Sentencia Civil 189/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 489/2021 de 04 de mayo del 2022

PRIMERO . La representación procesal de don Braulio formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Vivers Hernandorena SL en ejercicio de una acción de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor y reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Sustenta su pretensión en que el actor adquirió de la demandada, especialista en el sector, árboles frutales, albaricoques, de la variedad FLOPRIA. El día 5 de mayo de 2014 adquirió 500 unidades y el 16 de mayo de 2014 adquirió otras 115 unidades. Se plantaron todos los árboles si bien, debido a un fuerte temporal tuvo que sustituir 100 unidades. Se trata de una variedad que presenta unas características especiales.

Pasados tres años comprobó que unos árboles ofrecían una floración temprana y con gran cantidad de fruto pero otros tenían una floración muy tardía y en menor cantidad, lo que obligaba a doblar o triplicar la recogida del fruto, los tratamientos, etc., comprobándose que ello era debido a que le habían proporcionado árboles frutales de distintas variedades de albaricoques.

Se pidió a la demanda que asumiera los costes de arrancar los albaricoques existentes y plantar otros de la variedad requerida y una indemnización. La demandada únicamente aceptó asumir el coste del sobreinjerto en los árboles ya existentes, opción que no era adecuada.

Por ello, a instancias del actor, don Donato, Ingeniero Agroalimentario de la Unió de Llauradors y Ramaders de la Comunidad Valenciana, elaboró un informe en el que constatóque de los 615 albaricoqueros adquiridos únicamente erande la variedad FLOPRIA 93 árboles.

Ello implica que se ha suministrado un producto distinto al adquirido. Además ello genera que la gestión y manejo de la plantación sea muy complicada y más cara.

Suplica la condena de los demandados a resolver el contrato de compraventa y devolver 3.201,30.-€ yla condena a los demandaos a indemnizar los daños y perjuicios que se valoran en 135.602,79.-€. Intereses y costas.

La representación procesal de la mercantil Vivers Hernandorena SLse opuso a la pretensión actora alegando que vendió al actor 615 plantones de la variedad FLOPRIA pero se los entregó en la gasolinera de Moixent, desconociendo donde fueron plantados. Que no existe certeza alguna de que esta variedad sea más rentable y desconoce el motivo por el que, al año siguiente, adquirió otros 100 plantones. Por tanto no es cierto que todas las plantes se trasplantaron al mismo tiempo, porque 100 tienenun año menos.

No se entiende que en el año 2015, cuando adquirió los 100 plantones, no se diera cuenta de que todos no eran de la misma variedad. La parte dice que se dio cuenta en el año 2017 y el perito dice que comenzaron a dar fruto en 2015. Además, la existencia de árboles de diversas variedades en una misma plantación es frecuente y bueno para la polinización.

Se ha recibido el burofax pero nunca ofrecieron el reinjerto y el perito, en su informe, habla de cultivo de cítricos.

El perito visitó la parcela el 25 de mayo de 2017 pero la fotografía satélite obtenida el 6 de mayo de 2017 demuestra que la parcela presentaba una merma importante de árboles. Además el perito añade, erróneamente, que todos los árboles son de 2014.

La identificación de la variedad de los frutos se ha de hacer según los procedimientos adoptados en fecha 13 de marzo por la Comunity y recogidas en el Test Protoco. El perito no acude a estos procedimientos ni a otros, como el ADN.

Se rechazan los daños y perjuicios precisando que no siempre es necesario arrancar los árboles.

La sentencia de instanciadesestima la demanda porque no considera probado que se entregara una variedad de albaricoquerosdistinta. La entrega se hizo en la gasolinera y no a pie de campo. No se puede verificar la variedad si no se hace una prueba genética y el árbol frutal crece en función del lugar donde se encuentra.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>

TERCERO . Como motivo de su recurso, la parte actora, en síntesis, esgrime la inadecuada valoración de la prueba.

La juzgadora de instancia concluye con la bondad del plantón y que la mala cosecha se debe a causas ajenas; que la verificación de los plantones se hizo por el obtentor y que es imposible verificar la variedad sin una prueba genética. Todo ello en base a las manifestaciones del testigo legal representante de PSB PRODUCCIÓN VEGETAL. Pero la sentencia no tiene en cuenta que el testigo puede tener interés directo en el resultado del procedimiento pues, de ser verdad, el demandado podría repetir contra él ya que fue quien suministró los plantones.

La actora no discute la bondad de los plantones sino si se entregaron los de la variedad correcta, ya por error en el etiquetado, en su manipulación, etc., yni el informe de gestión de la demandada ni las facturas, acreditan el cumplimiento, puesnada obsta a la entrega de otro producto por error.

No es cierto que la única forma de conocer la variedad sea por medio de las pruebas genéticas. Pues cuando ya han crecido puede determinarse por otros medios y éstos ya tiene más de 3 años. Tanto el árbol como el fruto del albaricoque variedad FLOPRIA presenta unas características que pueden apreciarse a simple vista por una persona experta y puede detectarse cuando han transcurridos 3 años.

El perito de la actora afirmó que las particularidades eran evidentes, saltaban a la vista. Cuando es plantón hay que hacer pruebas de ADN. Cuando es un árbol adulto ya no. El perito afirmó que únicamente eran de esa variedad 93 de los 615 árboles comprados.

Con el pago de royalties se fija la finca en la que se plantaron los árboles de dicha variedad. También se constata por la fecha de la compra de la variedad y el pago de royalties. El perito manifestó que cuando el árbol ya tiene 3 años visualmente se advierte la diferencia de variedad.

El representante de PSB afirmó que sería capaz de diferenciarla variedad FLOPRIA sin necesidad de pruebas genéticas. Cualquiera que sea el entorno, el árbol se comporta según la variedad que es.

No existe prueba alguna de la parte demandada que contradiga el informe pericial y la pericial más los royalties acreditan que se adquirieron y plantaron los árboles en las parcelas y que no son de la variedad adquirida.

La parte apelada, en resumen, oponeque la apelante está pidiendo que se apliquen los principios de inversión de la carga de la prueba. El actor adquirió 615 plantones en el año 2014 y 100 en el año 2015. El gerente de la demandada explica que un año después de ser plantado el árbol ya manifiesta las características propias de su variedad y pese a ello el actor compró 100 plantones.

El perito, al calcular los perjuicios, no distingue que todos los árboles no tiene la misma edad.

De los documentos ha quedado probado que la mercancía se entregó en la gasolinera. Los testigos que dicen ayudaron en la plantación no se aclaran. Las fotografías aérea demuestra que había una gran merma de árboles; a ojo se contabilizan 442 árboles. Además, el perito nada dice sobre el distinto ritmo de crecimiento de los árboles.

También invoca que el perito incurre en mala fe procesal y falta de objetividad cuando explica el estado de la explotación pues la imagen que refleja el informe pericial no se corresponde con el que aparece en la fotografía aérea. El perito dice que la finca está bien con 615 albaricoqueros. De las fotografías se desprende que la parcela tenía muchas mermas. Contabilizó que sólo había 442 árboles, 273 menos de los adquiridos.

Sobre la identificación de la variedad vegetal, alega que se trata de una cuestión compleja pues hay 1200 variedades de albaricoqueros y 20 dentro de la variedad Flopria por ello es necesaria la prueba de ADN. Por tanto la prueba pericial carece de rigor y el perito no tiene la formación suficiente. Son necesarios estudios y formación especializada de la que el peritocarece ya que desconoce los protocolos para identificar las especies.

El método utilizable por el perito no es correcto ni fiable. El método de observación obliga a controlar la planta durante sus diferentes estadios. Existen factores ajenos que inciden en su crecimiento. No ha quedado probada a existencia de un acuerdo extrajudicial .

CUARTO. La parte actora, centra sus alegatos revocatorios en el error en el que ha incurrido el juzgador de instancia en la valoración de la prueba.

Sobre este punto, consideramos adecuado traer a colación:

Respecto de la prueba testificalhemos de tomar en consideración que el artículo 376 de la LEC dispone: <.>>

En la exposición de motivos se indica: En cuanto al interrogatorio de testigos, consideraciones semejantes a las reseñadas respecto de la declaración de las partes, han aconsejado que la Ley opte por establecer que el interrogatorio sea libre desde el principio. En esta sede se regula también el interrogatorio sobre hechos consignados en informes previamente aportados por las partes y se prevé la declaración de personas jurídicas, públicas y privadas, de modo que junto a especialidades que la experiencia aconseja, quede garantizada la contradicción y la inmediación en la práctica de la prueba.

Respecto de la prueba pericial, el artículo 348 nos indica que: <>.

En aplicación de este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dice:

< <1. Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1-2008 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: "en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales".

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".>>

Respecto de la prueba documental el artículo 326 de la LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, nos dice:

<<1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.>>

QUINTO . Aplicados los anteriores criterios a la prueba practicada en autos, llegamos a las siguientes conclusiones:

Primero: hemos de partir, pues no se trata de un hecho controvertido, de que el actora adquirió de la demandada 615 plantones de albaricoques de la variedad FLOPRIA. Esta compra la llevó a cabo en dos momentos diferentes. Primero 500 plantones y luego adquirió 115 unidades y posteriormente sustituyó otros 100.-

Segundo: estimamos acreditado por la prueba practicada que los árboles frutales se plantaron en la parcela que indica la parte actora. Este hecho discutido por la parte demandada pero estimamos que su ubicación está acreditada por el documento unido al folio 71, la factura por la que el actor pagó los Royalties por la autorización para plantar la variedad de PSB Productos vegetal FLOPRIA OCVV Nº 2004/2505, en el polígono 6, parcela 198 tm Moixent Valencia.

El testigo, legal representante de PSB, manifestó en la vista oral que en la factura de royalties se determina la ubicación de la plantación para luchar contra la plantación ilegal, de modo que todas las plantaciones de esta variedad de albaricoques están geolocalizadas y se indica la superficie que ocupa la plantación, y así se puede controlar si existen plantaciones no autorizadas.

En tercer lugar, estimamos acreditado que la finca del demandante destinada a cultivar los albaricoques presentaba buen estado de conservación y cuidados adecuados, pues así se desprende de las manifestaciones del perito Don Donato, tanto las plasmadas en el informe pericial como las vertidas en el juicio oral y se aprecia en las fotografías unidas al informe pericial. También manifestó que el propietario de la parcela, tras su visita a la plantación (el perito la visitó en mayo) hizo algunas podas y taló algunos árboles.

La parte demandada niega que la finca se hallara en buen estado y para ello se limita a aportar una fotografía aérea obtenida del Instituto cartográfico de Valencia, que obra al folio 110. Pero del examen de esta fotografía únicamente se puede apreciar y calcular, de forma aproximada, el número de árboles frutales plantados pero no así el estado de la explotación.

En cuarto lugar, estimamos probado que de los 615 plantones de albaricoques que adquirió el actor únicamente 93 eran de la variedad FLOPRIA, los restantes eran de otra variedad de albaricoques, conclusión que alcanzamos por el informe pericial que aporta el actor con su demanda, que ha sido ratificado en la vista oral y que, a pesar de las múltiples alegaciones de la parte demandada, no ha quedado desvirtuado de modo adecuado, pese a que la demandada tenía a su alcance todos los medios necesarios, como aportando una prueba pericial o incluso un examen de la parcela y de sus árboles por los técnicos de la empresa PSB PRODUCCIÓN VEGETAL, SL..

La demandada se ha limitado a manifestar que únicamente puede determinarse la variedad del plantón por medio de una prueba de ADN, extremo que ha quedado desvirtuado por el perito don Donato quien afirma, sin ninguna duda, que la variedad del árbol frutal también puede determinarse mediante su examen visual, ateniendo a las características y al tamaño del árbol, la ubicación del fruto, las hojas, etc.. Este criterio tambiés es manifestado por el LR de PSB Producción Vegetal SL (obtentora de la variedad) quien en la vista oral manifestó que él podía diferenciar la variedad FLOPRIA por medio de un examen visual. Ciertamente, añade, que la identificación de las variedades se realiza por medio de pruebas de ADN y siguiendo los protocolos establecidos a tal efecto.

También admite que puede determinarse por su examen visual si el árbol es de la variedad FLOPRIA el gerente de Vivers Hernandorena SL quien afirmó que hay que ser muy experto para diferenciar las variedades y ya se pueden notar las diferencias a partir de la segunda brotación; las características propias se advierten al segundo año, un año después de haber plantado. También dijo el gerente de la demandada que en los albaranes se incluye le pasaporte fitosanitario vinculado a la sanidad vegetal, y se analizan por lotes. Las variedades las crean los detentores y en algunos casos se pagan royalties. Las diferencias entre las distintas variedades de albaricoqueros son mínimas, hay que tener muchos conocimientos para diferenciarlos, pues hay más de 100 variedades. Desde el año 2009 ha vendido de 50.000 a 70.000 plantas de variedad FLOPRIA sin ningún problema. Hay más de 150 variedades de albaricoques. Recibieron un burofax del actor 3 años después de la venta. Unos días antes de recibir el burofax le llamó el actor y le dijo que observaba algo raro; el declarante le preguntó si había fruta en el árbol y le contestó que no, y el declarante le manifestó que tendrían que esperar a la floración y al examen de la fruta y su maduración para analizar el árbol. Nunca se ofrecieron a realizar un sobreinjerto.

De todas estas manfiestaciones se desprende que es evidente que las distintas variedades de árboles frutales se determinan por medio del ADN pero ello no es obstáculo para que personas expertas pueden conocer y determinar la variedad del albaricoquero por medio de su examen físico, pues el propio gerente de la demandada admite que podía analizar la variedad si el árbol se hallaba en estado de floración y analizando el fruto, como así le expuso al demandado cuando le llamó por teléfono.

Todo lo expuesto nos lleva a la estimación de la demanda en cuanto solicita que se declare que la demandada ha incumplido el contrato al entregar a la actora una cosa distinta de la adquirida, puesto que adquirió 615 plantones de la variedad FLOPRIA y únicamente le entregó 83, siendo los restantes de una variedad distinta

Como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de marzo de 2018, Roj:STS 648/2018 - ECLI: ES: TS:2018:648, Nº de Recurso:1815/2015, Nº de Resolución:111/2018, Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER:

<< Esta sala, entre otras en sentencia núm. 325/2017 de 24 mayo , con cita de la de la núm. 706/2012, de 20 noviembre , ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o " aliud pro alio " cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato. También la sentencia núm. 317/2015, de 2 junio , afirma que

"Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000, "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato"...".

Circunstanciasque estimamos concurren en el presente caso pues el actor adquirió una variedad concreta de albaricoques y la demandada le suministro los árboles frutales de otra variedad lo que le faculta para resolver el contrato, como así hace, y pedir una indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO : Acreditado el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, queda por determinar la indemnización que deberá abonar a la parte actora.

La actora, en su demanda reclama una indemnización de 135.602,70.-€ que basa en los siguientes conceptos:

1.- Por tres años de producción no ingresada: 27.874,80.-€

2.- Cuatro años más de la diferencia entre la producción que tendría la explotación hasta la confluencia de la nueva plantación con la máxima producción, si se iniciara el ciclo en primavera de 2019: 65.682.-€

3.- Cuatro años de coste de gestión de la explotación: 31.431,09.-€

4.- Arranque y preparación del terreno para una nueva plantación: 6.888,00.-€

5.- Gestión del material vegetal existente en la explotación: 1.205,40.-€

6.- Plantación de 615 plantones de albaricoqueros de la variedad FLOPRIA: 2. 521,50.-€

7.- Costes de producción hasta fecha nueva producción: 3.143,11.-€

La parte demandada, al analizar los daños, destaca que los árboles frutales, en el año 2015 ya tenían producción y además que el error en la variedad pudo detectarse en el año 2015, manifestación que es contraria a su tesis, según la cual no sería posible apreciar la diferencia de variedad sin una prueba de ADN pero, en todo caso, consta por las manifestaciones del perito de la actora y por las manifestaciones del Gerente de la demandada que es necesario un mayor desarrollo del árbol para apreciar las diferencias aunque indica que conoce, porque se hizo por medio de la Unión de Llauradors y Ramaders que tan pronto como el actornoto que los árboles podían no ser de la variedad adquirida se puso en contacto con la demandada.

También invoca que se adquirieron 100 plantones con posterioridad cuyo desarrollo y producción sería menor. Y que todos los cálculos se hacen sobre producción laboratorio y no reales, sin contar con los agentes atmosféricos que pueden dañar o provocar la pérdida de toda la producción.

Discrepa del precio de la producción porque se calcula como una producción constante y un precio constante y duplica los daños pues calcula los costes de venta de la fruta como ingresos netos, cuando a los mismos habrá que eliminar los costes de la producción.

Este Tribunal optar por acoger la determinación de los daños que establece el informe pericial de la actora, único que los ha calculado pues, en todo caso, como es de ver, si bien la parte demandada discrepa de la valoración que realiza el perito de la actora, no ofrece una valoración alternativa a de cada una de las partidas, pese a que estamos hablando de conceptos técnicos.

La cantidad fijada devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la fecha de la sentencia de primera instancia al amparo del artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO .Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda:

Decretamos la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes condenado a la demanda a restituir a la actora el precio pactado: 3.201,30.-€

Condenamos a la demandada a que indemnice a la parte actora en la suma de 135.602,79.-€

Ambas cantidades devengarán los intereses fijados por el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Condenamos a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la LEC y no hacemos expresa condena al pago de las causadas en esta alzada al amparo del artículo 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,