Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 354/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Cala Llarga SL, formuló solicitud de juicio monitorio que, ante la oposición de la demandada, dio lugar a la formulación de demanda de juicio ordinario, contra doña Dolores, reclamando el pago de 25.608,47.-€

Sustenta su pretensión en que con fecha 22 de noviembre de 2017, las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra, para la reforma de la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 de Valencia. La actora era la contratista y la demandada la comitente/propiedad. Al mismo se acompañó, como Anexo nº 1 el presupuesto inicial, el cual, posteriormente se vería incrementado dadas las nuevas contrataciones realizadas por la demandada durante la ejecución de la reforma. La obra tenía que ejecutarse en 55 días prorrogables y la elección de los materiales era a cargo de la propiedad.

Durante la ejecución de las obras se efectuaron ampliaciones que fueron más allá de meros cambios, consistentes tanto en modificaciones relevantes de los trabajos iniciales como, por ejemplo, el cambio de la ubicación de los baños en dos ocasiones o la demolición de la pared de una habitación.

El presupuesto inicial se cuantificó en 16.326€ + IVA, tal y como se recoge en las "condiciones generales de la oferta, ... será de aplicación el tipo de IVA en vigor", es decir, 19.754.-€ IVA incluido, y el precio final se fijó en 33.146,8€ IVA incluido. La demandada había entregado a cuenta la suma de 7.455€

Al haber modificaciones y aumento de obra también se prolongó el plazo de ejecución.

La demandada nunca ha formulado queja alguna por el resultado final de la obra.

La representación procesal de doña Dolores se opuso a la pretensión actora alegando que era cierto el contrato y el presupuesto pactado pero, en ningún momento se ha justificado el aumento de obra que se dice ejecutado y cuyo pago se reclama. Además se retrasaron en la ejecución de las obras y ello no se debió a cambios ni a la aportación de los materiales por la propiedad. Hubo muchas quejas de los vecinos, y los operarios deterioraron el pavimento de mosaico de la vivienda.

Es cierto que el proyecto inicial sufrió unas modificaciones, pero fueron de poca entidad; no obstante, dichos pequeños cambios se concretaron antes del inicio de las obras, motivo por el que en modo alguno alteraron los plazos de ejecución establecidos

Añade la demandada que no se realizaran ampliaciones, ni modificaciones relevantes conforme puede apreciarse en los planos aportados por la propia demandante. Los planos están fechados en julio y septiembre de 2017, circunstancia que evidencia que la constructora ya conocía la reforma definitiva que se tenía que realizar antes de firmar el contrato de ejecución de obra. Contrato al que se adjuntó el presupuesto total de las obras (fijado en 16.326 euros más IVA), que inexplicablemente pretende la demandante ahora duplicar (33.146,8 euros IVA incluido) en base a unas supuestas ampliaciones que no se produjeron y que no ha concretado. El único cambio fue la integración de la pequeña galería (de 2,29 m² según plano nº 3) en la habitación nº NUM001 de la vivienda, tal y como se puede constatar del análisis comparativo de los indicados planos (n.º 3 y nº 4).

La sentencia de instancia estima en parte la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO.-Como motivos de su recurso la parte actora invoca el error en la valoración de la prueba porque tanto el arquitecto director de la obra como la jefa de obra y arquitecta técnica manifestaron que lo ejecutado no se corresponde con lo presupuestado, pues se realizaron 4 proyectos reflejados en 4 planos. Puede que el arquitecto lo redactara con antelación, pero el que finalmente se ejecutó fue remitido por el arquitecto a la constructora el día 11 de diciembre de 2017, después de firmado el contrato, como admite el perito, además, no es un proyecto de ejecución sino un plano.

El Sr. Oscar admite que algunas partidas no fueron aceptadas por la demandada y no se ejecutaron pues no estaba de acuerdo en el precio, lo que demuestra que siempre se informaba sobre el precio a la demandada y lo aceptaba o rechazaba. Se ejecutó muchas mas obra de la presupuestada, extremo que admite hasta el perito de la demandada.

El perito fija unos precios que no son acordes con la realidad. Hace una rebaja en relación a los precios por unidad expuestos. Aplica unos precios orientativos, no de mercado. Los del presupuesto son de mercado.

Además pactaron que se pagaría por ejecución de obras. Por tanto, los precios que fueron aceptados por la propiedad no deben modificarse.

Sobre el retraso, hubo muchas deficiencias en el suministro de materiales y también ejecutaron trabajos en otra vivienda de las que el perito de la demandada no tuvo noticias. Los trabajos en la otra vivienda ascendieron a 455 euros más 21% de IVA, trabajos y precio que no está incluido en el informe pericial.

Todas las deficiencias que aparecieron fueron debidamente reparadas.

La parte apelada opone que la actora no ha precisado los pronunciamientos de la sentencia estimatoria que impugna y no concreta qué pruebas han sido incorrectamente valoradas.

Los planos que aporta la demandante demuestran que conocía la realidad de las obras que tenía que ejecutar y los cambios, antes de firmar el contrato de ejecución. Incide en que todos los planos se elaboraron con anterioridad a la firma del contrato. Por tanto, no hay explicación alguna a que el presupuesto no se elaborara correctamente. Los planos 3 y 4 contenían modificaciones que la constructora conocía. En el plano número 3, de septiembre de 2017, ya se recoge el cambio de distribución de la zona de baños y este plano fue remitido por el arquitecto el 3 de octubre de 2017.

El último plano, se remitió a la propiedad y a la constructora antes de la firma del presupuesto y la única novedad que introduce es la eliminación de una galería.

Reitera que no se ha justificado el incremento de obras. Muestra de ello es que dijo que traería una pericial y no la ha aportado. Tampoco se ha probado que los precios se comunicaran a la propiedad y no se ha demostrado que se realizaran trabajos en otra vivienda.

CUARTO.- Esta Sala considera que el recurso debe estimarse en parte.

En el presente caso se suscitan dos cuestiones esenciales, la primera es la documentación relativa al contrato, pues hemos de partir de que la parte actora es el empresario y la demandada ostenta la condición de consumidora, por tanto, corresponde a la parte actora velar por la completa y correcta documentación del contrato, la emisión de los presupuestos, de las facturas, documentar el aumento de obra, etc y, en segundo lugar, ante las discrepancias entre las partes, determinar cómo se puede justificar si ha existido aumento de obra y su importe.

En primer lugar, sobre la figura conocida como aumento de obra, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de junio de 2016, Roj: STS 2610/2016- ECLI:ES:TS:2016:2610, Nº de Recurso: 851/2014, Nº de Resolución: 372/2016, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS nos dice:

<

Esta Sala ha declarado en sentencia de 23 de enero de 2001, rec. 3739/1995 :

"Reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 10 de junio de 1962 , 16 de febrero y 18 de abril de 1965 , 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 23 de junio y 2 de julio de 1998 ) ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente".

Por tanto, cuando existe un incremento de la obra ejecutada respecto de la que fue presupuestada o inicialmente pactada, y se ejecuta a ciencia y paciencia de la propiedad, ésta viene obligada a su pago.

En segundo lugar, respecto de la documentación de las obras cuando se contrata con consumidores, ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 288/2022, en el que dijimos: ya dijimos en la sentencia del 13 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4533/2015) Sentencia: 299/2015, Recurso: 430/2015, y en el rollo de apelación 164/2018, en ambos casos, Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA que: < ROJ: SAP V 1404/2014 ), Sentencia: 116/2014, Recurso: 2/2014 , Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA en la que dijimos: "En apoyo de esta tesis traemos a colación la sentencia del 02 de Junio del 2009 ( ROJ: SAP V 2845/2009 ) Recurso: 268/2009, Ponente: Olga Casas Herraiz, sobre la indeterminación del precio en el arrendamiento de obra, manifestamos que "Es elemento esencial del contrato de arrendamiento de obra el precio cierto ( art. 1544 CC ) aunque de éste ha dicho la doctrina jurisprudencial que no es necesaria su determinación en el momento de la constitución de la relación, y así la STS de 13 de diciembre de 1994 señala que "el requisito del precio cierto existe, aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se puede probar esa fijación antecedente- si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( Sentencias de 16 enero , 21 octubre y 25 noviembre 1985 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencia de 12 junio 1984 ) sentando incluso la Sentencia de 3 octubre 1986 que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( Sentencia de 4 septiembre 1993 )". En este mismo sentido se expresa la STS de 27 de mayo de 1996 , al señalar que no es obstáculo para calificación del contrato como de ejecución de obra, "la indeterminación del precio y la forma acordada para su fijación pues como reiteradamente tiene declarado esta Sala (Sentencias de 16 enero y 25 noviembre 1985 citadas por la de 23 octubre 1993 ) que el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, respecto del arrendamiento de obras y servicios, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra".

La indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado se solventa acudiendo al uso o a la tasación pericial de la obra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1984 , 16 de enero y 21 de octubre de 1985 y 14 de febrero de 1987 , entre otras muchas), y es en el marco de esta interpretación jurisprudencial, en el que hay que valorar la prueba practicada"

Por su parte, el artículo 60 de la Ley del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone, en el artículo 60 : Información previa al contrato establecía:

1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

2. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además:

a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razón social, el nombre comercial, su dirección completa y su número de teléfono y, en su caso, del empresario por cuya cuenta actúe.

c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.

En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares.

d) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio.

e) Además del recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, el contenido digital y los servicios digitales, la existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantías comerciales.

f) La duración del contrato, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. Además, de manera expresa, deberá indicarse la existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado prestador así como las penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio.

g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

h) La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.

i) La funcionalidad de los bienes con elementos digitales, el contenido digital y los servicios digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables, como son, entre otras, la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional.

j) Toda compatibilidad e interoperabilidad relevante de los bienes con elementos digitales, el contenido digital y los servicios digitales conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros, el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.

k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el artículo 21.4.

3. El apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas?, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.

4. La información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano.

En este punto debemos destacar que el Decreto Ley 24/2021, de 2 de noviembre, ha añadido el apartado 5 a este precepto, en el que se establece: << 5. La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario>> que refuerza la interpretación invocada anteriormente.

Y el Artículo 60 bis sobre pagos adicionales, establece:

1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido el consentimiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de dicho pago.

2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere.>>

Por tanto, aplicados estos criterios al presente supuesto, hemos de concluir que estando el propietario de la obra obligado a pagar el importe de las obras realmente ejecutadas, cuando el propietario es un consumidor, todas las deficiencias que se puedan derivar de la falta de reflejo documental de las obras y de su incremento, redundan en perjuicio del actor quien, como profesional, debió documentar el mismo correctamente, en el presente caso, el precio total de la obra, y las posibles partidas que constituyeron modificaciones o incremento de las obras inicialmente pactadas.

En el supuesto objeto de la presente controversia, de la prueba practicada se desprende que realmente existió un aumento de obra, es decir, que se ejecutó mayor obra que la inicialmente presupuestada, pues lo admiten todos los profesionales que intervinieron en la misma, e incluso el perito de la parte demandada que acepta que se ejecutaron obras que no constan en el presupuesto, pero tales variaciones e incrementos no se documentaron, es decir, no se hizo constar la oferta de la actora y la aceptación de la demandada sobre cada una de las partidas ejecutadas, por ello, como hace la sentencia de instancia, debemos estar a la prueba pericial que se ha practicado a instancias de la parte demandada en la que el perito lleva a cabo una valoración de toda la obra realmente ejecutada, fija su importe, y deduce aquellas partidas que fueron presupuestadas inicialmente con otros parámetros; prueba pericial que, como es conocido se ha de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, como nos indica el artículo 348: <>.

El Tribunal Supremo analiza la prueba pericial, entre otras, en la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, indicando:

<<1. Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañabanhabitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: " en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisainforma también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales".

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".>>

QUINTO.- Resta por analizar una última cuestión, la obra que la empresa actora ejecutó en otra vivienda propiedad de la demandada y que todos los intervinientes en el proceso constructivo, salvo la demandada, reconocen que se ejecutó.

En este punto, hemos de acoger la pretensión de la actora pues si bien es cierto que tales obras no se presupuestaron y aceptaron expresamente por la demandada, también lo es que, por las manifestaciones del arquitecto de la obra, don Oscar, y de la jefa de la obra, doña Verónica, queda plenamente acreditado que se ejecutaron, por tanto, como hemos indicado anteriormente, la demandada viene obligada a su pago, y dado que no se ha determinado por la demandada un precio distinto al que reclama la actora, 550,25 € (455 + 21% de IVA), hemos de estar al mismo.

Por tanto, en este punto, estimamos que la obra se ha ejecutado y que la demandada está obligada a pagar la suma indicada.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la resolución de instancia, salvo en lo indicado, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996 , Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: << si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva>> debemos concluir con la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la resolución de instancia y, en su lugar, a la cantidad fijada por la sentencia de instancia deberá añadirse la correspondiente a las obras ejecutadas en otra vivienda de la demandada que se fija en 550,25 €.

Conforme al artículo 576 de la LEC toda la cantidad fijada devengará los intereses legales pertinentes desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al pago de las costas y, al estimarse en parte el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, según establecen los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,