PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.- La representación procesal del actor D. Everardo presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Cetelem SAU en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicitaba que se dictara sentencia por la que se declarara la abusividad y nulidad:
1.-) Del seguro de protección de pagos.
2.-) De la cláusula de comisiones por retrasos o impagos, que es la cláusula núm. 24 del contrato teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución al actor de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula junto con los intereses legales desde la realización del pago.
3.-) De la cláusula sobre modificación unilateral del contrato, que es la cláusula núm. 21, teniéndola por no puesta, y no pudiendo vincular al actor ninguna modificación posterior a la firma del documento original, condenando a la entidad a restituir al actor cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones en las cláusulas contractuales, con los oportunos intereses legales.
Y que como consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas se devuelvan las cantidades abonadas por estos conceptos y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
2.- Emplazada la demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte demandante.
3.- Contestada la demanda, y previos los trámites legales oportunos recayó sentencia que estimando parcialmente la demanda declaró la nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos, cláusula número 24 del contrato, teniéndola por no puesta y condenando a la entidad demandada a la restitución al actor de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago y sin expresa imposición de costas.
4.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia reiterando el carácter abusivo de la contratación del seguro de protección de pagos y la nulidad de la cláusula que faculta a la entidad demandada a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, interesando en definitiva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, dictando otra íntegramente estimatoria de la demanda, con imposición de costas a la entidad demandada.
Conferido traslado a la misma se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.- 1.- Previo: Principios que rigen la segunda instancia. Expuesto el objeto del recurso y antes de entrar en el examen del motivo impugnatorio alegado, conviene recordar, siguiendo la muy reciente STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).
Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc).
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).
Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).
Ello sentado, dado que son dos los motivos impugnatorios alegados en el escrito de interposición del recurso, que plantean en esta segunda alzada dos concretas cuestiones, se procede a su examen por separado y por el orden en el que han sido planteados por la parte demandada apelante:
2.- Primero motivo del recurso: Del seguro de protección de pagos.- En su escrito de interposición del recurso alega el demandante como primer motivo impugnatorio, que en el contrato de autos se hace constar expresamente que el cliente "no contrata las ventajas del seguro opcional de amortización y compra protegida", y sin embargo se le han ido cargando las primas del seguro a la vista del extracto de movimientos aportado por la demandada, por lo que según concluye, no se ha producido un consentimiento libre y conscientemente emitido y manifestado, y cita el art. 1262 Cc y diversas sentencias del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias Provinciales; y añade que el hecho de que se hayan venido abonando las primas no significa que se haya prestado dicho consentimiento, y sostiene que en el caso no consta que el actor haya firmado ningún contrato de seguro ni que se le haya ofrecido información al respecto.
Pues bien, el motivo debe ser desestimado, porque en la primera página constan dos casillas relativas al seguro opcional donde el actor marcó la correspondiente a la suscripción del seguro, con el siguiente texto: "SI, contrato el seguro opcional de amortización y compra protegida para disposiciones mediante el sistema de pago a crédito con intereses (Revolving)", ello al margen de que el contrato de seguro aparece firmado en todas sus hojas por el demandante acreditado.
En nuestra reciente Sentencia 123/2023 de 22 de marzo, en un supuesto muy similar al presente, señalábamos lo siguiente:
"Por otro lado, en el citado contrato el acreditado demandado suscribió un "seguro opcional de amortización y compra protegida" marcando en el anverso del contrato la casilla correspondiente. La sentencia de instancia declaró la nulidad de dicha cláusula, lo que se cuestiona en el recurso alegando la entidad actora que fue suscrita voluntariamente, aceptado el demandado su contratación y obligándose al pago de la prima.
La suscripción de este tipo de seguros opcionales, de carácter voluntario, no impuestos ni vinculados al contrato de tarjeta, y de forma manuscrita, en los que el consumidor elige la opción contratada marcando con un aspa la casilla correspondiente en el reverso del contrato, ha sido admitida por la SAP Asturias, sección 6ª, de 26 de octubre de 2020 así como por la SAP Barcelona sec. 4ª no 405/2021 de 28 de junio que a su vez cita la SAP Madrid, sec. 10ª, de 28 de octubre de 2019 , entre otras.
Es evidente que en este caso el contrato fue voluntariamente suscrito, y no impuesto, consta además en el anverso del boletín de adhesión al seguro y destacado dentro de un recuadro que la prima consistía en un 0'60% del saldo pendiente de amortizar de la tarjeta independiente de la duración y edad del asegurado, y se adjuntan las condiciones generales del seguro que fueron suscritas al pie por el demandado en todas sus hojas -por lo que no puede afirmarse que la contratación del seguro fuera sorpresiva para la parte-, en las que se enumeran y describen de forma comprensible y entre otras circunstancias los riesgos cubiertos (fallecimiento, incapacidad permanente, incapacidad temporal, desempleo, compra "protegida" -robo y rotura de bien mueble adquirido- y uso fraudulento de la tarjeta), las exclusiones aplicables (destacadas en negrita), los límites de las garantías, la franquicia aplicable, la definición de enfermedades preexistentes, el periodo de carencia, la declaración del siniestro, el impago de la prima, la finalización del seguro, la resolución anticipada, etc...
En suma, no procede declarar la nulidad de la cláusula relativa a la suscripción del seguro, de naturaleza opcional y suscripción voluntaria, la cual superaría el control de transparencia, a lo que resta añadir que, en todo caso, lo que realmente se ha declarado no es la nulidad de una cláusula sino de un contrato en su conjunto y ello excedería del ámbito del control de abusividad de cláusulas concretas y debería en su caso hacerse valer por el demandado en el proceso declarativo correspondiente (SAP Oviedo (sec. 1) 3/2021 de 11 de enero)".
En el presente caso se dan circunstancias análogas a las expuestas, siendo de destacar como ya se ha indicado, que se trata de un seguro opcional, por tanto voluntario, por lo que su suscripción no es obligatoria, y aun así el demandante decidió suscribirlo marcando voluntariamente la casilla correspondiente; por otro lado en la última página del contrato consta el denominado "Boletín de adhesión al seguro de protección de datos tarjeta Mediamarkt", donde constan las condiciones y datos relativos al contrato, hoja que está firmada por el actor tanto en el anverso como en el reverso, donde se enumeran los riesgos cubiertos y su descripción, se indican los beneficiarios, las exclusiones, los límites, la declaración del siniestro, el pago de la prima, o impago de la misma, la finalización del seguro, etc..., por lo que tratándose de un seguro opcional y marcada voluntariamente la casilla correspondiente para la suscripción del seguro, que no era obligatorio ni estaba necesariamente vinculado, firmadas por dos veces las páginas en las que constan las condiciones del seguro, en anverso y reverso, y habiendo venido satisfaciendo las primas sin objeción alguna, es claro que no puede hablarse de falta de consentimiento en los términos alegados, sin que conste se haya impedido al tomador contratar otros seguros alternativos o que se le haya impuesto una comisión por su estudio, lo que podría haber suscitado dudas acerca de la abusividad de la cláusula, si bien en todo caso incumbía al actor acreditar este extremo, más allá de las alegaciones genéricas de su demanda y del recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.
3.- Segundo motivo del recurso: De la alegada nulidad de la cláusula sobre que permite la modificación unilateral del contrato.- Se refiere el segundo motivo a la cláusula 21 del contrato cuyo texto es el siguiente:
"En los supuestos en que Cetelem proceda a la modificación de las condiciones del presente contrato y de los intereses, conforme a lo establecido en el artículo 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en el caso de modificación de las condiciones del seguro y/o de la entidad aseguradora, se comunicará al titular/es con una antelación mínima de dos meses. En caso de que el titular/es no aceptase las nuevas condiciones deberán notificarlo a Cetelem antes de la entrada en vigor de las nuevas condiciones, procediéndose a la resolución automática del contrato desde dicha notificación, sin perjuicio de las obligaciones de pago asumidas por el titular/es. Transcurrido dicho plazo las modificaciones o nuevas condiciones introducidas serán de aplicación a todos los titulares que no hayan notificado su disconformidad. En caso de modificación de las condiciones del seguro el titular/es podrá desistir de dicho seguro en el plazo de 60 días desde la comunicación, sin que ello afecte a la vigencia del contrato de crédito".
Alega el apelante que la cláusula está inserta en un contrato de adhesión sometido a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y tras la cita del art. 1 de dicha Ley así como de los arts. 10, 80 y 82 del Real Decreto- Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020 de 4 de marzo, expone a continuación brevemente la doctrina del TJUE sobre los controles de incorporación y transparencia.
Ello sentado, la SAP Madrid sec. 28 núm. 446/2021 de 26 de noviembre que analiza este tipo de cláusulas, señala:
"La normativa sectorial aplicable, OM de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España no 8/1990, de 7 de septiembre, admiten en las relaciones contractuales de duración indefinida con el cliente, la lógica actualización de los precios de los servicios prestados por la entidad bancaria durante la vigencia de dicha relación, ya que de otra forma, en relaciones contractuales con vocación de indefinidas, como las cuentas corrientes o los depósitos, o las duraderas de larga extensión, préstamos con años de amortización, aquellos precios quedarían de por si desfasados. Esa actualización puede hacerse por la entidad de crédito, pero siempre bajo determinadas exigencias, la de comunicación previa al cliente y la de comunicación al Banco de España. Debe tenerse presente que, ya conforme a la antigua DA 1a.2 de la LGDCyU de 1984, la jurisprudencia resaltaba la validez, bajo determinadas condiciones, de las estipulaciones que reservan a favor del adherente, en contratos financieros, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados extremos contractual. Así, la STS, del pleno de la sala 1ª, nº 669/2017, de 14 de diciembre , FJ 4ª, recuerda que:
"se permiten las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna."
Por lo tanto, aquella previsión se limita a establecer que las comisiones que puedan modificarse, para su actualización económica por el paso del tiempo, son las ya recogidas en el contrato, no otras, su aplicación deberá responder a un servicio efectivamente prestado por el banco a demanda del cliente (v. gr., subrogación, novación del contrato, por extensión del periodo de amortización o incremento del capital, cancelación anticipada, total o parcial...), y que dicha actualización deberá ser oportunamente comunicada al Banco de España y al cliente, quien tendrá del derecho de aceptarlas o de resolver el contrato.
Esa normativa es plenamente aplicable al primero de los contratos celebrados por Asunción, el 20 de marzo de 2002, por su fecha. En cuanto al 8 de mayo de 2008, le resulta incluso de aplicación la previsión del art. 85.3 TRLGDCyU, donde se excepciona a la regla general, dentro de la denominada lista negra de estipulaciones, de nulidad por abusividad de cláusulas que reserven a la facultad unilateral del predisponente la modificación de los términos del contrato, aquellas que: " En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. (...) Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes". Esta excepción no hace sino recoger, por lo demás, los principios de admisión con reservas de este tipo de cláusulas en esa clase de contratos, esto es, financieros con duración indefinida.
Por ello, la previsión contractual cumple con las exigencias recogidas en la jurisprudencia, sobre transparencia, y en la normativa sectorial, sobre la admisión de dicha posibilidad de acuerdo con el Ordenamiento jurídico".
Expuesto cuanto antecede, ya la propia redacción del motivo debiera llevar a su desestimación inexorablemente, pues no es objeto de desarrollo argumental alguno, ya que se limita a la cita de una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a la nulidad por usura de las tarjetas revolving -que nada tiene que ver con el supuesto analizado-, y se realizan unas alegaciones genéricas en apenas tres párrafos relativas a los controles de inclusión y transparencia, pero que no se llevan al examen de la cláusula impugnada, que no se estudia ni analiza, como tampoco se argumenta porqué se considera nula, cláusula que por otro lado se ajusta a lo prevenido en el art. 85.3 del citado TRLGDCU, y en la Directiva 93/13/CEE en cuanto que la reseñada no puede entenderse incluida en el elenco de cláusulas abusivas contenida en el anexo de dicha Directiva, en particular en su letra j), pues entrando en su análisis se constata que la misma establece que las nuevas condiciones, antes de su aplicación, deben ser notificadas al interesado con un antelación mínima de dos meses, concediendo al mismo la posibilidad de no aceptarlas previa comunicación a la entidad antes de su entrada en vigor, produciéndose en tal caso la resolución automática del contrato de crédito; mientras que si la modificación afecta al contrato de seguro el tomador puede desistir del mismo en el plazo de sesenta días desde la comunicación.
Por tanto, y por las razones expuestas, también el presente motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, pronuncia el siguiente
