Sentencia Civil 250/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 64/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. - En este procedimiento, la parte actora instó la nulidad del despacho de ejecución del procedimiento de ejecución hipotecaria 423/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Paterna, y, adicionalmente, que se declarase la nulidad del préstamo por usurario, y, subsidiariamente, se declarase la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada.

La sentencia apelada desestimó la demanda y dice respecto de los intereses moratorios que:

"La pretensión debe ser rechazada aceptando el argumento de la parte demandada, y es que, siendo presupuesto de la calificación de un préstamo como usurario la estipulación en el mismo de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, según lo establecido en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, la jurisprudencia declara reiteradamente que con ello se establece un límite al interés ordinario o remuneratorio del préstamo, por ser éste el elemento que conforma el coste económico para el prestatario, de modo que la mera imposición de un interés de demora que pueda ser considerado excesivo no configura el concepto de la usura.

En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 189/2019, de 27 de marzo"

" Como pretensión subsidiaria, la parte actora solicita se declare la nulidad de la mencionada cláusula de interés de demora y de la cláusula séptima del contrato, de vencimiento anticipado, aduciendo que ambas contravienen las normas sobre condiciones generales de la contratación y la buena fe contractual."

"no ofrece dudas que el demandante no puede tener en el presente negocio la condición de consumidor, puesto que ya lo declaró así expresamente el Juzgado que conoció el procedimiento de ejecución hipotecaria en el auto de 15 de septiembre de 2014, que desestimó la oposición planteada por el aquí demandante Sr. Humberto, fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, y para ello razonó que aquél tiene la condición de socio único de la mercantil codemandada y, por ello no puede ser considerado como consumidor en este negocio, extremo, que no ha sido ya controvertido por la parte actora."

SEGUNDO .- Alega la apelante en su recurso:

CARECER LA DEMANDA DE UN TÍTULO QUE TENGA APAREJADA EJECUCIÓN, VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 559 Y 685.4º LEC.

Y sostiene que sobre el derecho del ejecutado en autos de ejecución hipotecaria nº 423/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Paterna (Valencia) a promover una demanda de nulidad que versa sobre la nulidad ex art. 698.1 LEC, al no haberlo podido oponer por no ser causa oponible, conforme al art. 695.1 LEC y, al tratarse la ejecución hipotecaria de un procedimiento especial regulado en el Capítulo V del título IV del Libro III de la LEC que regula las particularidades del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, procedimiento para exigir las deudas garantizadas con hipoteca, siendo aplicable el principio por el cual "lex specialis derogat generali", que significa literalmente que "la ley especial deroga a la general". Por lo que el precepto 695.1 LEC es taxativo SÓLO SE ADMITIRÁ LA OPOSICIÓN y no se remite a la oposición por motivos de fondo o procesales.

De ello se deduce que el fiador D. Humberto, pueda formular reclamaciones, incluso las que versen sobre nulidad del título, que se ventilarán en el juicio que corresponda, y no se ventilarán en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino en este caso en el juicio ordinario.

La demandada recurrida no aporta entre los documentos que ha de acompañar a la demanda la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dado que BANCO DE VALENCIA, S.A. hoy CAIXABANK, S.A. es una entidad que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, tal y como exige dicho precepto. Incurriendo en una nulidad radical, dado que los documentos títulos que se han aportado a aquel procedimiento 423/2013 incumplen el requisito exigido en el art. 685.4 LEC.

No consta acreditado que BANCO DE VALENCIA cumpla los requisitos del art. 685.4 LEC.

TERCERO .- Al respecto, la sentencia apelada no entra a analizar esta pretensión porque ya había declarado su falta de competencia por Auto de 23 de Diciembre de

2.021 por falta de competencia funcional, al amparo del art 61 de la LEC y que la nulidad del despacho de ejecución hipotecaria únicamente puede ser declarada por el Juzgado que conozca del propio procedimiento, y no por un Juzgado distinto.

Y además en cuanto a:

"la infracción que invoca la parte actora como causa de nulidad de la ejecución hipotecaria -que el título ejecutivo incumple los requisitos del art. 685.4 de la LEC- puede hacerse valer como causa de oposición en dicho procedimiento, en el cual no sólo cabe formular los motivos de oposición de fondo del art. 695, sino también los defectos procesales del art. 559.1, comunes a toda clase de procedimiento de ejecución, y entre los cuales se encuentra la nulidad radical del despacho de ejecución por cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución -número 3º del art. 559"

Y acordaba la continuación en cuanto a las demás pretensiones entabladas en la demanda.

Sobre la posibilidad de alegar en la oposición a la ejecución hipotecaria la carencia por parte de la actora de título que lleve aparejada ejecución, el artículo 557 de la LEC establece que: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 4ª Prescripción y caducidad.

5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución."

Por su parte, el artículo 559.1 del mismo cuerpo legal, añade que: "El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

1º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

4º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste."

Por ello, aunque expresamente no se impugne la declaración de falta de competencia del Juzgado, entraremos a analizar las alegaciones de la apelante.

Por una parte, la ahora apelante pudo haberse opuesto a la ejecución por ese motivo, y por otra el artículo 685.4 dice : "Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la

escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".

Teniendo en cuenta la especialidad que contiene el art. 685.4º de la LEC, relativa a la ejecución hipotecaria, cuando dispone, tras afirmar en el nº 2 que a la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el art. 550, y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley , que para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles (especialidad notable de este número 4 del repetido art. 685), constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo la finca o fincas objeto de ejecución.

Por tanto y como puede verse de lo expuesto, la ejecución hipotecaria de bienes inmuebles tiene la especialidad que ha querido el legislador, que modula los requisitos previamente establecidos con carácter general para otra ejecución hipotecaria, de manera que podrá sustituirse la repetida primera copia por certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca de una parte, y de otra, acompañar cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que ya no tendrá de reunir los requisitos específicos del art. 517.2 complementados por el art. 17 de la Ley del Notariado en la modificación operada por la Ley 36/2007 de 29 de Noviembre, como tampoco los matices del art. 283 del actual Reglamento de Organización y Régimen del Notariado.

Es decir, solo cuando la entidad bancaria no aporte la copia con carácter ejecutivo, le bastaría con aportar cualquier otra copia presentando además una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, y este no es el caso ya que como puede verse en los autos, Caixabank presentó una escritura de préstamo hipotecario original con fuerza ejecutiva.

Así consta en la misma escritura en la diligencia de subsanación de fecha 11 de Octubre de 2.012 que dice:

"ES PRIMERA COPIA DE SU ORIGINAL, que libro CON CARÁCTER EJECUTIVO Y

que obra en mi Protocolo General corriente de Instrumentos Públicos bajo el número indicado, y yo , el Notario autorizante del mismo, la expido para la parte acreedora, haciendo constar que no se ha expedido otra con tal carácter"

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL PRÉSTAMO POR USURARIO CONFORME A LOS ARTS. 1 Y 3 DE LA LEY DE USURA DE 23 DE JULIO DE 1908. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Alega la apelante que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC es el criterio más idóneo para fijar el interés de demora, recogiendo a partir de este criterio que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en los casos que el deudor es un profesional, como es el caso que nos ocupa.

33. Por lo que un tipo de interés de demora del 29,00 %, supone una adición de 24 puntos por encima del previsto en la LEC del interés legal del 3% más dos puntos, hoy 5%. Según el criterio del Tribunal Supremo es excesivo e injustificado.

El motivo ha de ser también desestimado porque también ha dicho la STS de 9 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2388/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2388 ):

"es jurisprudencia de esta Sala, la que viene sosteniendo la inaplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios, en este sentido la reciente sentencia 189/2019, de 27 de marzo , que reproduce la doctrina que compendia la sentencia 132/2019, de 5 de marzo , cuando declara que:

"Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

"No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre

), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.".

Circunstancias estas últimas que ni tan siquiera se alegan en el litigio que enjuiciamos."

Tampoco concurren esas circunstancias en el caso que nos ocupa.

QUINTO .- DE LA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE NULIDAD POR ABUSO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y DE LOS INTERESES DE DEMORA COMO CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN VULNERADORAS DEL JUSTO EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Tanto el Auto que desestimaba la oposición a la ejecución, como la resolución ahora apelada, negaron al ahora apelante (demandado como fiador en el proceso de ejecución) la condición de consumidor y, por ello, no entraron a analizar la posible existencia de las cláusulas abusivas que se denunciaron, en concreto las relativas a los intereses moratorios y al vencimiento anticipado.

La sentencia apelada lo que dice es que:

"no ofrece dudas que el demandante no puede tener en el presente negocio la condición de consumidor, puesto que ya lo declaró así expresamente el Juzgado que conoció el procedimiento de ejecución hipotecaria en el auto de 15 de septiembre de 2014, que desestimó la oposición planteada por el aquí demandante Sr. Humberto, fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, y para ello razonó que aquél tiene la condición de socio único de la mercantil codemandada y, por ello no puede ser considerado como consumidor en este negocio, extremo, que no ha sido ya controvertido por la parte actora"

Y sostiene también que la doctrina del TS descarta que las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores, puedan ser sometidas al control de abusividad y que, igualmente, descartan la aplicación en estos casos del denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado y descarta la alegada vulneración del principio de buena fe y que las cláusulas en cuestión sean sorpresivas o inesperadas para el prestatario.

La apelante reitera en esta alzada nulidad por abuso de la buena fe contractual y vulneración del justo equilibrio de las prestaciones.

El contratante no consumidor no se halla totalmente desprotegido. Si bien el Tribunal Supremo rechaza categóricamente el control de abusividad de condiciones generales cuando el contratante no es consumidor contempla el control de incorporación para contratos celebrados con profesionales, al amparo de los artículos 5, 7 y 10.1 LCGC. Así lo ha venido declarando en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero y 314/2018.

La STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812),

destaca:

" conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC".

También ha dicho la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020):

"Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo

que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de Junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo

; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:"[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumuladosC-154/15 , C-307/15y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores" .

La STS de 5 de octubre de 2.018, la cual, con cita de su anterior jurisprudencia (28 de mayo de 2018 (314/2018) dijo:

"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5 para establecer los requisitos de incorporación ; y en el artículo 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al artículo 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción (...).

Pues bien, en el caso presente consideramos que las condiciones generales relativas de vencimiento anticipado e intereses de demora, aparecen recogidas en el contrato de préstamo hipotecario de forma destacada y separada, y comprensibles en su redacción, de manera que el ahora apelante tuvo la oportunidad de conocer en el momento de la firma del contrato cuales serían las consecuencias del incumplimiento de lo pactado.

Los artículos 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, lo que es defendible, al menos para aquellas que supongan un desequilibrio de la posición contractual del adherente, que modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente podía haberse representado como pactado, conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ya que implica que el predisponente intenta sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación.

El control de contenido respecto de las cláusulas que concreten el contenido principal del contrato, solo resultará posible si la cláusula no está redactada de manera clara y comprensible. Como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta.

También ha dicho la STS, de 29 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1158/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1158) que:

"puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; 273/2016, de 23 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor.

4.- Si analizamos el presente caso conforme a tales parámetros, hemos de partir necesariamente

(i) del respeto a los hechos declarados probados en la instancia, y (ii) de la confirmación del pronunciamiento de la Audiencia de que la cláusula supera el control de incorporación, según resulta de la desestimación de las alegaciones sobre esta cuestión contenidas en los recursos de apelación y casación. Junto a ello debe destacarse que ni el juzgado de primera instancia ni la Audiencia Provincial han realizado ningún pronunciamiento del que se derive que consideren probado que hubiera un déficit de información sobre las cláusulas litigiosas con ocasión de la formalización de la compraventa con subrogación que le impidiese conocer su existencia,

máxime cuando fue la propia demandante la que declaró en dicho instrumento público, bajo la fe notarial, que conocía y aceptaba el contenido de la escritura de constitución de hipoteca que garantizaba el préstamo en que se subrogaba, y que una copia de esa escritura obraba en su poder.

Ni el juzgado ni la Audiencia declararon que la incorporación de las cláusulas impugnadas se impusiera por la demandada de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios, ni puede ello inferirse de las circunstancias del caso. Como destacó la sentencia de primera instancia: (i) se trata de cláusulas que eran habituales en la contratación bancaria en el momento en que se suscribieron los contratos; (ii) la actora es una mercantil cuyo objeto social es el arrendamiento de inmuebles; (iii) en el año 2011 se produjo una novación contractual en la que no se dejaron sin efecto ninguna de las cláusulas consideradas ahora abusivas e inaceptables; y (iv) la diligencia exigible a un empresario medio en la gestión de las obligaciones financieras que contrae, unida a la falta de especial complicación de la redacción de las escrituras tanto de préstamo como de subrogación en el mismo, determinan que no pueda hablarse de que las cláusulas objetadas tenían un carácter sorprendente para la actora por desnaturalizar sus expectativas económicas.

Por lo que no podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso las condiciones generales cuestionadas comporten una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom. "

Y, en el caso que nos ocupa, además de reiterar que las cláusulas en cuestión, superan el control de incorporación, no contravienen las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente, ni existe el alegado desequilibrio ni contravención de la buena fe ya que como en el caso que analiza esta STS , el contrato se firmó bajo la fe notarial, y consta expresamente su aceptación por los otorgantes y que fue leída por el Notario que da fe de que quedaban enterados de su contenido y prestaban su consentimiento libre y que su otorgamiento se adecuaba a la legalidad y a la voluntad "libremente informada" de los intervinientes, que, se trata de cláusulas que eran habituales en la contratación bancaria en el momento en que se suscribieron los contratos; que la prestataria es una mercantil cuyo objeto social tal como consta en la escritura de préstamo hipotecario la compraventa, adquisición, promoción, construcción y explotación, arriendo no financiero, de fincas urbanas y rústicas, por lo que se le presupone con experiencia en este tipo de contratos y que le es exigible, también como empresario, una diligencia media en la gestión de las obligaciones que contraía.

Por todo ello, el recurso se desestima.

SEXTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEPTIMO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.