrito de contestación a la demanda y reiteramos al inicio de la vista, el objeto de la demanda interpuesta de adverso, no es la recuperación de una posesión pacífica sobre una superficie o bien inmueble, sino una cuestión mucho más compleja como es la discusión sobre los derechos de propiedad y más exactamente sobre la superficie de terreno que corresponde a cada uno de los inmuebles colindantes. 2º) Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho aplicable: A- se incurre aquí en la sentencia dictada en instancia en infracción del derecho aplicable y jurisprudencia de aplicación, dado que no toda posesión puede servir como se refiere de base para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto de recobrar la posesión), sino que la acción aquí articulada exige como primer requisito que constituye la legitimación activa del demandante, la posesión material, pacífica exclusiva, y continuada del bien o superficie cuya recuperación se pretende con carácter estable; b.-) por otro lado incurre en error en la valoración de la prueba (fundamento de derecho cuarto), al considerar poseedor legitimado para el ejercicio de la presente acción al demandante. Por tanto, el demandante, tal y como se ha demostrado con la prueba practicada, nunca ostentó la posesión pacifica, continuada y exclusiva de la superficie reclamada, ya que nunca tomó posesión material del inmueble, ni jurídica dado que no se le transmitió la superficie que reclama, como expresamente consta en la escritura de compraventa aportada por la propia parte demandante, documento 1 de la demanda. Así pues, la posesión referida es una posesión jurídica, derivada de la compraventa y la entrega de llaves, pero no una posesión material, ni continuada en este caso, hemos de destacar tres cuestiones fundamentales: 1.- No ha existido posesión material y continuada de manera estable; 2.- tampoco ostenta la posesión jurídica derivada del título de propiedad respecto la superficie reclamada; 3.- tampoco tendría legitimación aun en caso de coposesión o indivisión. Queda por tanto claro que no se transmitió dicha superficie cuya titularidad no ostentaba a la vendedora, ni su propiedad ni su posesión el ahora demandante, sabía que esos metros de más no eran de la vendedora. 3º) Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho y jurisprudencia aplicables, art 250.1. 4º LEC antiguo 446 CC, en cuanto a la concurrencia de otro de los requisitos de la acción esto es el acto de despojo, que en este caso no existió.

SEGUNDO. - Infracción procesal, artículos 250.1.4 de la LEC.

Este primer motivo del recurso de apelación no va a prosperar, por cuanto la Sala no aprecia la inadecuación de procedimiento, téngase en cuenta que en la demanda quedó delimitada la acción que se ejercitó, concretamente:

1º) En el encabezamiento se concretó en la "acción de tutela sumaria de la posesión al amparo del artículo 2501.4 de la LEC".

2º) Al describir los hechos, en la demanda, en el cuarto, se hizo constar de manera expresa: "En cualquier caso, lo cierto y verdad es que mi mandante, adquiere de Doña Brigida, mediante escritura pública la vivienda sita en Valencia, PLAZA000 NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, tras realizar la oportuna visita y toma posesión de la misma a título de propietario en el estado en que se encuentra, por lo que como legitimo poseedor de la misma, tiene derecho a no ser perturbado en la pacifica posesión del inmueble".

3º) En los fundamentos de derecho de la demanda se analizó la pretensión desde el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, con cita de diversas Sentencias de las Audiencia Provinciales, pero siempre en referencia a los requisitos de la acción ejercitada.

4º) En el suplico, la pretensión se quedó concretada en la solicitud de declaración del acto del despojo de 10,91 m² de la vivienda sita en Valencia, PLAZA000 número NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, con la condena a reintegrar la posesión de esa superficie a la parte demandante, debiendo: demoler el tabique construido, cerrar mediante ladrillo de obra el antiguo tabique divisorio, reparar la instalación eléctrica y llevar a cabo las actuaciones necesarias para que los elementos repuestos queden con los mismos acabados.

Como es de observar, atendiendo a estos presupuestos, sin perjuicio que el demandado suscitase al contestar la demanda, que la superficie apropiada le pertenece, la determinación del procedimiento a tramitar se hace en función de la acción ejercitada en la demanda ( artículo 250.1 de la LEC), siendo ésta la acción posesoria del artículo 250.1.4 de la LEC, y habiéndose sustanciado por los trámites correspondiente a ella, no puede estimarle la concurrencia de inadecuación de procedimiento.

Además de lo anterior se constata que, en la Sentencia recurrida la Juez de instancia no examinó cuestión distinta, que exceda de los límites de este proceso centrándose en: la posesión del actor y la perturbación de esa posesión por la construcción por el demandado de un muro divisorio en un lugar donde antes no existía; remitiéndose a posterior proceso cualquier otra pretensión en referencia al derecho que las partes puedan ostentar sobre el espacio controvertido, por tanto no se ha extendido la controversia más allá del ámbito de la acción ejercitada.

El fundamento y finalidad de este proceso es el mantenimiento provisional o interino de la situación de hecho preexistente, mientras no se decida judicialmente acerca de los derechos en discusión, evitando que nadie pueda tomarse la justicia por su mano o que impere la ley del más fuerte y las discrepancias puedan llegar a más, incluidos eventuales actos de violencia. "....Por eso se mantiene el estado de las cosas como estaba, remitiendo a los interesados discrepantes a los tribunales para resolver el conflicto de fondo, sin permitir que nadie, por sí y ante sí, perturbe o despoje a otro y, en general, altere a su favor tal realidad material posesoria en contra de la voluntad de los poseedores. Es por eso que los demás temas, como el derecho de propiedad o de servidumbre, u otros, en su amplitud mayor o menor, o las pruebas practicadas al respecto únicamente podrían ser objeto de valoración indirecta o indiciaria, si fuesen claras y arrojasen luz a los fines de coadyuvar a demostrar los hechos que son materia del interdicto o juicio posesorio que es de lo que se trata de resolver...." ( S.A.P de Málaga, Sección quinta nº 452/2022 de 31 de octubre).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

- Sobre la legitimación del actor:

En el recurso de apelación, al igual que anteriormente al contestar la demanda, el recurrente ha negado al demandante legitimación en base a que considera que el mismo no ha ostentado la posesión material, pacífica, exclusiva y continuada de la superficie que se reivindica cuya recuperación se pretende.

La Sala no comparte esta defensa si se tiene en cuenta los hechos que han quedado acreditados concretamente:

1º) El actor adquirió la vivienda por compraventa a doña Brigida el 8 de noviembre de 2019, (documento uno de la demanda).

2º) El 17 de febrero del 2020 el perito do Alonso visitó la vivienda, levantando plano de la misma, donde se observa el estado del salón con una superficie de 19,52 m² (documento 3 de la demanda).

3º) Constatando, en la visita que realizó el 1 de julio de 2020 que se había construido "un muro con ladrillo y mortero de cemento dentro de la estancia del comedor, en el lado izquierdo según se entra por la puerta, bloqueando el acceso a esta zona desde la vivienda visitada e impidiendo el uso de la mayoría del salón", (documento nº 3 de la demanda).

En base a estos presupuestos se concluye que este motivo del recurso de apelación no puede prosperar, por cuanto, contrariamente a lo defendido por el recurrente, en las acciones posesorias objeto de tutela es la posesión en sentido amplio, lo que implica la inclusión de la posesión mediata e inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro concepto, como derecho, de cosas materiales o de derechos, siendo su único límite la posesión basada en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. El artículo 431 del CC reconoce tanto la posesión mediata, como la inmediata, bien porque la posesión se realice por el que tiene derecho a ella como a través de una tercera persona, en el presente caso dado que la parte actora es la propietaria de la vivienda y a que se han producido los actos de despojo con posterioridad a su venta, debe reconocerse a la misma la legitimación activa para el ejercicio de la acción de protección de la posesión, en base al artículo 250.1.4 de la LEC, pues no hay duda que la demandante, en cuanto propietaria de la vivienda está legitimada para interponer un interdicto de recobrar la posesión, en tanto que ostenta la posesión mediata, por lo que el derecho de propiedad sobre la vivienda, se califica como título hábil y legítimo de su posesión. Teniendo en consideración que el demandante adquirió la vivienda constituida como un cuerpo delimitado, examinado antes y después del compra, la posible discordancia entre la extensión de la vivienda en el Registro de la Propiedad y en la escritura de venta, con la del momento de su compra, no excluye la legitimación activa del recurrente, que adquirió una vivienda delimitada por unas paredes, y tomó posesión de ese cuerpo determinado, conforme se describió en el informe del perito. Y sobre el que recayó su posesión, no solo mediata por su condición de propietario, sino también inmediata desde el momento que entró en la vivienda y la examinó en tanto que poseedor y dueño, en 17 de febrero de 2020. Habiéndole privado el recurrente de esa posesión por vías de hecho con posterioridad a ella. Circunstancia que le legitima para el ejercicio de la acción en tanto que el artículo 446 del CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión: "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Si el demandado una vez efectuado la venta consideraba que la delimitación física de la transmitida era incorrecta, debió intentar llegar a un acuerdo con el comprador adquirente, o en su caso, ejercitar las acciones oportunas, sin que pueda ampararse la privación unilateral de la posesión transmitida con la venta de la vivienda.

- Sobre el acto del despojo:

El recurrente ha defendido la inexistencia de un acto de acto de despojo, con cita de las declaraciones testificales y periciales.

Este oposición no prosperará pues la Sala aprecia la existencia del despojo, entendido como la acción de privar a otro de lo que goza, está integrado por un doble elemento: uno objetivo la alteración del estado de hecho preexistente con privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído, y otro subjetivo, el "animus spoliandi", que consiste en el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario y contra la voluntad del poseedor.

Ya anteriormente hemos analizado la posesión del demandante y en el escrito del recurso de apelación, el recurrente de manera expresa admitió que en el momento de la venta las viviendas estaban separadas por una pared con puerta de paso, que había sido tapiada por su hermano. Por ello, sí posteriormente a la venta se procedió a modificar el tabique divisorio, se produjo el acto de despojo. Aunque, en este motivo del recurso se ha defendido la legitimación del demandado en base a la anterior división de las viviendas, la Sala aprecia concurrencia de ambos elementos, desde el momento que el demandado modificó esa pared divisoria que existía a la fecha de la venta, privando al demandante del disfrute y del goce de 10,91 m², y evidentemente con voluntad de expoliar esos metros cuadrados. Téngase en cuenta que la prosperidad de la acción no exige que exista mala fe del demandado, si no basta únicamente que realice la actuación voluntariamente, teniendo conciencia de que priva a otro de su situación posesoria, aún sin ánimo de causarle un mal injusto, incluso con la creencia de que obra en defensa de su derecho e interés. Ya que: ".... El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente...", ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020) .

CUARTO.- Costas.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.