Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1111/2021 de 31 de marzo del 2023

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO. -

Este procedimiento se inició por demanda contra la aseguradora, por la póliza suscrita entre las partes y el hundimiento de la embarcación, solicitando: - se declare incumplida la obligación de Mutua de Riesgo Marítimo, Sociedad de Seguros a Prima Fija de indemnizar por los daños derivados por el hundimiento de la embarcación " DIRECCION000"; - se condene a la demandada a satisfacer la cantidad de 264.375,61€ junto con los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS desde el día 8 de marzo de 2019. En base a que: la mercantil actora era propietaria de una embarcación de recreo denominada " DIRECCION000", construida en el año 2018, y matriculada con la referencia NUM000, catamarán, que cuenta con dos cascos unidos por una estructura común; asegurada en la demandada por contrato de seguro multiriesgo en fecha 1 de agosto de 2018 y con una vigencia inicial de un año; fijándose como valor convenido a los efectos de la póliza, un importe total de 265.038,21€, acordándose la aplicación de una franquicia de 662,60€; en fecha 8 de marzo de 2019, tuvo lugar el hundimiento de la embarcación asegurada como consecuencia de la inundación de uno de los dos cascos (patines) del catamarán, circunstancia que habría comportado el giro del pecio sobre el costado de babor con el consiguiente hundimiento, quedando la embarcación totalmente inservible; pese a que dicho hundimiento constituía uno de los siniestros específicamente contemplados y cubiertos por la póliza, la entidad aseguradora se ha negado a hacerse cargo del siniestro.

La aseguradora demandada se opuso al pretensión de la actora rechazando la cobertura del siniestro porque: la causa del hundimiento fue ajena a la navegación, dado que el hundimiento se debió a que se había llevado a cabo una instalación para el llenado del tanque de agua dulce totalmente ajena al proyecto de construcción de la embarcación, así como por la negligencia en el manejo del sistema de llenado por parte de la persona que activó el mismo, que se ausentó durante la operativa de llenado del tanque de agua; subsidiariamente, alegó que existió un agravamiento de daños como consecuencias de un rescate y manipulación posteriores totalmente inadecuados y ajenos al siniestro en sí, y que únicamente debería responder por el importe al que asciendan los daños estrictamente ocasionados por el hundimiento habido, lo que excluye daños adicionales causados por cuenta del asegurado, considerando que no existió una pérdida total de elementos de la superestructura y mobiliario de su interior, sino parcial ya que buena parte de los mismos podían haber sido recuperados de no haberse llevado a cabo a instancias del asegurado una puesta en seco de la embarcación y subsiguiente manipulación tan negligente, absolutamente inadecuada y carente de toda profesionalidad; para el caso de que se estimase importe indemnizatorio alguno, según lo dispuesto en las condiciones particulares de la póliza, habrá de aplicarse una franquicia de 0,25% (mínimo de 100 €) del importe de la indemnización, lo que implica una deducción del referido porcentaje en todo pago que eventualmente se efectuase con cargo a la póliza.

Se dictó Sentencia desestimando la demanda al concluir, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo: "Por todo lo expuesto, considerando acreditado que el siniestro tuvo como única causa una fuga en la conducción del llenado del tanque de agua dulce situado en el patín de babor, como consecuencia de la defectuosa instalación de la toma de agua cuya ejecución no ha sido acreditado que se haya efectuado por un tercero ajeno a la actora, procede desestimar la demanda presentada al entender que concluye una de las causas legalmente establecidas para excluidos del aseguramiento los daños causados por negligencia grave del asegurado...".

Ante esta resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación por: 1º) La póliza de seguro suscrita entre las partes tiene naturaleza de seguro multirriesgo y, por tanto, ofrece cobertura a los siniestros ocurridos incluso por culpa grave del asegurado; 2º) Subsidiariamente, aún si aceptásemos que nos encontramos ante un contrato de seguro marítimo, los siniestros producidos por culpa grave de los dependientes del asegurado quedan cubiertos; 3º) Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba; 4º) Subsidiariamente, incluso en el escenario en que se hayan acreditado las causas exclusivas y excluyentes del siniestro, ninguna de ellas supone actuaciones gravemente negligentes; 5º) Subsidiariamente, en la medida que una de las causas del siniestro no supone una actuación gravemente negligente, no resulta posible la exclusión de la cobertura del siniestro; 6º) En cuanto a la indemnización que le corresponde a mi mandante es la de 264.375,61€.

SEGUNDO. -

- Previo:

De la prueba practicada en primera instancia se mantienen las siguientes conclusiones:

1º) La embarcación " DIRECCION000", hundida y objeto de la cobertura del seguro, consistía en una embarcación formada por dos cascos o patines, unidos por una estructura.

2º) El seguro suscrito "Murimarrecreo" incluía: r.c. obligatoria, r.c. contaminación, r.c. voluntaria, r.c. estancia en tierra, daños propios en tierra, pérdida total, daños materiales embarcación, protección jurídica, gestión de multas, asistencia a la embarcación, remoción restos, salvamento, incendio, pérdida de llaves, robo embarcación, robo accesorios, rotura toldos, lonas y fundas, y alquiler apropiación indebida. En el apartado 14c dentro de las garantías básicas por daños materiales la embarcación se incluye el hundimiento del barco.

3º) En primera instancia se aportaron sendos dictamenes periciales concretamente:

3.1 Él aportado por la parte actora (documento 10 del demanda), en sus conclusiones concretó la existencia de dos causas del hundimiento del barco: por un lado, la rotura del casco durante la carga o descarga o incluso durante el transporte, siendo generada por compresión de la zona afectada y derivando en una afectación de la fibra que por su ubicación queda fuera del alcance de la vista por inspección directa; y por otro, defecto de ejecución en el sellado de la junta entre la conducción y las piezas de roscado; concluyendo que al tratarse de una pérdida total de la embarcación debe aplicarse el importe fijado en la póliza de 265.038,21€ descontando la franquicia de 662,60€.

3.2- El informe pericial (documento 4 de la contestación) aportado por la demandada donde se fijó como causa del hundimineto: la inundación del patín de babor producido por una fuga en la conducción de llenado del tanque de agua dulce situado en ese patín, la instalación para el llenado de la bomba de agua no era original de construcción, el astillero indicó que ellos solo habían puesto el tanque de agua el cual se debía llenar manualmente con una manguera llenando a través del registro del tanque, la conducción de llenado de tanque que la conexión de la conducción de agua dulce junto antes del filtro se conecta fácilmente con la mano, es un tipo de conexión de racor la que se usan en fontanería doméstica, como consecuencia de un fallo en el sellado de la conexión entre la conducción y la pieza de roscado, de la instalación de la toma de agua, de forma que la presión ejercida por el agua tras la apertura de la llave de paso de la torreta del pantalán para el llenado del tanque de agua dulce, hizo que la conducción de llenado se soltase por un defecto de ejecución en el sellado de la junta entre la conducción y la pieza de roscado, vertiéndose el agua al interior del patín de babor que se inundó provocando el hundimiento de la embarcación; ya que, durante el llenado del tanque no había ninguna persona presente, se abrió la llave del agua dulce de la torreta del pantalán, y se fueron a cenar, volviendo a las 2,5 / 3 horas observando ya el patín de babor totalmente sumergido.

- Motivo primero:

El recurrente en el motivo primero defendió que: la póliza de seguro suscrita entre las partes tiene naturaleza de seguro multirriesgo y, por tanto, ofrece cobertura a los siniestros ocurridos incluso por culpa grave del asegurado: yerra manifiestamente la "iudex a quo" al calificar la póliza de seguro litigiosa como un seguro marítimo a pesar de que la misma extendía su cobertura de forma explícita ante una pluralidad de riesgos ajenos a la navegación marítima, (daños, responsabilidad civil, defensa jurídica, riesgos extraordinarios... etc.); y, dicho sea de paso, ajenos hasta a la propia navegación marítima. Encontrándonos, según se ha demostrado, ante una póliza de seguro multirriesgo la conclusión que debe alcanzarse es, de un lado, que el cuerpo normativo aplicable para resolver la presente controversia es la Ley de Contrato de Seguro y, de otro, que el siniestro objeto de estas actuaciones ha de ser cubierto e indemnizado por la sociedad MURIMAR, ni siquiera quedan excluidos los siniestros aun cuando estos hubieran ocurrido por culpa grave del asegurado (ex art. 19 LCS), circunstancia que aquí no concurre.

- Decisión de la Sala:

En el primer motivo de recurso de apelación se plantea la naturaleza del seguro suscrito, el demandante defendió que es un seguro multirriesgo, siendo aplicable la LCS y por tanto incluiría los daños por negligencia grave del asegurado. Mientras que por el contrario la demandada considera que nos encontramos ante una póliza a la que por el riesgo asegurado es aplicable la Ley de Navegación Marítima, en cuanto que la finalidad del seguro son los riesgos derivados de esa navegación marítima.

Entre nosotros un seguro multirriesgo es aquel en el que la póliza combina varias coberturas diferentes entre sí, evitando tener que contar con diferentes pólizas para los distintos riesgos a cubrir, modalidad propia de los seguros de daños. Ahora bien, el hecho de que la póliza analizada ampare diversos riesgos no implica que cubra los daños al barco por negligencia del asegurado o sus dependientes, ni excluye que la Sala comparta la conclusión de la Sentencia recurrida en sus dos aspectos:

1º) El contrato de seguro analizado cubre el riesgo acaecido en la navegación marítima, pero sin amparar los daños causados por culpa grave del asegurado, conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta: que el objeto asegurado era la embarcación " DIRECCION000" con año de construcción 2018; que en el artículo preliminar ya se establece que el contrato se rige por las condiciones generales, las condiciones particulares y en lo no previsto en ellas por la Ley de la Navegación Marítima, respecto a los seguros obligatorios por la Ley del Contrato de Seguro y la responsabilidad civil se enmarca siempre dentro de los límites previstos en el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de suscripción obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas aprobado por el Real decreto 607/1999. Al delimitar la cobertura otorgada por la póliza en el apartado "área de navegación" se concreta: surtirá efecto dentro de los mares territoriales de las aguas interiores de España y el más países miembros de la unión europea; especificándose que el incumplimiento de los límites del ámbito de navegación invalidará automáticamente la cobertura; sobre la responsabilidad civil obligatoria se excluyen los daños producidos a la propia embarcación (artículo 12 de las condiciones generales); y en la voluntaria, el alcance del seguro lo es "el abono a los perjudicados o derechohabientes de las indemnizaciones a que diere lugar la responsabilidad civil del asegurado", siendo el objeto: la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado por los daños materiales y corporales causados involuntariamente a terceros derivada del uso de la embarcación asegurada, ( artículo 13.b de las condiciones generales); por demás, subsidiariamente a lo pactado en la póliza y conforme la prelación prevista en el contrato se acude a la Ley de Navegación Marítima y en ella se excluye en el artículo 419.1 de la Ley de Navegación Marítima: "El asegurador no responde de los daños causados al interés asegurado por dolo del asegurado, sin que valga pacto en contrario. Tampoco responderá por culpa grave del asegurado..."; sin omitir, que la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro es subsidiaria y dentro con los límites fijados en el condicionado de la póliza. Por lo que se excluye dar preferencia a lo regulado en ella frente a la establecido en la Ley de Navegación Marítima, como defiende el recurrente, olvidando que el bien asegurado es un barco, que todo el seguro se circunscribe a este objeto, y que el riesgo, cuya indemnización se dicute, fue la perdia total el barco por su hundimiento.

2º) El hundimiento del barco, aunque fuera en el puerto está cubierto por dicho contrato de seguro, pues como explicó la Juez de instancia, ".... dado que en el presente caso, consta acreditado el hundimiento e inundación de la embarcación asegurada, y la definición que de "área de navegación" o "ámbito de navegación", que se establece en la página 7 de la póliza, permite concluir que la exclusión de la póliza es únicamente respecto de los siniestros que no se produzca "...dentro de los mares territoriales y las aguas interiores de España...", lo que no es el caso....", (fundamento de derecho tercero)

- Motivo segundo:

En el motivo segundo, de manera subsidiaria, el recurrente defendió que: aún si aceptásemos que nos encontramos ante un contrato de seguro marítimo, los siniestros producidos por culpa grave de los dependientes del asegurado quedan cubiertos, por tanto, resultase de aplicación la Ley de Navegación Marítima, de conformidad con el artículo 419.3 del citado corpus jurídico la compañía aseguradora viene obligada a responder de los siniestros ocurridos como consecuencia de actuaciones de dependientes del asegurado (que son precisamente las que la Sentencia califica como gravemente negligentes), tanto si éstos se provocan por dolo como por negligencia grave. Como no escapará a la Sala, en los supuestos en los que resulta de aplicación el Derecho de Seguros, al asegurado tan solo le corresponde la prueba del acaecimiento del siniestro mientras que a la compañía aseguradora le corresponde la carga de la prueba de las causas de exclusión que invoque y con las que se pretenda zafar de su responsabilidad, por loque es inexplicable el error de la Sentencia consiste, en este punto, en señalar que en la medida que no se practicó prueba en relación la identidad de la persona que instaló el filtro de partículas (extremo ni tan siquiera controvertido entre las partes), procedía la exclusión del siniestro desatendiendo las normas de la carga de la prueba que la propia Sentencia identifica. La única conclusión lógica que puede alcanzarse es que no resulta de aplicación la causa de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 419.2 de la Ley de Navegación Marítima en la medida que no ha sido probada por la sociedad MURIMAR la concurrencia de los elementos integran dicha causa de exclusión y que consisten, insistimos, tanto en que se trate de un dependiente de MURIMAR, como en que dicho dependiente tuviese encargadas funciones gerenciales o de dirección de las que hubiese dependido la conservación y mantenimiento de " DIRECCION000".

- Decisión de la Sala:

La Sala no comparte la conclusión defendida por el recurrente, atendiendo a que la circunstancia que califica la actuación del demandado de culpa grave y determina la desestimación de la demanda la Sentencia fue: "En el presente caso, valorando en su conjunto la totalidad de la prueba practicada esta juzgadora considera acreditado que el asegurado instaló el sistema de llenado del taque de agua dulce de forma adicional al proyecto constructivo original sin la supervisión técnica preceptiva, actuación que motivo por ser defectuosa dicha instalación, el hundimiento de la embarcación..". Conclusión probatoria aceptada y compartida por este Tribunal si se tienen en cuenta las dos pruebas periciales practicadas.

Así el informe pericial aportado por la demandada concluyó: que la inundación se produjo en el patín de babor en el tramo modificado de la instalación de agua dulce, al haber colocado un elemento nuevo respecto a una embarcación homologada. Conclusión ratificada en la ampliación del informe que de manera clara, en el apartado de conclusiones, explicó: la causa del hundimiento fue el deficiente diseño ejecución de la obra de la instalación del suministro al tanque de agua dulce, que provoca que se desacople una conexión entre manguera, unido a la utilización del sistema por parte del personal ajeno al sector naval, actuando sin tener conciencia de que un error en un suministro puede crear graves problemas para la integridad de la propia embarcación y/o del entorno que la rodea.

Por su parte el perito don Justo también hizo constar que la instalación del llenado no se efectúa por el constructor del barco, sino que se realizó posteriormente y que se asemejó más a una instalación de tierra que a una propia de una embarcación.

En la Ley de Navegación Marítima la responsabilidad del asegurado queda delimitada, en relación al dolo o culpa del asegurado en el artículo 419, distinguiendo en el párrafo primero entre dolo y culpa grave, en el caso del dolo el asegurador no responde por los daños causados en el interés asegurado sin que valga pacto contrario, mientras que en el supuesto de culpa grave se admite pacto en contrario, quedando en este caso siempre un 10% del daño a cargo del asegurado. Y en el apartado segundo se establece que: "La responsabilidad del asegurador por los daños ocasionados con dolo o culpa grave por los dependientes del asegurado que desempeñen en tierra funciones de gerencia o dirección de las que dependa el estado de conservación o de mantenimiento del objeto asegurado, se regirá por los criterios previstos en el apartado 1 para el supuesto de culpa grave del asegurado.". En base a esta regulación era exigible practicar aquella prueba necesaria para constatar la concurrencia de los elementos opuestos por el recurrente para exonerar la apreciación de culpa grave en el demandante o sus dependientes.

Aunque la Sala no discrepa de la carga probatoria expuesta por el recurrente, atendiendo a la reclamación que se impone al asegurado y a la aseguradora; en este caso concreto, se tiene en consideración, conforme al artículo 217 de la LEC, que no puede exigírsele a la compañía demandada que acredite quién efectuó esta instalación en la nave, más allá de haber comprobado que dicha instalación no era la homologada para este barco; ya que es aplicable la regla de la facilidad probatoria al demandante para esa acreditación, al ser el dueño del barco una empresa y con necesaria constancia documental de esa instalación, con medios para concretar los extremos fáctico atinentes. Recae sobre ella probar que no concurría el supuesto de hecho discutido que determina la aplicación del citado precepto. Por lo que, al igual que concluyó la Juez de instancia, la falta de acreditación de este extremo implica que debe soportar a las consecuencias de su omisión el demandante.

- Motivo tercero:

En el motivo tercero, también de forma subsidiaria, el recurrente defendió, error en la valoración de la prueba: la sentencia yerra al identificar la causa determinante del hundimiento, pues aunque se considerase inaplicable el citado artículo 419 de la Ley de Navegación Marítima, la demanda deberá igualmente ser estimada toda vez que la valoración de la prueba realizada por la "iudex a quo" es llamativamente arbitraria al analizar las causas del hundimiento de la embarcación: ha otorgado mayor credibilidad a unos informes periciales (los de la demandada) que resultan absolutamente insuficientes para demostrar cuál fue la causa exclusiva y excluyente del hundimiento, al no explicar por qué el catamarán se hundió a pesar de tener un sistema de achique automático a pleno rendimiento. Descartando otorgar valor alguno al ejercicio exclusivamente empírico realizado por el Sr. Comisario de Averías e Ingeniero Técnico Industrial D. Victor Manuel y que demostraba que resultaba absolutamente imposible, desde un punto de vista técnico, que se hubiese producido el hundimiento por la mera entrada de agua a través del citado sistema de llenado del tanque, sencillamente porque existía una bomba de achique capaz de expulsar el agua que entraba dentro de la embarcación. Vistas las conclusiones alcanzadas por el Sr. Perito D. Victor Manuel no solo se construyen sobre los análisis empíricos y objetivamente constatados por el citado experto sino que, además, no han sido en ningún momento refutados por el Sr. Perito D. Justo (más bien al contrario), como hemos visto: (i) admitió que el informe de esta parte se construía sobre "...análisis e indagaciones apropiadas...."; (ii) admitió la insuficiencia de su informe pericial a la luz de las circunstancias que él mismo expuso; y, en fin, (iii) admitió la posible existencia de una causa coadyuvante adicional en el hundimiento, no puede más que concluirse que la sociedad MURIMAR ha sido incapaz de demostrar que el hundimiento trae exclusiva y excluyentemente como causa la que la contraparte defiende: la deficiente modificación del sistema de llenado del tanque de agua dulce mediante la instalación de un filtro de partículas y el deficiente manejo del sistema de llenado por parte de la persona que activó el mismo, la Sra. Ángeles.

- Decisión de la Sala:

Lo expuesto en el párrafo anterior, al analizar el motivo segundo del recurso, evidencia que esta Sala no comparte la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada en la Sentencia recurrida, ni que la Juez de instancia haya incurrido en una "valoración probatoria llamativamente arbitraria". Teniendo en cuenta, por un lado, que la determinación de la causa del hundimiento es una cuestión técnica, por lo que debe acudirse a los informes periciales aportados por los litigantes, valorados conforme el artículo 348 de la LEC, con el criterio de la sana crítica, qué es lo que efectuó la Juez de instancia. No cabe apreciar la vulneración citado criterio legal, por cuanto no consta que en la Sentencia se expusiesen conclusiones distintas a las expuestas en los informes periciales, no se alteró el contenido del dictamen, tuvo en cuenta el carácter contradictorio de los dictámenes, sin que la Sala observe que los razonamientos de la Juez de instancia se puedan calificar de contrarios a la lógica, a la racionalidad, incoherentes, contradictorios o lleven al absurdo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1996, de 20 de mayo de 1996, 7 de enero de 1991, 11 de abril de 1998, de 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988, entre otras). En la medida que la regla para la valoración de la prueba pericial recogida en nuestra Ley Procesal implica que la Juzgadora debe apreciarlas en función de su mayor o menor fundamentación, su razón de ciencia incluso las explicaciones que se dan a las conclusiones a las que llevan y a la mayor o menor objetividad. En esta idea se atenderá a: "... 1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848). 2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793). 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179). 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ...." (fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo número 702/2013, de 15-12-2015).,

La Sala coincide con esa valoración de la prueba, no porque se diese mayor importancia a un informe pericial que al otro, aunque no se desconoce que él de la demandada examinó la embarcación el 20 de marzo y el del actor a partir de mayo de ese año, sino porque ambos informes aceptan que el hundimiento pudo deberse al llenado de tanque de agua, ambos peritos reconocen la deficiencia en la instalación de fontanería, concretamente en la toma de agua; así él del actor concretó: "... la conducción flexible tiene un diámetro de 30 mm y se conecta al filtro mediante enlace roscado, si bien la toma entre la conducción y la pieza de rosca se realiza por presión y producto de pegado/sellado... la conexión entre la conducción y las piezas de roscado se mantiene aunque desalineada, detectando un fallo en el sellado de esta unión, bien por un defecto de ejecución o del producto seleccionado, de tal forma que presionando de forma manual se consigue desconectar la conducción de la pieza de roscado...".

Sí bien en ese dictamen también se incluye, como causa del siniestro, una posible rotura del casco; sin embargo, ésta no fue apreciada por el perito del demandado quien sobre ella explicó: que gran parte de los daños que se producen fueron a raíz del rescate. Conclusión más acorde con la correlación temporal del siniestro, por cuanto la existencia de un deterioro en el casco que produjese su hundimiento debió ser de relevancia, lo que excluye aceptar que no fuera observado por los operarios al poner el barco en el agua, ni tampoco que los usuarios del barco, durante todo el tiempo que estuvo amarrado hasta su hundimiento, no se apercibiesen de la entrada de agua por el casco. Además, el criterio temporal atiende a que el hundimiento del barco se produjo cuando se estaba llenándose el depósito de agua dulce, ya que el barco llegó al amarre el 28 de febrero de 2019 y el hundimiento se produjo el 7 de marzo de ese año, estando durante ese periodo conectado a la manguera de llenado de agua potable y a la manguera de descarga de aguas negras. A lo que se añade la descripción que hizo el perito de la parte demandada sobre la citada instalación y los cálculos matemáticos en referencia al número de litros de agua dulce que se consumieron, según el contador, 4.896 durante la estancia en el amarre, el peso de esos litros, 4.700 kg de agua embarcada, lo que permiten justificar que esa fue la causa del hundimiento, descartando por las dudas expresadas la existencia del daño estructural al momento que el barco se encontraba en el agua. No se ha desvirtuado que la instalación de toma de agua o de llenado del tanque de agua dulce, se realizó sin consultar con el astillero constructor, sin sujetar las conducciones con abrazaderas, usando cola en las uniones. Por ello el perito de la demandada centró la causa en que se soltase o saliese la conducción metiéndose el agua dulce en el interior del patín.

Si bien es cierto que el perito del actor examinó de manera directa la bomba de achique entendiendo que está funcionaba correctamente, por lo que hubiera achicado el agua que entraba por la fuga en la instalación de llenado; ya que comprobó que la bomba funcionaba, entendiendo que la única causa para que no funcionase sería que aquella no hubiese actuado por un fallo en el sistema eléctrico o por descarga de la batería, pero analizó y midió, constatando que la batería se encontraba al máximo de carga, sin apreciar causa que le impidiese su funcionamiento a máximo rendimiento. La Sala no obvia que la conclusión de ese perito está supeditada al cálculo sobre volumen de agua que entró en el patín, dato éste desconocido, lo hace inviable asumir su conclusión, en la idea de que la bomba de achique tuviese capacidad suficiente para actuar evitando la inundación, sin descartar la posibilidad de un fallo eléctrico que impidiese que la bomba de achique funcionase durante todo el periodo en que se anegó el patín. Pues como se ha explicado anteriormente el hundimiento del barco se produjo mientras se estaba llenando, sin supervisión, el depósito de agua dulce, no se produjo en un momento distinto, lo que permitiría asumir la existencia de una concausa.

- Motivo cuarto y quinto:

En el cuarto motivo el recurrente ha defendido subsidiariamente, incluso en el escenario en que se hayan acreditado las causas exclusivas y excluyentes del siniestro, ninguna de ellas supone actuaciones gravemente negligentes: aun cuando pudiese considerarse que el hundimiento de la embarcación tuvo como causas exclusivas y excluyentes la conjunción de la instalación del filtro de partículas y el deficiente manejo de la misma, la Sentencia es claramente arbitraria, al considerar que la instalación del filtro de partículas suponía una actuación gravemente negligente sencillamente porque ex post facto se comprobó que dicha instalación resultaba deficiente. Pues a los efectos de calificar una conducta como una actuación gravemente negligente resulta necesario la omisión de " ...normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres..." y no meros errores en la ejecución de determinados trabajos o la hipotética inobservancia de reglas técnicas en la instalación de elementos en embarcaciones. Con citas de Sentencias que coinciden en definir la negligencia grave como la omisión en definitiva de aquellas normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres y además que esa omisión (requisito segundo) sea precisamente la causa única del siniestro. El experto de la entidad MURIMAR criticó la instalación del filtro de partículas en el sistema de llenado del tanque de agua dulce, debido a que consideró que dicho sistema era más propio de instalaciones caseras; de hecho, él mismo descartó que el sediciente incumplimiento de la normativa técnica genérica que invoca fuese relevante.

En el quinto motivo subsidiariamente, se defendió que en la medida que una de las causas del siniestro no supone una actuación gravemente negligente, no resulta posible la exclusión de la cobertura del siniestro: la Sentencia es profundamente incoherente desde el momento en que pese a considerar que una de las dos causas que llevaron al hundimiento de la embarcación, el deficiente manejo por parte de la Sra. Ángeles del sistema de llenado al dejar abierta la llave de paso y ausentarse de la embarcación, no puede ser calificada como gravemente negligente, la conclusión que alcanza no es la de la estimación de la demanda por concurrencia de causas en la producción del siniestro, sino la de la desestimación de la demanda.

- Decisión de la Sala:

Ambos motivos al incidir en la calificación de la causa del siniestro se examinarán conjuntamente. Y al igual que se ha concluido en los motivos anteriores, la causa del siniestro fue la deficiente instalación para del llenado del depósito, unido a que como reconoció la testigo se dejó el barco sin vigilancia mientras estaba llenando deposito, difícilmente no puede calificarse esta actuación de negligente.

Para graduar esta culpa, debe valorarse la diligencia exigible acudiendo a lo preceptuado en el art. 1104 del Código Civil, que define la diligencia media exigible como aquella que correspondería a un buen padre de familia y define la culpa o negligencia como "la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Tradicionalmente se han diferenciado tres grados de negligencia: grave, la omisión de las precauciones más elementales, previstas por todos; leve, que es la omisión de la precaución generalmente observada por un buen padre de familia, y la levísima, que es la omisión en que puede incurrir las personas más cuidadosas y prudentes. La determinación de la gravedad se hará atendiendo a las circunstancias concurrentes en la causa del siniestro, valorando la inobservancia del deber de cuidado o de previsión omitido en función de los rasgos que presenta el deber objetivo de cuidado.

La Sala concluye, al igual que la Juez de instancia, entendiendo que el hundimiento se produjo por culpa grave, tanto por la deficiente instalación para el llenado del tanque de agua dulce como por el hecho de dejar el barco sin supervisión técnica mientras se estaba realizando esa operación. Pues la indicada maniobra debía haberse realizado adaptando aquellas previsiones necesarias, es decir, asegurándose de que no se produjese ninguna fuga de agua, dada la instalación efectuada; y en su caso, no dejando el barco sin supervisión ante el grave riesgo que podía causar la inundación del patín, como ocurrió con el volcado y el hundimiento del barco.

- Motivo sexto:

En el último motivo del recurso de apelación el recurrente defendió que la indemnización que le corresponde es la de 264.375,61 €.

Este motivo también debe decaer pues la Sala concluye que, habiéndose desestimado los motivos anteriores y por tanto excluida la cobertura del siniestro, también queda excluido el derecho del demandante a percibir la indemnización solicitada a causa del hundimiento del barco por el seguro suscrito.

TERCERO. - Costas.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.