Sentencia Civil 431/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 716/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación de la parte actora y de la parte demandada. Acerca de la comisión de apertura y la acreditación de su pago. Valoración de la Sala.

La sentencia de la instancia declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario que unió a las partes en fecha de 12 de junio de 2003.

La entidad demandada recurre la sentencia y alega, en esencia, que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada. Del contenido de la cláusula, se observa que la misma está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este. Aunque no se considere cláusula esencial del contrato, en cualquier caso, es una cláusula que supera el control de transparencia. Todo lo anterior unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos. La cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del consumidor La misma está prevista y regulada específicamente conforme a continuación indicaremos, todo ello además bajo la supervisión del Banco de España y debidamente publicitadas Estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Valoración de la Sala.

Esta Sala, en sentencia dictada en el rollo de apelación 413/21, estableció el estado actual de la doctrina jurisprudencial. Y, así, señaló que: " 4.1. Evolución de la cuestión.- Doctrina jurisprudencial

La sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) fijó posición de esta Sala sobre la cuestión, modificando la precedente, tras ser dictada la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , como reitera, entre otras, con invocación de aquella resolución, la SAP, Civil sección 9 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP V 3995/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3995 , ponente Sra. Martorell) y otras muchas posteriores, en el sentido siguiente:

< Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:

" El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: " Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación".

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Por tanto, partiendo de su claridad y compresión, en la mayor parte de los supuestos, se argumentaba específicamente que la parte demandada no había justificado que la comisión respondiera a servicios efectivos o gastos soportados, de forma que, al calcularse como un porcentaje del importe total, se obtenía la conclusión de que causaba un desequilibrio importante a los consumidores.

Por el TS se planteó, por auto de 10 de septiembre de 2021 , cuestión prejudicial por las dudas que le generaba la interpretación de la sentencia del TJUE, antes citada, que resolvió la reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21 efectuando las siguientes declaraciones:

<< El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

La muy reciente sentencia del TS 816/2023, de 29 de mayo pasado, dictada resolviendo recurso de casación 919/2019 efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

<Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Seguidamente, alude a la doctrina contenida en la sentencia 44/2019 de 23 de enero , expresando que en ningún extremo de la sentencia se contenía la afirmación de que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia; y puntualiza:

<

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en l a sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

"38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

"39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

"45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente

proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional".

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

"Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)".

Y, partiendo de todo lo anterior, la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 , resuelve que:

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina la modificación de la doctrina jurisprudencial en el sentido de que, al no formar parte del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, tal y como expone la propia sentencia del TS, "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la u bicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el iter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia de 16 de marzo de 2023 afirma, finalmente, que, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que fija una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos recogidos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Y si bien admite que no se opone la Directiva 93/13 la consideración de una cláusula que estipule el pago por el prestatario de una comisión de apertura por servicios relacionados con estudio, diseño, tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, ello comporta siempre que "la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente, de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia"".

Sentado lo anterior, procede aplicar la doctrina expuesta al caso concreto:

Debemos de partir de que no es aceptable la argumentación de que la comisión de apertura constituye un elemento esencial del contrato.

Ahora bien, ello no impide que se deba realizar un control de transparencia de la cláusula. Para ello, se debe comprobar si concurren los mismos o similares criterios que fueron tenidos por la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023 de 29 de mayo para sostener la validez de la cláusula.

En el presente caso, se considera que la cláusula sí que supera el control de transparencia por:

1º).- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados (está en negrita el nombre y el porcentaje en que consiste la comisión) y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado por porcentaje que permite una deducción numérica fácil.

2º).- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3º).- En la escritura pública, consta que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público y que la escritura estuvo a disposición de la parte prestataria durante los tres días hábiles anteriores al del otorgamiento.

Por último, la cláusula no es desproporcionada al estar por debajo del 1,5% del importe del préstamo.

Por ello, procede revocar la sentencia de la instancia en esta cuestión dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución a 795 euros.

SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación de la entidad demandada. Acerca del exceso del IAJD por la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Valoración de la Sala.

La parte demandada recurre también la sentencia sobre esta cuestión. Alega, en esencia, que más allá de que se puede declarar la nulidad del interés de demora pactado, ello no ha de implicar que el préstamo deje de devengar interés alguno y menos que como consecuencia se haya de condenar a la entidad prestamista, al pago de suma que por impuestos satisfechos respecto a la cobertura hipotecaria se pagaron en su momento por la parte prestataria. Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, las propias son las relativas a la restitución de las sumas que pueda haber abonado por ella y por encima del remuneratorio pactado, no otras como las que se pretenden. La responsabilidad garantizada con hipoteca de los intereses de demora es un requisito hipotecario (principio de especialidad), que obliga al acreedor y al deudor a fijar una cifra tope o máxima por la cual responderá la finca hipotecada por intereses de demora. La responsabilidad hipotecaria viene pues establecida en la escritura por exigencias legales y a efectos de terceros, conforme a nuestra normativa hipotecaria, no pudiéndose pedir la nulidad de la misma y tampoco solicitar la condena al pago de unos impuestos que se han devengado como consecuencia de dichas normas y se pagaron por la parte prestataria como sujeto pasivo a la Administración Tributaria. Estamos ante pagos verificados por el prestatario como sujeto pasivo obligado a favor de terceros, en este caso, a favor de la Administración Tributaria, por lo que la consecuencia de la pretendida nulidad de la cláusula de cobertura hipotecaria, que no de intereses de demora, no puede conllevar el efecto restitutorio previsto en el artículo 1.303 del Código Civil.

Valoración de la Sala.

El recurso debe ser estimado también por este motivo. Esta Sección de la Audiencia Provincial venía manteniendo el criterio de que la cláusula declarada nula por abusiva no puede tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y, con base en ello, argumentábamos que, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debía indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada. Así lo dijimos, entre muchas, desde la sentencia de11 de diciembre de 2019, en el rollo de apelación 768/19 o, ampliando la argumentación, en la sentencia de 27 de febrero de 2020.

Sin embargo, este criterio no se acomoda bien a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo 727/2021 de 26 de octubre en la que el alto tribunal concluye que: "Al hilo de lo cual surge la cuestión planteada en la oposición al recurso de casación, que es, si en el caso de haberse incluido expresamente una cifra por intereses de demora para fijar el importe total de la responsabilidad hipotecaria, cuando se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad prestamista habrá de reintegrar al prestatario la diferencia entre lo efectivamente abonado por éste por razón del IAJD y lo que habría abonado de no haberse incluido en la base imponible ese concepto. Puesto que el art. 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 (TRLITPAJD) define dicha base imponible como "el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos"; es decir, la cifra de la responsabilidad hipotecaria.

3.- Son varias las razones por las que la respuesta a dicha alegación de la parte recurrida debe ser negativa:

1. En el marco de una acción restitutoria derivada de una acción de nulidad, a diferencia de lo que sucede con los gastos (notaría, registro, gestoría, etc.), en que el banco se enriqueció indebidamente al ahorrarse -a costa del consumidor- unas cantidades que debería haber abonado, en el caso del IAJD, una vez que por Ley (en la fecha de suscripción del contrato) el prestatario era el sujeto pasivo del impuesto, el banco no se benefició de que la cuota tributaria fuera mayor o menor, sino que esta cuestión competía en exclusiva al prestatario, como sujeto pasivo, y a la administración tributaria.

2. Una vez que el prestatario abonó en su día el impuesto, no corresponde a la jurisdicción civil un pronunciamiento que atribuya a la otra parte la condición de sujeto pasivo del impuesto, sino que el prestatario tiene la posibilidad de solicitar de la administración tributaria la devolución del exceso abonado por la cuota, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, conforme prevé el art. 57.1 TRLITPAJD, en relación con losarts. 32 y 66 c) y d) de la Ley General Tributaria (LGT ). Por el contrario, la entidad prestamista no podría subrogarse en su posición de sujeto pasivo y efectuar la reclamación ante la administración, debido a la indisponibilidad de dicha posición, conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 LGT .

3. Conforme al art. 99 del Reglamento del ITPAJD , el impuesto debe ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo (el prestatario, en la fecha en que se otorgó la escritura pública de préstamo), correspondiendo a la Administración Tributaria su comprobación y liquidación, que, en su caso, sería impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo".

Por tanto, acogiendo esta doctrina jurisprudencial, no puede estimarse la acción de restitución derivada de una nulidad de la cláusula de intereses moratorios por la que se pide la restitución de las cantidades abonadas por IAJD en la cantidad en que se calculó la base imponible por el alcance de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios. Y, por ello, estimar este motivo de apelación.

Sin embargo, no cabe estimar el recurso por la última petición realizada por la parte demandada consistente en que se declaren de oficio las costas causadas en la primera instancia por entender que la estimación del recurso supone una estimación parcial de la demanda.

La sentencia 148/2022 de 28 de febrero del Tribunal Supremo estableció que: "Pese a la estimación parcial de la demanda, al excluir los efectos restitutorios pretendidos por la demandante, procede igualmente la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia.

Al confirmar el pronunciamiento no condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia y estimar el recurso de apelación de la demandante en este extremo". También, en este sentido, la sentencia 182/2022 de 2 de marzo del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Costas de la apelación. Al haberse estimado parcialmente el recurso, procede que cada parte abone sus propias costas y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.