Sentencia Civil 392/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 785/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal del demandante, Doña Irene, en representación de su hija Josefina recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene al pago de la indemnización solicitada.

La sentencia de primera instancia describió detenidamente las respectiva posiciones mantenidas por las partes, y así en el fundamento jurídico primero indicó respecto a la demanda que: "PRIMERO.- La pretensión deducida en la demanda se basa en los siguientes hechos:

1.- Dª Irene, de 31 años y segunda gestación. Embarazo controlado sin patología. Ecografías sin alteraciones. Ingresó el día 18/08/14 a las 19 horas en el HOSPITAL000 de Valencia por posible rotura de la bolsa de las aguas el día 16/08/14. Gestación pretérmino de 34+2 semanas. La matrona contactó telefónicamente con el Obstetra (Dr. Luis Pedro) quien indicó tratamiento antibiótico (ampicilina) y maduración fetal con corticoides (Celestone Cronodose(r)).

El día siguiente (19/08/14) el médico solicitó una ecografía doppler que se anotó como "acorde a 34 semanas. Líquido amniótico normal". Fue tratada con ampicilina intravenosa durante 2 días y recibió pauta completa de maduración fetal (2 dosis).

La paciente recibió el alta a su domicilio. En el registro de monitorización fetal (RCTG) del día 18/08 que se inició a las 20:28 h con finalización a las 21 horas en el que no se observan alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal (situación de bienestar fetal) . No contracciones.

2.- Reingresó el día 22/08/14 por rotura de la bolsa de las aguas (rotura prematura de membranas). Gestación pretérmino de 34+4 semanas. Se realizó cesárea electiva por cesárea anterior naciendo a las 20:05 h. Durante la intervención se administró una dosis de antibiótico intravenoso a la madre (cefuroxima) continuando posteriormente con el mismo antibiótico por vía oral (Zinnat(r)). En la hoja de resumen del parto se refiere que la bolsa se había roto a las 16:30 h (3 horas y 35 minutos antes del nacimiento). Fecha de nacimiento NUM000/14 a las 20:05 h. Recién nacida con peso 2,580 g. Apgar 7 al minuto y 8 a los 5 minutos. pH de cordón 7,37 (normal).

Ingresó en UCIp trasladada en incubadora y ventilada con ambú. Fue intubada y conectada a ventilación mecánica por dificultad respiratoria. En los antecedentes se refiere rotura de la bolsa (amniorrexis) "de duración incierta (rotura parcial desde hace 4 días)".

Presentaba buen estado general con signos de dificultad respiratoria (subcianosis, polipnea y respiración superficial). La exploración neurológica era normal para su edad gestacional. Radiografía de tórax compatible con DIRECCION000. La evolución respiratoria fue muy buena permitiendo la extubación antes de las 24 horas de vida (día 23/08 a las 16 horas).

Se canalizó la vena y la arteria umbilicales y se inició tratamiento con antibióticos profilácticos desde el ingreso (ampicilina y gentamicina). El catéter venoso umbilical fue retirado por trayecto anómalo, colocándose un catéter epicutáneo. Precisó canalización de vena yugular izquierda por extravasación del catéter epicutáneo a los 8 días de vida. La analítica al ingreso se refiere como "anodina" : Procalcitonina 0,13 ng/mL (normal).

Leucocitos 9.400 (valores normales en recién nacidos entre 9.400 - 34.000) con ligera disminución de los neutrófilos ( 27,4% para valores normales entre 30-60%). Plaquetas 22.000 (normal) . La procalcitonima es un reactante de fase aguda que aumenta en los casos en los que existe infección o inflamación.

Cultivos al ingreso: NEGATIVOS.

- Heces, exudado ótico, exudado umbilical no se observa crecimiento bacteriano.

- Hemocultivo y catéter venoso umbilical Negativos.

Hay que señalar que la madre había sido tratada con antibiótico intravenoso durante la cesárea. Analítica a las 12 horas de vida (23/08) leucocitos 14.100 con fórmula normal.

plaquetas normales. Estudio de coagulación con probable contaminación con heparina (TTPA alterado resto normal). PCR negativa. La Proteína C reactiva (PCR) es otro reactante de fase aguda que aumenta en los casos en los que existe infección o inflamación.

3.- EVOLUCIÓN 24/08/14 (1 1/2 días de vida): Durante la mañana buen estado general, en respiración espontánea y estable. Analítica 36 horas de vida (24/08/14 a las 06:31 h) sin alteraciones (leucocitos, plaquetas y estudio de coagulación dentro de la normalidad).

Se refiere que aproximadamente desde las 14 h del día 24 (42 horas de vida) presentó empeoramiento del estado general con taquicardia, febrícula (37,1ºC), regular coloración y mayor hipoactividad. Se conectó a CPAP nasal (cánula nasal para administrar oxígeno con presión de distensión continua) y se realizó analítica que mostró signos de infección con disminución de los leucocitos (2,200) y plaquetas (96.000) y gran elevación de la procalcitonina (10,5 ng/mL) . Los valores de procalcitonina superiores a 2 ng/mL representan alto riesgo de sepsis severa. Se dobló la dosis de ampicilina y se añadió cefotaxima (antibióticos utilizados empíricamente en el tratamiento de la sepsis). Precisó tratamiento con dopamina para mantener la tensión arterial. A pesar del tratamiento continuó el deterioro del estado general con dificultad respiratoria por lo que fue intubada y conectada a ventilación mecánica y se pautó gammaglobulina intravenosa + trasfusión de concentrado de hematíes.

El día 26/08 se anotó en las hojas de evolución que el cultivo de sangre extraído el día 24 era positivo para Enterobacter cloacae complex resistente a ampicilina y sensible a cefotaxima y gentamicina 27/08/14 Durante la noche empeoramiento del estado general con distensión abdominal e inestabilidad

hemodinámica. En la analítica gran disminución de las plaquetas (16.000). Se inició tratamiento con Meropenem según consta en las gráficas de tratamiento a los 5 días de vida Se asoció metronidazol y se transfundieron concentrados de plaquetas.

Situación de anuria (ausencia de orina) por insuficiencia renal secundaria a la sepsis El hemocultivo extraído este día continuaba siendo positivo con Enterobacter cloacae complex-

El 28/08/14 peor estado general con aumento de las necesidades de ventilación mecánica y oxígeno e hipotensión mantenida. Tratada con medicación vasopresora (dopamina, dobutamina, adrenalina e hidrocortisona). Se modificaron los antibióticos manteniendo Vancomicina, gentamicina, meropenem, metronidazol y Fluconazol (antifúngico). Sedación con fentanilo y midazolam. En la analítica destacan la alteración grave de la coagulación y mayor elevación de los marcadores agudos de inflamación procalcitonina superior a 100 ng/mL y PCR 10,77 mg/dL (valores normales inferiores a 0,16 mg/dL) 31/08 Más estable. Edematosa (tratamiento con diuréticos). En analítica persiste insuficiencia renal. Gran elevación de los leucocitos (reacción leucemoide con 112.000 leucos) Cultivos de control.

- Hemocultivos de control (01/09/14, 06/09/14, 16/09/14 ) negativos.

- Hemocultivo (12/09/14) Estafilococos coagulasa negativo (posible contaminación).

- Cultivo de punta de catéter (28/09/14) Estafilococos coagulasa negativo.

- Cultivos para hongos negativos.

A los 14 días de vida situación más estable, lo que permitió retirar la sedación y extubarla conectándola a sistema de alto flujo de oxígeno con cánulas nasales, precisando nueva reintubación por dificultad respiratoria asociada a hemorragia pulmonar y ventilación de alta frecuencia que se mantuvo hasta los 20 días de vida A los 21 días de vida presentó nuevamente aumento de los reactantes de fase aguda (indicativo de posible infección).

En el hemocultivo creció estafilococo coagulasa negativo. Se cambiaron los antibióticos a Teicoplanina, amikacina y meropenem que se mantuvieron hasta la retirada de las vías centrales a los 37 días de vida ( 28/09). Extubación programada el día 23/09/10 ( 32 días de vida).

A partir de los 35 días no precisó oxígeno adicional. Durante el ingreso precisó varias transfusiones de concentrado de hematíes (6), plasma fresco (3) y plaquetas (15).

Ecografías abdominales: 28/08/14 : afectación inflamatoria de la vesícula con barro en su interior. Resto sin alteraciones. En sucesivas ecografías abdominales desaparecieron los signos inflamatorios. Evolución neurológica:

Las primeras ecografías cerebrales no mostraron alteraciones: 23/08/14.- (primer día de vida) 29/08/14 (7 días de vida) Sin alteraciones.

Posteriormente, tras la infección y las alteraciones de la coagulación aparecieron signos de hemorragias en distintas localizaciones:

- 08/09/14 Pequeño quiste en tálamo izquierdo de 3,8 mm sugestivo de pequeña hemorragia de la matriz germinal evolucionada. Foco hiperecogénico de 7,6 mm paraventricular derecho que parece corresponder a una pequeña hemorragia. Resto sin alteraciones.

- 16/09/14 Tercer ventrículo moderadamente dilatado. Presencia de varios focos heterogéneos en sustancia blanca bifrontal y parietal derecha compatibles con focos de sangrado en evolución.

- Alteración de la ecogenicidad en ambas matrices germinales compatibles con focos de sangrado evolucionados de unos 3-4 mm de tamaño.

- 26/09/14 Tercer ventrículo levemente dilatado (4 mm en eje transverso). Focos heterogéneos en sustancia blanca bifrontal y parietal derecha menos evidentes.

El 29/09/14 (1 mes y 6 días de edad): Resonancia Magnética Cerebral: Restos de hemosiderina antigua dispersos por regiones periventriculares, caudotalámicas y cerebelo.

Estos restos de hemosiderina son la evolución de hemorragias previas en estas localizaciones.

Cambios de porencefalia y Encefalomalacia que sugieren residuales por HIV (hemorragia intraventricular) en áreas periventriculares de forma difusa. Resto sin alteraciones.

Electroencefalograma (01/10/14) con moderados signos de depresión cerebral generalizados.

Interconsulta a Rehabilitación: escasa actividad espontánea y ante estímulos. Reflejos posturales con respuestas pobres. Marcada hipotonía generalizada. Se inició tratamiento con fisioterapia. Otoemisiones (03/10/14) pasa en ambos oídos. Alta el día 07/10/2014 ( 40 días de vida) con los diagnósticos:

1.- Recién nacida pretérmino de 34 semanas adecuada a la edad gestacional. 2.- Riesgo infeccioso (rotura prematura de membranas prolongada).

3.- Sepsis neonatal por enterobacter cloacae. 4..- Insuficiencia respiratoria secundaria A3.

5.- Inestabilidad hemodinámica grave. 6.- Anemia.

7.- Trombopenia.

8.- Hipercoagulabilidad plasmática.

9.- Leucopenia, neutropenia. 10.- Insuficiencia renal aguda. 11.-Colecistitis transitoria.

12.- Sepsis por S. Coagulasa Negativo. 13.- Hemorragia pulmonar.

14.- Hemorragia digestiva.

15.- Hemorragia periventricular porencefalia. 16.- DIRECCION001.

17.- Intolerancia digestiva transitoria. 18 Cia Fosa Oval.

4.- En el documento nº 6 aportado con la demanda y consistente en la historia clínica se contienen todos los datos de la evolución posterior hasta el 3-8-2016 y se aporta informe pericial emitido por la Dra Penélope como documento nº 7. 1. Josefina nació prematuramente a las 34 + 4 semanas de edad gestacional con un peso de 2,580 g.

2. Cuatro días antes del parto se administraron 2 dosis de corticoides antenatales a la madre (ciclo completo) para acelerar la maduración pulmonar del feto como se indica en los Protocolos de la Sociedad de Ginecología y Obstetricia.

3. No existieron signos de asfixia fetal intraparto. El pH de cordón fue normal ( pH 7,37) 4. No tuvo infección al nacimiento ni en el periodo neonatal inmediato. Los cultivos iniciales fueron negativos y no existían alteraciones en la analítica. Fue tratada con antibióticos profilácticos tras el nacimiento (ampicilina y gentamicina).

5. La exploración neurológica era normal (acorde a su edad gestacional). Se realizaron 2 ecografías que no mostraron alteraciones.

6. Su evolución durante las primeros 36 horas de vida fue muy buena, permitiendo la respiración espontánea sin necesidad de oxígeno suplementario.

7. El pronóstico vital y libre de secuelas de la niña era muy excelente, acorde a su prematuridad moderada (prematura tardía), a su peso ( 2,585 g) y a la buena evolución inicial.

8. A las 42 horas de vida, mientras estaba ingresada en Neonatología, desarrolló una infección por un germen de origen hospitalario (sepsis nosocomial) muy agresivo que produjo una grave inestabilidad hemodinámica (shock) y alteraciones de la coagulación que produjeron numeroso focos hemorrágicos cerebrales.

9. El origen de esta sepsis fue un germen intrahospitalario que puede ser transmitido a través de las manos y objetos insuficientemente lavados y/o desinfectados (Enterobacter cloacae complex). Aunque todos los hospitales tienen protocolos de asepsia, no siempre se cumplen (lavado cuidadoso de manos, esterilización de instrumentos etc).

10. Llama la atención el corto periodo de tiempo que transcurrió entre el nacimiento y el desarrollo de la sepsis (42 horas), lo que hace dudar muy seriamente de que se cumplieran todos los protocolos de higiene y asepsia establecidos, porque es necesario un inóculo importante de bacterias para desarrollar una sepsis grave en tan corto periodo de tiempo.

11. Como consecuencia de la sepsis, y secundariamente a ésta, se han producido graves lesiones neurológicas con encefalomalacia, porencefalia (quistes en el tejido cerebral) y epilepsia.

12. Estas infecciones de transmisión hospitalaria (nosocomiales) no son inevitables. Su frecuencia varía enormemente en los diferentes Servicios de Neonatología y UCIs neonatales lo que evidencia la importancia de que se cumplan de manera estricta los protocolos de higiene y asepsia que tienen los hospitales.

13. Todas las lesiones que tiene Josefina están en relación con la sepsis, no con la prematuridad.

5.- A raíz de estos hechos, el 14 de Agosto de 2015 se puso denuncia penal contra el Dr. Luis Pedro, en virtud del seguro privado que tienen contratado con SEGURCAIXA ADESLAS, incoándose un procedimiento penal contra dicho ginecólogo (DOCUMENTO Nº 8).

Por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, PA 564/2018, de 30 de Octubre de 2019 (DOCUMENTO Nº 9), se absolvió al único acusado por estos hechos , por cuanto la conclusión que llegó la Sentencia es que: "A la vista de todo lo actuado cabe concluir que el cuadro infeccioso que causó las lesiones que presenta Josefina tuvo un origen nosocomial".

(...) "A lo que cabría añadir que un examen conjunto de las periciales referidas en el Fundamento de Derecho anterior, permitiría alcanzar la convicción de que la sepsis padecida por Josefina, y causada por el Enterobacter cloacae, tendría un origen nosocomial (...)" .

Recurrida en Apelación, La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 30 de Enero de 2020 (DOCUMENTO Nº 10), confirma la misma, recalcando más si cabe que: "(...).

existiendo además indicios de que la infección se produjo durante la estancia hospitalaria" (...). Es decir: Las dos Sentencia penales vienen a corroborar las conclusiones alcanzadas por la perito Dra. Penélope, acerca de la asepsia hospitalaria".

Y en cuanto a la posición mantenida por la única demandada lo siguiente: "Frente a tal pretensión se opone la parte demandada que sostiene:

1.- Excepción de falta de legitimación pasiva: La presente demanda se fundamenta en la existencia del incumplimiento de las medidas de asepsia e higiene, lo que propició la infección nosocomial padecida por la hija de la demandante en el HOSPITAL000, al que no se demanda. Del contenido de la demanda resulta que ninguna responsabilidad se imputa a ADESLAS, más allá de ser la entidad que daba cobertura al coste de la asistencia sanitaria a la paciente y el objeto del procedimiento se enmarca única y exclusivamente en la relación médico- paciente y ajeno a la actividad aseguradora, ya que la obligación que asume SegurCaixa Adeslas es proporcionar acceso y sufragar el coste de aquellas asistencias que requieran sus asegurados. La obligación que asume SegurCaixa Adeslas S.A. como entidad aseguradora, derivada de la citada póliza, es la de pagar los honorarios médicos y las facturas giradas por los centros concertados de que se haga uso.

2.- La demandante era Tomadora y Asegurada de la Póliza Selección Plus, número NUM001. El objeto del seguro no es otro que la cobertura económica de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que puedan requerir los asegurados, dentro de los límites y condiciones de la póliza. Aportamos, como Documento número 2, las Condiciones Particulares, y como Documento número 3, las Condiciones Generales. El asegurador se compromete en el contrato a cubrir, es decir, a pagar, el importe de la asistencia sanitaria que cada asegurado requiera. El asegurado es libre para elegir cualquier profesional o centro hospitalario de entre los que se encuentran recogidos en el cuadro médico de la aseguradora.

La Compañía, que carece de la posibilidad de designar el médico o centro concreto en el que el asegurado pueda ser asistido, en el caso de que se cumplan los requisitos exigidos en la póliza, paga directamente al profesional o centro los servicios prestados en función de los precios pactados entre ambos en el correspondiente acuerdo previo de colaboración.

La obligación de la aseguradora es la organización de un cuadro médico suficiente y el pago de los honorarios que se deriven de la asistencia a los asegurados, es decir: no presta la asistencia sanitaria, sino que la paga. En todo caso, aclarar que ni SEGUR CAIXA ADESLAS se compromete en virtud del Contrato a prestar asistencia sanitaria ni a garantizar que ninguno de los medios concertados no cometerán ninguna mala praxis en el ejercicio de su actividad.

3.- SEGURCAIXA ADESLAS S,A, ha cumplido todas las obligaciones derivadas de la Póliza suscrita. En el presente procedimiento se reclama a SEGURCAIXA ADESLAS una indemnización por las secuelas de la hija de la demandante, consecuencia de la infección nosocomial sufrida por ésta tras su nacimiento. A lo largo de toda la demanda no encontramos ni una sola referencia a actuaci ón negligente cometida por parte de SEGURCAIXA ADESLAS, ni a ningún incumplimiento de contrato en el que pudiera haber incurrido. Se dirige contra SEGURCAIXA ADESLAS por el mero hecho de ser la entidad con la que la paciente tenía suscrito un seguro de asistencia sanitaria, recurriendo a un concepto de culpa totalmente objetivo y convirtiendo a la aseguradora automáticamente en responsable de los actos médicos pagados, como si se tratase de un seguro de Responsabilidad Civil.

SEGURCAIXA ADESLAS no puede prestar asistencia sanitaria, como entidad aseguradora el servicio que oferta es el de asumir el coste de las asistencias sanitarias dentro de los l ímites establecidos en el contrato, por estar en el marco de un seguro de enfermedad. Conforme está formulada la demanda, la acción que se ejercita deriva exclusivamente del supuesto incumplimiento, por parte del HOSPITAL000, de los protocolos de asepsia e higiene. Es el Centro el que se obliga a prestar los servicios que le son contratados, a través de sus propios medios técnicos y humanos y asume, con carácter exclusivo y sin límite alguno, la responsabilidad que pudiera derivarse, directa o indirectamente, de la prestación de los servicios así como de la actuación profesional de los facultativos y demás medios humanos contratados por el Hospital.

4.- No se le puede exigir responsabilidad extracontractual a SEGURCAIXA ASEGURADORA como aseguradora de asistencia sanitaria. SEGURCAIXA ADESLAS no mantiene relación laboral de

ningún tipo ni ejerce ninguna función de control sobre la actividad de los profesionales que prestan la asistencia sanitaria.

5.- No ha quedado acreditado que la infección nosocomial se produjera por un incumplimiento de las medidas y protocolos de asepsia. Esta parte no ha tenido conocimiento directo de los hechos que fundamentan la presente demanda, pues no ha tenido ninguna intervención más allá de la de pagar el coste de las prestaciones médicas y el único conocimiento que tiene es el que se deriva de la documentación que consta unida a la demanda. La compañía aseguradora de asistencia sanitaria es un tercero en lo que a la prestación médica se refiere y, por ello, conforme a la legislación sobre documentación e información clínica, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. carece de información de las vicisitudes concretas que afectan a las prestaciones médicas que autoriza, más allá de su prescripción que se le notifica libremente por el propio paciente para obtener la autorización, en caso necesario, y cobertura económica.

Así no tiene acceso a la historia clínica de la paciente, desconoce todas las decisiones y actuaciones concretas que se adoptaron y, por supuesto, ignora lo relativo a cuáles son los protocolos de asepsia e higiene en el HOSPITAL000 y si, en el presente caso, fueron o no observados.

En cualquier caso, ha de destacarse que en el informe pericial que se aporta de contrario, realizado por la Dra. Penélope, se considera que el origen de la sepsis fue un germen intrahospitalario, y que QUIZÁ se transmitió a la recién nacida por incumplimiento de los protocolos de asepsia: Por lo tanto, no estamos ante la certeza de que, en este caso concreto, la infección nosocomial adquirida por la menor se debió a una fallo o incumplimiento de las medidas y protocolos de higiene y asepsia, sino ante una mera suposición, basada en el fallo de la Sentencia dictada en el procedimiento penal anterior a éste (Proc. Abreviado 564/18, Juzgado de lo Penal núm. 15 de Valencia).

Así, en la Sentencia dictada por el indicado Juzgado en fecha 30 de octubre de 2019, que se acompaña como documento 9 de la demanda, se indica que, en base a la prueba practicada, PERO NO COMO HECHO PROBADO, tal y como considera la perito de la actora, que el cuadro infeccioso tuvo un origen nosocomial (Fundamento de Derecho Octavo, in fine). Téngase en cuenta, por otra parte, que en el procedimiento penal lo que se analizaba no era si el HOSPITAL000 cumplió a no con los protocolos de asepsia y limpieza, sino si la actuación del Ginecólogo que atendió a la paciente, el Dr. Luis Pedro, fue o no constitutiva de delito.

Queremos decir con ello que lo único que se establece en la resolución judicial es que las lesiones y secuelas de la menor son consecuencia de una infección nosocomial y no de la actuación profesional del indicado Ginecólogo, pero sin entrar a valorar en detalle, dado que no era el objeto de dicho procedimiento, si los protocolos del Hospital eran adecuados, si estos se incumplieron, etc.

6.- La cuantía indemnizatoria es excesiva y no procedería la condena al pago de los intereses previstos en el art 20 LCS.".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la excepción alegada de falta de legitimación pasiva debido al carácter de la póliza suscrita destacada por la demandada, y declaró taxativamente que: " Así planteada por las partes la cuestión controvertida,, hemos de partir de que nos encontramos ante una responsabilidad civil derivada del cumplimiento contractual, y así, dice el artículo 1.101 del Código Civil, que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. El artículo 1.103, que la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; y el artículo 1.104, que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.".

A pesar de tan rotunda afirmación de la sentencia, de responsabilidad derivada del cumplimiento contractual, no se repara en las pretensiones de la demanda, ni en los apartados y fundamentos que hacen referencia tanto a responsabilidad contractual como extracontractual, con citas y referencia expresa a los arts. 1088, 1089 del C.c., 1103, 1104 1144, y 1902 y 1903 del mismo cuerpo legal, cuestión que por otra parte los Tribunales han venido estimando, en casos similares, así la SAP, Civil sección 4 del 22 de abril de 2020 ( ROJ: SAP GR 317/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:317 ), de la

Audiencia Provincial de Granada indicó: "Este tipo de responsabilidad no es por el acto médico, sino por ausencia de medios o aspectos organizativos y a ello se refiere la jurisprudencia, entre otras las STS de 29-10-2010 y 13-7-2013 "según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007; 4 de junio 2009". En particular la STS de 24-5-2012 acerca de la organización por el hospital del servicio de guardias, tiene dicho que " si debe responder con culpa concurrente es porque facilitó la producción del resultado mediante la implantación de "un sistema de guardia .... La clínica, a partir de una política de racionalización de recursos, siempre reprochable cuando está en juego el derecho constitucional a la salud de las personas, no debió autorizar la situación que se produjo. Obligación suya era organizar "la dinámica del centro y las guardias de los profesionales de otra forma".

Por el Hospital de la Salud ha de responder conjunta y solidariamente la aseguradora Zurich, en virtud de la póliza de responsabilidad civil suscrita por la misma, que en su Art. 6 define como siniestro "todo hecho del que pueda resultar legalmente responsable el asegurado, siempre que sea objeto de cobertura y ponga en juego las garantías de la póliza de conformidad a los términos y condiciones pactados. Se considerará como un solo y único siniestro la sucesión de hechos o circunstancias que se deriven de un mismo origen o causa, con independencia del número de perjudicados y reclamaciones formuladas y, en su caso, del número de profesionales implicados". La suma asegurada por siniestro es de 600.000 €, que ha de servir de límite a su cobertura.

Por último, nos queda determinar la responsabilidad de Adeslas- Segurcaixa. En esta también concurre una yuxtaposición de responsabilidades. En primer lugar, al igual que el Hospital por los defectos de medios y organización, conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios. En segundo lugar, en base a la responsabilidad por hecho ajeno, tanto en cuanto a los actos médicos como de deficiencias del Hospital de los que se vale para prestar el servicio como auxiliares de Adeslas, máxime teniendo en cuenta que la asistencia hospitalaria se presta en la Salud, de cuyo Hospital es accionista mayoritario. Por último, también existe una responsabilidad contractual con el asegurado en virtud de la póliza colectiva concertada con el Colegio de Abogados, en la que "se compromete a proporcionar al asegurado la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedad o lesión comprendida en las especialidades y modalidades que figuran en la descripción de la Póliza". En el Art. 6º "la entidad se obliga a prestar la asistencia sanitaria contratada y proporcionar la cobertura de riesgos contratados". No se configura Adeslas como un intermediario entre asegurador y profesionales médicos, sino que el objeto del contrato es la prestación del servicio, de la cual resulta garante frente al asegurado. A esta yuxtaposición de responsabilidades se refiere la jurisprudencia como la STS de 4-6-2009, con relación a esta misma aseguradora: "En el caso enjuiciado, pese a la aparente contradicción denunciada en la argumentación del motivo, la sentencia recurrida parte de un doble planteamiento de responsabilidad contractual y extracontractual, pues aun reconociendo que la demandante acciona con base en los Arts. 1902 y 1903 C.C, entiende que lo correcto hubiese sido casualizaría bajo la responsabilidad contractual, porque esa es la relación que surge del contrato de seguro de asistencia sanitaria entre el demandante y la demandada. Las prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a través facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas. El art.105 L.C.S. le da un carácter más amplio diferenciándolo del seguro de enfermedad al señalar que: "Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan". Ahora bien, y así lo dice la recurrida, este carácter netamente contractual no supone confusión alguna de los ámbitos de la responsabilidad. "Se hacen con un solo designio; dejar claro que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigida en los ámbitos de la culpa extracontractual en la que nos movemos"."

Y también la SAP, Civil sección 20 del 29 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP M 10023/2014

- ECLI:ES:APM:2014:10023 ) que indica asimismo sobre este punto: "QUINTO: El cuarto motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Aduce en definitiva la recurrente que no debe responder solidariamente con el cirujano que realizó la intervención, al no existir relación alguna con el mismo, por no haberlo elegido ni contratado, ni haber tenido la posibilidad de vigilarlo; que existe un concierto entre ADESLAS y el HOSPITAL001, pero no con el cirujano; que la actora tenía suscrita junto con su marido una póliza de reembolso de gastos médicos, pudiendo elegir libremente, como así hizo, el médico y el centro de atención; que el vínculo del Dr. Mauricio existía directa y exclusivamente con el Hospital, y que no se podría acabar responsabilizando a ADESLAS de una supuesta culpa in vigilando o in eligendo del Hospital.

Como señala la STS de 4 diciembre de 2.007 citada por recurrente, aunque doctrinalmente se haya afirmado que en supuestos como el presente la Jurisprudencia imputa de una manera automática responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica, sin embargo, el examen de las resoluciones dictadas en esta materia revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

A) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC .

Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la contractual ( STS de 2 de noviembre de 1.999 ).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la Jurisprudencia. Algunas sentencias de la Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación ( SSTS de 12 febrero 1.990 y de 10 noviembre de 1.999 ); pero para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo, siempre que el empresario no ejerza una función de control sobre su actividad.

B) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la Jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior.

Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre y de 17 de noviembre de 2.004 ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente

"al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica" ( artículo 105 LCS, inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la Jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro.

Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado; y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual (así, la STS de 18 de mayo de 2.006 excluyó la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que una amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico).

C) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS de 2 de noviembre de 1.999, en la cual se afirma que "[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial"; y también en la STS de 4 de octubre de 2.004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

D) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la Jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. La STS de 2 de noviembre de 1.999, contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que "[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor".

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS de 21 de junio de 2.006 parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo.

Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

E) La LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios, cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU); y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que, por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

Según la más reciente Jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2.001, de 26 de marzo de 2.004, de 17 de noviembre de 2.004, de 5 de enero de 2.007 y de 26 de abril de 2.007 ).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o resulte responsable en virtud de otros de los criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica.

A la vista de los anteriores criterios expuestos, es claro de que debe ser declarada la responsabilidad de la aseguradora demandada con motivo de las consecuencias dañosas derivadas de los hechos acaecidos; y no precisamente en base al criterio de la responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de dependencia contemplado en el artículo 1903.4 CC, como ella misma descarta.

La responsabilidad de la demandada es de carácter contractual y tiene su base en la póliza de seguros que le vincula con la actora. Según se desprende del documento nº 2 aportado con la demanda, tanto la actora como su marido concertaron con aquélla un seguro de asistencia sanitaria, que no de libre hospitalización y de reembolso de gastos como interesadamente se pretende hacer ver en el escrito de recurso - basta para comprobarlo un mero examen de las condiciones particulares del contrato suscrito obrante al folio 31, - y por el que se comprometía, dentro de los límites y condiciones pactadas, y mediante el pago de la prima que correspondiera, a proporcionar a su asegurada la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que procediera en toda clase de enfermedades o lesiones, siempre que estuviese comprendida en las especialidades, prestaciones sanitarias y otros servicios que figuran en la descripción de la garantía. Así se establece en la cláusula 1ª del Módulo I de las Condiciones Generales del Contrato. No se ha cuestionado que los actos médicos requeridos por la actora estuvieren excluidos de la póliza; y es obvio que como se expuso, tal obligación ha sido defectuosamente cumplida.

Ciertamente la cláusula 6ª dispone que el asegurado puede elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los Catálogos de Servicios o Cuadros Médicos, las prestaciones sanitarias que requieran y estén incluidas en la póliza; pero también añade la cláusula 6.5, no sólo que la hospitalización o las prestación del servicio médico deberán ser ordenada por escrito por un médico del asegurador, debiendo obtener previamente el asegurado la previa conformidad del asegurador documentada, sino que además será requisito imprescindible para obtener la conformidad, que el acto médico a realizar en régimen de hospitalización vaya a ser realizado por un facultativo del catálogo de servicios del asegurador . Si ello es así, y siendo evidente que la actora fue intervenida, no se entiende cómo se puede negar por la recurrente su responsabilidad por culpa in eligendo, o incluso afirmar que ninguna vinculación existía entre ella y el Dr. Mauricio, sino que éste tan sólo la tenía con el HOSPITAL001. En cualquier caso, y como se dijo, no sería preciso acudir a ella para fundamentar la condena, al ser más que evidente también la responsabilidad de la demandada por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas en la póliza suscrita con la actora. Es claro y manifiesto que quedó obligada a prestar servicios médicos a través de facultativos o establecimientos que actuaban como sus auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones; y que la recibida vulneró la lex artis ad hoc en los términos que han quedado expuestos a lo largo de la presente resolución.".

Expuesto lo anterior, en el caso de imposibilidad de individualización de responsabilidades, la responsabilidad de todos, frente a los perjudicados ha de ser solidaria, sin perjuicio de que los obligados puedan distribuirse entre ellos la responsabilidad.

En el caso que se nos somete, se formuló reclamación civil ejercitando acción penal contra el ginecólogo que asistió a Dª. Irene, en el nacimiento de Josefina, y dos sentencias penales excluyeron la responsabilidad del acusado, dictándose sentencia absolutoria en el Juzgado de lo Penal, tal y como ha recogido extensamente la sentencia de instancia, y se ha reproducido en esta, atribuyendo el elemento de la posterior infección bacteriana, no la intervención del acusado, sino a la estancia posterior en el hospital, y tal decisión se adoptó teniendo en cuenta los informes obrantes en dicha causa, entre los que figuraba uniforme médico forense, y fue confirmada por la Audiencia Provincial.

La demanda iniciadora de estas actuaciones iba dirigida solamente frente a Segur Caixa Adeslas S.a., de seguros y reaseguros, en los términos y con las pretensiones también extensamente descritos, y sostiene que, las conclusiones de la sentencia penal indican claramente el origen de la infección y la causa de las lesiones sufridas por la recién nacida, lo que reforzaría el informe pericial aportado por la demandante frente al de la parte demandada, y sin que se hubiera demandado al hospital. Dada la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada en la contestación a la demanda, se dio traslado de la pendencia del proceso al HOSPITAL000, al poder verse afectado por la resolución que se dictase. La sentencia tan sólo se refiere a las partes inicialmente demandantes y demandada, sin que la parte apelada haga referencia alguna a la excepción de falta de litisconsorcio, por lo que debe entenderse tal excepción a la que no hace referencia la sentencia como tácitamente desestimada, y cumplido el trámite de notificar la existencia del procedimiento al hospital, que finalmente no fue parte. Por otra parte, tal y como se indica en un caso similar por la la SAP de Alicante, sección 8ª, del 19 de mayo de 2016 en un caso semejante:

"Hemos de partir de que el título de imputación de la responsabilidad de ....es el de Aseguradora de asistencia sanitaria que concierta un contrato de arrendamiento de servicios con los facultativos y centros médicos, a los cuales incluye por su exclusiva elección en el cuadro médico al que puede acceder su asegurado-cliente y, al que nos referiremos en el examen de la siguiente alegación con mayor extensión. En idénticas circunstancias a las indicadas, es pacífico y constante la declaración por parte de la jurisprudencia ( SSTS 16 de enero de 2012, 4 de junio de 2009 y de 4 de octubre de 2004 ) de la responsabilidad solidaria de la Aseguradora de asistencia sanitaria junto con los facultativos, centros médicos, incluso, con los Aseguradores de la responsabilidad civil de estos últimos. Si la responsabilidad es solidaria no es posible apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque el acreedor- asegurado-paciente puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente según el artículo 1.144 del Código civil y, además, como ha declarado la STS de 6 de marzo de 2015 se permite el ejercicio de la acción de regreso prevista en el artículo 1.145 del Código civil por parte de la Aseguradora de asistencia sanitaria condenada al pago frente a los facultativos y el centro médico en su condición de deudores solidarios.".

La parte apelada por su parte, en esta alzada y reproduce su oposición y supuesta improcedencia de declaración de responsabilidad por su parte, atendido el contrato de seguro suscrito, y a su juicio, la falta de acreditación de mala praxis por el HOSPITAL000, a lo que une la existencia de una cláusula contractual que le exoneraría de cualquiera aspecto de la responsabilidad que se le exige.

En cuanto al primer supuesto, entendemos plenamente aplicable al supuesto que se nos somete los razonamientos sobre este particular, efectuados en un caso similar, por la SAP, Civil sección 6 del 31 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP C 623/2020 - ECLI:ES:APC:2020:623 ), que indicó: "/.../ En los siguientes motivos de apelación, se invoca por la recurrente, doña Rafaela, falta de legitimación pasiva dado que la relación jurídica entre la actora como beneficiaria de MUFACE le es ajena, pues, la actora reclama contra el funcionamiento de un servicio público, sin que a la recurrente le corresponda la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de ese servicio público. Asimismo, la recurrente, SEGURCAIXA ADESLAS, reitera en la alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con fundamento en que debían de haber sido traídos al procedimiento, el hospital así como los profesionales que asistieron a la actora, puesto que SEGURCAIXA no ha tenido intervención en los hechos denunciados ni actúa como aseguradora de la responsabilidad civil de los facultativos o del centro médico, sino como gestora de un servicio público en virtud de un concierto suscrito con MUFACE, e invoca vulneración de los criterios de imputación de responsabilidad establecidos legal y jurisprudencialmente, sin que concurran los criterios establecidos para apreciar la responsabilidad de SEGURCAIXA ADESLAS al no actuar como aseguradora de salud sino como gestora de un servicio público, por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir al no existir ninguna obligación de tipo contractual que pudiera haber incumplido frente a los actores, por lo que carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción de responsabilidad contractual, con vulneración de la doctrina respecto a la responsabilidad por actos de tercero, vulnerando el artículo 1903 CC, al imputar la sentencia apelada responsabilidad a SEGURCAIXA ADESLAS por la actuación de unos profesionales médicos y un centro médico, que ninguna relación de dependencia tienen con SEGURCAIXA ADESLAS, imputándosele una responsabilidad que excede de lo dispuesto en el artículo 1903 CC, estableciendo el Concierto de aplicación a la resolución de la presente litis, que la acción del mutualista es frente al médico o al centro hospitalario no frente a la entidad (se configuran como autónomas las relaciones de los mutualistas con los profesionales y centros médicos - cláusula 7.2.2 - por lo que son éstos los directamente legitimados para soportar la acción ejercitada) y que, en aplicación del artículo 1903 CC y habiendo quedado acreditado la diligencia en la actuación de la recurrente no cabe imputar responsabilidad por la actuación de tercero, y menos cuando el propio concierto configura como autónoma la relación del mutualista con los profesionales y centros sanitarios.

Nada de lo así alegado debe prosperar.

La acción ejercitada es la extracontractual, la acción del art. 1902 del CC, por lo que la situación litisconsorcial necesaria no se da en los casos en que participan o pueden participar diversos agentes en 29

la producción del daño mediante culpa extracontractual, permitiendo al perjudicado dirigir su reclamación contra todos o contra alguno de los deudores.

En el caso que nos ocupa, no estamos ante un contrato de seguro de prestación de asistencia médica entre un particular y una aseguradora, sino que se trata de la relación entre una afiliada a una mutualidad de naturaleza pública (MUFACE) y la entidad privada concertada con ésta para la gestión de un servicio público, esto es, sobre la prestación de un servicio médico conforme al convenio suscrito por MUFACE con la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, de modo que la relación de la demandante con el facultativo que la atiende o con la entidad que presta la asistencia a través de éste no puede asimilarse a la contractual sino a la extracontractual, pues, la relación contractual administrativa se establece entre MUFACE y la entidad recurrente (SEGURCAIXA ADESLAS), pero no con los facultativos o centros de ésta, siendo la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la entidad concertada con ésta de naturaleza extracontractual, criterio que es el seguido en la sentencia apelada, así lo razona el juzgador, partiendo del artículo 17.1 de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (RDLeg 4/2000 de 23 de junio) " Forma de la prestación. 1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.", a lo que podemos añadir el Reglamento General de Mutualismo Administrativo aprobado por el Real Decreto 375/2003, de 28 marzo, cuyo artículo 77. 1 dispone que: " La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados, preferentemente con instituciones de la Seguridad Social. Cuando la asistencia se facilite mediante concierto, los mutualistas podrán elegir, bien en el momento de la afiliación o alta, bien dentro del periodo que se señale al efecto, la entidad o establecimiento público o privado a través del cual hayan de recibir la prestación de dicha asistencia." y el número 2 que: "Los conciertos estipularán los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, así como las modalidades, forma, condiciones de la asistencia y las causas por las que ésta se prestara a los beneficiarios con derecho a ella", de modo que las entidades privadas que concierten la asistencia sanitaria asumen " facilitarla" como la asume la propia Mutualidad y ésta asume facilitar la asistencia sanitaria como una prestación de Seguridad Social en el ámbito del Sistema Nacional de la Salud lo que determina responsabilidad por la adecuada asistencia, lo que se corresponde con que el propio convenio suscrito por MUFACE con la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, aluda, expresamente, a los fines asistenciales del Concierto como medios de la entidad a: " a)Personal sanitario dependiente de la Entidad mediante una relación laboral o vinculado a la misma mediante una relación de carácter civil. b) Centros y servicios propios de la Entidad o concertados por la misma, bajo cualquier régimen jurídico, así como los centros y servicios privados no concertados, conforme a lo previsto en el Anexo 3 punto 3.6.3 que quedan asimilados a los medios de la Entidad", predicándose lo mismo de los centros médicos, de ahí la naturaleza extracontractual de la acción en virtud de la cual un mutualista o beneficiario reclama frente a la entidad, bien al amparo del artículo 1902, por la responsabilidad por hecho propio, bien al amparo del artículo 1903 por el hecho ajeno, y que la relación de un mutualista o beneficiario con el facultativo que le atiende o con la entidad que presta la asistencia a través de éste no pueda asimilarse a la contractual sino a la extracontractual.

En este sentido, la STS (Civil Pleno) de 13 octubre de 2015 (sentencia en la que el recurrente pertenece como afiliado a MUFACE y eligió a DKV como prestadora de los servicios sanitarios, siendo la cuestión determinar si la relación entre afiliado y la entidad aseguradora es extracontractual o contractual), y las que en la misma se mencionan, ya señala que el que se configuren como autónomas las relaciones de los beneficiarios con los facultativos o centros de la Entidad que ha celebrado el concierto con la Mutualidad, sin suponer relación de ésta con aquellos, no empece a que se haya de convenir que aquellas relaciones traen causa del contrato de servicio público celebrado entre la Mutualidad y la Entidad, previéndose en su normativa, entre las obligaciones del contratista, la de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración ( artículo 280 c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), pues se trata de un contrato en el que la Administración contratante (aquí el Mutualismo Administrativo que asume la prestación de asistencia sanitaria con el mismo alcance y contenido que el sistema de la Seguridad Social) encomienda a un contratista la gestión de un servicio de su competencia. Corolario de ello es que entre el mutualista y la entidad sanitaria no media relación contractual. La relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria. En consecuencia se debe concluir que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, destacando que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio, que la relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria, concluyendo que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, en consecuencia, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil, y, por ende, el plazo de prescripción será el de un año previsto en el artículo 1968. 2 del citado Código por la remisión que hace éste al artículo 1902 del mismo Texto Legal, fijando, consecuentemente, la STS (Civil Pleno) de 13 octubre de 2015, como doctrina que " la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año".

En definitiva, conforme a lo expuesto, en el presente caso, la entidad aquí recurrente (SEGURCAIXA ADESLAS) tiene una responsabilidad directa de que el servicio es prestado correctamente, esto es, está legitimada pasivamente, pues, garantiza la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina, y en las condiciones y requisitos convenidos en el concierto, pues, como queda dicho, el propio convenio suscrito por MUFACE con la entidad SEGURCAIXA ADESLAS, alude, expresamente, a los fines asistenciales del Concierto como medios de la entidad a disposición de los beneficiarios adscritos, al personal sanitario dependiente de la Entidad mediante una relación laboral o vinculado a la misma mediante una relación de carácter civil y a los centros y servicios propios de la Entidad o concertados por la misma, bajo cualquier régimen jurídico, así como los centros y servicios privados no concertados, conforme a lo previsto en el Anexo 3 punto 3.6.3 que quedan asimilados a los medios de la Entidad, de manera que la Entidad no solo asegura el acceso a los facultativos sino la correcta prestación de los servicios que ofrece su cartera, siendo responsable directa de los perjuicios ocasionados a la parte actora, respondiendo por actos u omisiones de los centros médicos o de los facultativos, así, la asistencia sanitaria fue prestada por la Entidad, en virtud de concierto con MUFACE, mutualidad a la que está afiliada doña María Virtudes, prestándose la asistencia al parto en el HOSPITAL000 por la doctora Rafaela (incorporada al cuadro médico ofrecido por SEGURCAIXA ADESLAS), pudiendo, consecuentemente, ser demandada exclusivamente SEGURCAIXA ADESLAS, sin necesidad de traer al procedimiento al hospital y a los profesionales que asistieron a la demandante, lo que, como se resolvió desde el inicio, excluye el defecto de litisconsorcio pasivo necesario denunciado, debiendo rechazarse así los motivos invocados por ambas recurrentes.".

Añadiendo en el fundamento jurídico segundo que: "Así pues y estando legitimada pasivamente la entidad demandada, la cuestión esencial queda limitada a determinar, para poderle exigir tal responsabilidad, si existió " mala praxis" en la prestación del servicio asegurado y si en definitiva la infección que presentó la recién nacida es consecuencia de un germen intrahospitalario y por un incumplimiento por parte del HOSPITAL000 de los protocolos de asepsia e higiene.

Y finalmente tras recoger en los siguientes fundamentos jurídicos, con detenimiento las valoraciones y conclusiones de los distintos informes periciales aportados, concluyó que: "/.../ En el presente caso nos encontramos con informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, y ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el juzgador se encuentra en una tesitura muy peculiar y repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sentadas por los peritos. Y salvo casos groseros de flagrante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el juzgador carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión.

En esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, y otorgársele ese valor, pero carecemos en el presente caso de dicha prueba pericial judicial que no fue propuesta por las partes.".

Y con base a los principios generales en materia de carga probatoria, concluyó la desestimación de la demanda, al considerar que existía duda respecto al hecho relevante

y esencial cual sobre cual l fue el origen que provocó la infección de la recién nacida y que fuera imputable al centro hospitalario por una deficiente asepsia o higiene, determinación del nexo causal que debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos con referencia a la doctrina de entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, 3 de julio de 1998, 2 de noviembre de 2001, 25 de septiembre de 2003, 5 y 26 de octubre de

2006 y 12 de julio de 2007, entre otras-.

TERCERO.- El recurso de apelación manifiesta su discrepancia con las conclusiones de la sentencia recurrida, sobre la falta de acreditación del origen que provocó la infección de la recién nacida y que este fuera imputable al centro hospitalario por una deficiente asepsia o falta de higiene . En especial se alude a una falta de valoración de los diferentes medios probatorios reduciendo el argumento en principio a la comparación de las manifestaciones y conclusiones de los peritos propuestos y la ausencia de conocimientos médicos para decantarse por uno u otro.

Por nuestra parte no podemos asumir las conclusiones de la sentencia recurrida, acerca de la existencia de dudas sobre la falta de acreditación del origen que provocó la infección de la recién nacida y que este fuera imputable al centro hospitalario por una deficiente asepsia o falta de higiene .

Por un lado porque ya existió una determinación del inicio y lugar en que se produce la contaminación con elementos bacterianos, debido a la necesidad de hacer frente a complicaciones en la jurisdicción penal, en que claramente se excluyó al único acusado de responsabilidad por colocar tal infección en un momento posterior a su intervención. Es relevante indicar que no estamos antes una "cosa juzgada" en sentido estricto respecto a la ahora demandada, frente a la que no se ejercitaba en dicha jurisdicción pretensión alguna, pero lo allí debatido y concluido, y los dictámenes emitidos, que han sido aportados refuerzan las conclusiones de la perito de la parte demandante y la posición de la parte actora en orden a cuando y dónde se produjo razonablemente la infección, producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables de! servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (entre otras, SSTS de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 23 de

noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003, 16, 31 de enero 2003 y 8 de mayo de 2003. Como señala la STS de 5-1-2007 "no se trata, tampoco, propiamente, de una inversión de la carga de la prueba, puesto que la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo. La aplicación en algunas sentencias de esta Sala de la doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, en consecuencia, a! menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesa!, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de

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actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido.

Esta conclusión deriva de una combinación de los principios de facilidad de la prueba y de existencia de la llamada carga natural de la prueba, que recae sobre aquel a quien perjudican los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son susceptibles de ser desvirtuados.".

Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 18 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2763/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2763 ) indica: "El enfermo es evidente que tenía una legítima expectativa de seguridad de no contraer en el centro hospitalario una patología adicional a la que sufría y que precisamente desencadenó su muerte, como también a no ser expuesto a un tratamiento inadecuado que aumentase los riesgos de contraer una complicación como la reseñada. La prestación de los servicios sanitarios, en las debidas y exigidas condiciones de garantía y seguridad, tienen como finalidad prevenir esta tipología de complicaciones.

No podemos compartir, con las sentencias de instancia, que las infecciones nosocomiales son en cualquier caso inevitables, como parece considerar el Juzgado, o que la falta de constancia del origen o causa de la infección nosocomial perjudique la posición jurídica del paciente, pues el juego normativo del art. 148 del TRLGDCU opera a la inversa. Es el centro hospitalario al que, en todo caso, le corresponde justificar la culpa exclusiva de la víctima o el caso fortuito, como evento imprevisible o inevitable, interno a la propia asistencia o actividad hospitalaria, lo que permite distinguirlo de la fuerza mayor.

En principio, el caso fortuito, inherente a la propia actividad prestada, en cuyo ámbito se produce el daño, estaría comprendido dentro del fin de la protección de la norma y su formulación objetiva; no obstante, analicemos si la infección sufrida era imprevisible o inevitable en el contexto del presente pleito.

/.../

Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ). Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida. /

.../ .

La sentencia del Juzgado reconoce que no se pudo determinar el exacto origen de dicha infección nosocomial, así como que tampoco resulta probado que los profesionales responsables del HOSPITAL002 incurrieran en mala praxis o negligencia a la hora de adoptar las medidas necesarias para prevenir infecciones hospitalarias, también la Audiencia indica que no consta que la esterilización del lugar fuera inadecuada, pero su régimen de responsabilidad no es subjetivo bajo la carga de la prueba del paciente, que sufre estas patologías.

La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc...".

En el caso que se nos somete, entendemos que debe darse razón a la parte recurrente, y concluir que se produjo un error en la valoración de la prueba, "al neutralizar", si podemos utilizar tal expresión de una u otra forma la existencia de informes aparentemente contradictorios para aplicar los principios generales en materia probatoria, y debido a las "dudas" apreciadas desestimar la pretensión. A tal conclusión nos lleva igualmente el estudio de los documentos aportados al Juzgado tras el requerimiento que se le hizo, en que no permiten concluir que existieran o se llevaran a cabo con efectividad controles eficaces de prevención de contagio de virus o bacterias, aunque se detectaran bacterias en niveles superiores a las permitidas de manera puntual, aportándose formularios algunos de ellos sin fechar o cumplimentar, que no evidencian ser de aplicación para evitar infecciones nosocomiales neonatales.

Y sobre todo de las manifestaciones de la perito Sra. Penélope, en su informe de Praxis, atribuyó a la manipulación de la intubación pues no consta que tuviera infección en el nacimiento, y que se extubo a las 24 horas de vida, que la niña nació bien, no existía la infección en el momento del nacimiento, y que no podía existir un germen previo, o al nacer que no daba que no daba signos, ni aparentes, ni en los cultivos, y se repitió la analítica a las 36 horas, y tampoco aparecía. Eran análisis seriados... de ahí que concluya la que hasta ese momento no aparecía infección hospitalaria. Y que de los análisis y cultivos descartan la existencia de infección "vertical", y por tanto, en principio la nacida estaba bien, así como las resonancias hechas nada más nacer eran normales, siendo posterior la infección. (min. 2 y siguientes de la grabación del juicio) . Existen muchos datos, y la constancia por datos objetivos (cultivos negativos), y que se tuvo que producir la infección en las maniobras de canalización o de entubación se debió de producir la infección de la recién nacida. (min. 4).

Entendemos más esclarecedor y convincente las conclusiones del informe de la perito Dª. Penélope, del origen intrahospitalario del germen, (Enteobacter cloca complex), lo que resulta más acorde tanto con las conclusiones alcanzadas previamente en las sentencias penales, en referencia a los antecedentes lógicos indicados, como por el tiempo de aparición, y la forma de trasmisión, a través de las manos, o de instrumentos infectados, guardando relación la lesiones de Josefina, con la sepsis, descartando que tuvieran que ver con la prematuridad. Asimismo, contestó con solvencia a las preguntas relativas a los medicamentos administrados, siguiendo el protocolo por sospechar una infección vertical es decir transmitida por la madre, sospechando una rotura de la bolsa se le medicó y se pidieron cultivos que resultaron negativos.

Añadía la perito Sra. Penélope en relación a la valoración de las lesiones que la Tretaparesia leve no impide la vida normal, y casi no se nota, ha calificado la tretaparesia, como moderada, porque no anda, y le impide la manipulación con las manos. Y dentro del mismo rango, el control o no de esfínteres, implica que puede agravarse o no en cuanto a los puntos. En cuanto al DIRECCION002, al tener muchas dificultades para su comunicación, valoró la dedicación total del profesorado debido a su estado y dificultades.

En cuanto a la ceguera, es problema de lesión en la zona cortical del cerebro, y aunque pueda ver luz, su cerebro no es capaz de reconocer lo que ve, y la Once le ha calificado como "ceguera legal", siendo irreversible. Y tiene reconocida una gran invalidez.

En cuanto a los 36 puntos por perjuicio estético, está en silla de ruedas, lo que se suele considerarse perjuicio estético.

El recurso de apelación debe ser estimado, sin perjuicio de lo luego se indicará respecto a la cuantía reclamada, dando crédito al indicado informe pericial, sobre el del otro perito Sr. Valentín, aportado por la parte demandada, que se centró en los protocolos de limpieza y que sostiene la corrección de los protocolos, y "que al no haber nada absolutamente estéril pero en función del número de unidades de colonias, puede objetivarse que o no hay crecimiento patológico de colonias de bacterias", y sostuvo la existencia probable de factores de riesgos de infección vertical, bien por la circunstancia de ser prematuro tardío, o la existencia de rotura de bolsa, y que hubo- no una ruptura- pero probablemente una fisura, con el ingreso anterior al nacimiento explicando su postura de entender la existencia de un contagio vertical, debido al periodo en que se manifestó, antes de cinco días de vida, aunque sin excluir categóricamente la sepsis nomocomial.

Entendemos que tales hipótesis, no se pueden objetivar, como precisó el propio perito, y por tanto no se desvirtúan las conclusiones que se extraen del informe de la perito de la parte demandante a los que las partes se han remitido reiteradamente a lo largo del procedimiento.

CUARTO.- La sentencia de instancia no hizo referencia alguna la cuantificación de las cantidades reclamadas en la demanda, o de la pertinencia o no de las mismas, al desestimar la demanda por las razones antes recogidas. Por una parte sostiene la parte apelada que no existe responsabilidad por su parte al existir una cláusula en el contrato de asistencia suscrito que le exime de cualquier responsabilidad por "mala praxis" de los profesionales a los que se acuda.

En nuestra sentencia de SAP, Civil sección 6 del 24 de enero de 2023 ( ROJ: SAP V 806/2023 - ECLI:ES:APV:2023:806 ) que en relación a las cláusulas delimitadoras del riesgo, y las que lo excluían, indicábamos: "Igualmente de aplicación resultaría la jurisprudencia del T.S. expuesta en la SAP León de12 abril de 2013 (EDJ 2013/95917)La Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2006 EDJ 2006/299573, con propósito de mantener un criterio uniforme y procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, y sin desconocer la casuística propia del derecho de seguros, y la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre una y otras cláusulas, ha establecido doctrina de aplicación en torno a distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, doctrina reiterada, entre otras por la Sentencia de 1 de marzo de 2007 EDJ 2007/10512 . Señala la Sentencia de Pleno que "Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005EDJ 2005/225087, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS EDL 1980/4219 -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 EDJ 2000/37059, "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 EDJ 2000/10878 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 EDJ 2001/2005; 14 mayo 2004EDJ 2004/31366; 17 marzo 2006 EDJ

2006/29179 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya sea concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003EDJ 2003/3628, y las que en ella se citan)"."

Consecuencia de ello, aunque no estemos ante un seguro de daños sino de asistencia, pero que la defectuosa prestación no puede quedar cubierta, en cuanto a la exigencia de responsabilidad por una cláusula 7.5 como pretende la parte apelada, cláusula que establece que /.../ los proveedores de servicios sanitarios de quienes el asegurado solicita la asistencia gozan de plena autonomía y responsabilidad en la prestación de la asistencia sanitaria.

En consecuencia, el Asegurador, en ningún caso, responderá de los actos y/u omisiones de los Proveedores de servicios sanitarios antes mencionados, siendo la relación entre éstos y los asegurados totalmente ajena al asegurador".

De ello pretende la parte apelada, excluir por completo y todo supuesto su propia responsabilidad, lo que resulta claramente abusivo y desproporcionado, en cuanto exoneraría siempre y en cualquier supuesto a la demandada ante cualquier reclamación del tipo que fuera por defectuosa atención o por cualquier supuesto imaginable, y sobre todo a la posible exigencia de reclamación por responsabilidad propia, al margen de la existencia o de una mala praxis, o del riego de infecciones intrahospitalaria que en este caso se han concretado.).

QUINTO.- Sostiene asimismo la parte apelada que la cantidad reclamada de un millón doscientos veinte mil, ciento veinticuatro euros, con once céntimos de euro (1.220.124,11 €) es desproporcionada y no se encuentra debidamente justificada.

Los términos del escrito de oposición son textualmente:

"En el escrito de demanda, con apoyo en el informe de valoración del daño corporal realizado por la Dra. Penélope, se solicita indemnización de 1.220.124,11 euros, pero como veremos dicha cuantía resulta absolutamente desproporcionada e injustificada.

En primer lugar, hay que destacar que en las valoraciones efectuadas por la perito de la actora Dra. Penélope y la perito valoradora de mi representada Dra. Guadalupe solamente se han tenido en cuenta los diagnósticos iniciales, sin que les haya ofrecido la oportunidad de hacer el debido seguimiento de las secuelas y del resto de conceptos indemnizatorios reclamados.

Respecto a las secuelas fisiológicas, la actora reclama 99 puntos pero tenemos que poner en duda esta valoración porque no ha justificado la situación actual de la niña nacida hace ocho años, que normalmente tiene que haber evolucionado a mejor teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

-que el grado de minusvalía reconocido no ha tenido en cuenta la disminución visual.

-que no se aporta ningún informe médico reciente acreditativo de la situación de la menor.

-que sabemos que la niña va al colegio y no a un centro especial.

En relación con el perjuicio estético, la actora lo califica de Muy Importante y lo valora en 36 puntos, cuando en este caso debe considerarse Importante (de 19 a 24 puntos).

Respecto a los perjuicios personales particulares (daño moral complementario, incapacidad permanente, gran invalidez, adecuación de vivienda y de vehículo propio), no se han aportado la documentación acreditativa y justificativa de todos estos conceptos. Veamos:

-Daño moral complementario: al desconocer la verdadera puntuación a día de hoy de las secuelas, desconocemos si éstas superan los puntos necesarios para aplicar este concepto (una única secuela que exceda de 75 puntos o varias secuelas concurrentes que superen los 90 puntos).

-Incapacidad permanente: se solicita por la actora una indemnización de 191.725,34 euros por este concepto, pero ignoramos si actualmente la niña tiene reconocida una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, por lo que no sería de aplicación en el presente caso.

-En cuanto a la partida solicitada con respecto a grandes inválidos-necesidad de ayuda de tercera persona, se solicita por la actora el máximo, cuando en el Baremo se establece "hasta 383.450,65 euros", sin que haya justificado que actualmente la niña requiera ayuda de tercera persona.

-En relación con la adecuación de la vivienda y del vehículo propio, no encontramos ningún documento acreditativo de tales extremos, cuando hubiera resultado muy fácil para la parte actora aportarlos.

-Y lo mismo sucede con lo solicitado en concepto de perjuicios morales de familiares, al desconocerse si procede o no en este caso.

Por todo ello, nos reiteramos en la solicitud subsidiaria realizada por esta parte en el acto del juicio, debiendo ponderarse y cuantificarse el daño en el 25 % de lo reclamado por la actora, en caso de considerarse la existencia de responsabilidad de mi representada.

En cuanto a la valoración de las lesiones. La cuestión relativa a la indemnización ha sido debatida en relación a su complejidad y posible evolución, y revisión, por la pericial efectuada por la perito Sra. Guadalupe, en relación a los diagnósticos iniciales y reiterando las muchas dificultades de determinación de las consecuencias de las lesiones y parálisis cerebral, y secuelas, y la posibilidad de revisión por organismos oficiales, siendo de difícil determinación discrepando de la valoración, tenía reconocido un grado 3 de dependencia, si bien hay que ir revisándoles constantemente. Y que no aprecia perjuicio estético por la ceguera, porque aunque se trate de como te perciben los demás, en realidad es la percepción del rechazo que siente el afectado, lo que es difícil de ajustarse a la baremación. No obstante a las preguntas de la contraparte de porqué no exploró a la niña, indicó que porque no le habría sido útil. Y que habría que esperar....

En cuanto a los reproches y reparos que efectuaba la parte demandada en conclusiones a la valoración y que deberían haberse acreditado a fecha del año 2022 los daños o la valoración, sostenía la imposibilidad de valoración, o subsidiariamente de entenderse valorable, un 25% de lo reclamado por la parte demandante, en base al criterio de ponderación, y sin intereses moratorios.

Ante tales posiciones, y repasadas las actuaciones y documentos aportados por una y otra parte, resulta más ajustado el efectuado por la demandante a través del citado informe pericial, si bien no se ajustan las demandas a determinadas cuantías reclamadas, como luego se dirá, no se comprende que, en cuanto a la valoración económica de las lesiones, no se efectuara por parte de la propia demandada, una actividad probatoria más perfilada que el análisis contradictorio de las pretensiones indemnizatorias de la demanda, sosteniendo la dificultad, o la posible evolución o "mejoría" de las lesiones y secuelas, que no eran negadas por otra parte por constar debidamente diagnosticadas, pero sin acudir o alegar en qué medida se habrían alterado o mejorado, lo que no puede beneficiarle en su oposición.

Es cierto que, a excepción de los gastos médicos, actuales o presupuestados, la parte actora ha acudido a la aplicación analógica del baremo de la Ley 35/2015 para objetivar y cuantificar la partida indemnizatoria del perjuicio estético, pero se ha apartado de dicho baremo para el caso del daño moral, lo que no es aceptable.

Por tanto, estimamos la reclamación y cuantificación de las cantidades, calculadas con arreglo al baremo de indemnizaciones del año 2014, y que integran la reclamación de la demanda, en concepto de lesiones y secuelas, si bien, dado que ésta se interpuso actuando en nombre y representación de la menor Josefina, entendemos que no resulta procedente la reclamación cantidad alguna en concepto de perjuicios morales de familiares por importe de 143.794, 00 euros, al no considerar extrapolable al supuesto que se nos somete la legitimación de la victima de accidente de circulación de reclamar los daños morales y perjuicios de los familiares, con una reclamación que debe efectuarse en nombre propio, sin que se haya efectuado reclamación en tal sentido. De aquí que proceda la estimación parcial de la demanda,

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condenado a la parte demandada al abono de un millón setenta y seis mil trescientos treinta euros con sesenta siete céntimos de euro (1.076.330,11 €). Procede por tanto la estimación del motivo de oposición al recurso de apelación, y la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Finalmente se opone al recurso la parte apelada afirmando que no procede la imposición de la condena de intereses con arreglo al artículo 20 de la LCS, porque Segur Caixa Adeslas como aseguradora de asistencia sanitaria, no podría asimilarse a entidades aseguradoras de riesgos o daños, a las que alude el art. 20 LCS, ya que no se aseguró el pago de una cantidad de dinero en caso de ocurrir un siniestro, y que existían razones para no abonarse cantidad alguna dadas las existencia de dudas y discrepancias que debían resolver a través del procedimiento.

Entendemos que tal posición, declarada la responsabilidad de la demandada no puede admitirse, por un lado por lo indicado en la sentencia STS, Civil sección 991 del

06 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 296/2018 - ECLI:ES:TS:2018:296 ) habiendo concluido el alto Tribunal, la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC, pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales

-en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena".

Y también como indica la SAP, Civil sección 16 del 10 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 10942/2020 - ECLI:ES:APB:2020:10942 ) "SÉPTIMO.- Intereses del artículo

20 de la Ley de Contrato de Seguro. I. La sentencia de primera instancia incorporó la condena de la entidad aseguradora demandada al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, "al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el apartado octavo de tal artículo".

Esta decisión es la última de las que son objeto de impugnación en el recurso apelación interpuesto por Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros, y para ello se vale de un doble alegato: por una parte, mantiene que la doctrina jurisprudencial exime de la imposición de aquella clase de intereses cuando se aprecia "una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente en las partes al respecto"; y, por otra, aduce que la partida de intereses no es procedente porque aún no ha finalizado el proceso de estabilización de las lesiones padecidas por doña Ascension.

II. Es cierto, en cuanto a lo primero, que la doctrina jurisprudencial proclama que "el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora. Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas ( sentencias de 12 de junio de 2013 y 12 de enero de 2017, entre otras)".

Pero no lo es menos que, en el caso debatido, no se aprecia, en juicio objetivo, la existencia de aquella coyuntura de incertidumbre o duda racional acerca de la cobertura a cargo de la aseguradora. Ya se ha razonado que la hipótesis de hecho de la que se ha inferido la responsabilidad de la aseguradora, cual es la irrogación de un daño corporal a consecuencia de un acto negligente de naturaleza genuinamente médica, se inscribe de forma indiscutible en el ámbito de la cobertura

contratada por el Servicio Gallego de Salud en cuanto encarna un error en el tratamiento indicado -o más bien en la supresión del tratamiento hasta entonces correctamente instaurado-, y que las cláusulas de exención que la apelante erige en bandera de su argumentario no pueden razonablemente asociarse, conforme a las razones que han quedado anteriormente plasmadas, con una actuación médica de la índole de la que se enjuicia.

III. Y en cuanto a la segunda de las objeciones a las que se ha aludido, es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial que, con superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora, considera la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar.

Por otra parte, la circunstancia de que el proceso de estabilizaci ón de las lesiones sufridas por doña Ascension no haya culminado no se configura como óbice para que la compañía aseguradora demandada cumpla las previsiones del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en cuanto al pago o consignación, al menos, de las cantidades que sobre el papel pudieran aproximadamente corresponder a las perjudicadas por razón de las lesiones y perjuicios padecidos y consolidados hasta el momento presente.

Por lo demás, se recuerda que el Tribunal Supremo declaró en sentencia de 6 de febrero de 2018 la pertinencia de la imposición de los intereses moratorios a las compañías aseguradoras de las entidades médicas, y razonaba al respecto que "[l]o cierto es que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o materialización del riesgo, con los efectos que establece el artículo art. 20 LCS, respecto de los intereses, "..."

De manera subsidiaria, se indica por la apelada que la primera noticia que se tuvo por parte de la demandada, fue a través de la demanda interpuesta el 26 de abril de 2021, por lo que únicamente podrían imponerse los indicados intereses desde la mencionada fecha. Como indica en un caso similar la Audiencia Provincial de Madrid, SAP, Civil sección 11 del 02 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP M 18032/2016 - ECLI:ES:APM:2016:18032 ) en relación a la imposición de los intereses del art. 20 LCS, y en aplicación del apartado 20.6 de la citada legislación: "SÉPTIMO.- En cuanto al recurso que interpone la actora ha de rechazarse la pretensión de imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS desde el nacimiento de la menor o desde la interposición de las diligencias preliminares contra el HOSPITAL000, pues conforme antes hemos señalado la imposición de estos intereses procede por aplicación de la doctrina expuesta, pero solo desde la fecha en que la aseguradora tiene conocimiento de la reclamación, sin que en ningún momento conste en modo alguno que se le dirigiera petición de ningún tipo, ni reclamación extrajudicial, ni se le comunicase el acaecimiento del siniestro, y sin que las diligencias preliminares fueran dirigidas contra la aseguradora, por lo que ha de rechazarse la pretensión de imposición de intereses desde muchos años antes de la constatación de ese conocimiento por propia voluntad y decisión de la parte que perfectamente conocía quién era la aseguradora de su asistencia sanitaria.".

La demanda se interpone el 19 de noviembre de 2020, y aunque los intereses deban devengarse, entendemos desde la interpelación judicial, y el conocimiento por tanto de la reclamación, deberán devengarse los intereses del art. 20 de la LCS, al no constar que hiciera en algún momento ofrecimiento de pago de cantidad alguna, ni tampoco ha consignado aquello que entendiera pudiera ser una indemnización acorde, ni siquiera con arreglo a lo pedido subsidiariamente en conclusiones del 25% de lo reclamación atendiendo criterios de ponderación, Dicho motivo de oposición al recurso de apelación formulado de manera subsidiaria se estima.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398-1 LEC, al estimarse el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de costas en esta alzada. Y dada la estimación parcial de la demanda, no procede tampoco hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, estimado en parte el recurso de apelación se decreta la devolución del del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. El Rey.