Sentencia Civil 365/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 894/2022 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Presentada por la actora demanda de Desahucio por Precario frente a la demandada sosteniendo aquella, ahora apelada actúa en nombre, u por cuenta, representación y provecho de la comunidad de bienes existente sobre el inmueble sito en CALLE000, número NUM000, CP 46110, GODELLA (Valencia), también con acceso por la calle trasera. La actora ostente el pleno dominio de una mitad indivisa y, como tal, es parte de la comunidad, y ejercita esta acción en beneficio de la comunidad o proindiviso existente sobre la vivienda para que cese el uso exclusivo y excluyente que está ejercitando sobre dicho inmueble la parte demandada ahora apelante.

La sentencia recurrida desestimó las excepciones formuladas por la parte demandada y estimó íntegramente la demanda razonando que: "CUARTO.- Entrando en el fondo el asunto, procede concretar que nos encontramos ante un supuesto de desahucio entre comuneros, pues lo que acaecía es que un comunero, el demandante, que ostenta el 50% del condominio del bien inmueble, ejercita una acción de desahució por precario contra la demandada, que ostenta el usufructo sobre el otro 50%. Sentado, pues, que ambas partes tendrían, a lo sumo, un derecho posesorio sobre la vivienda derivado de la expresada situación de copropiedad y usufructo en el caso del demandado, la cuestión litigiosa ha de situarse, en definitiva y desde el punto de vista sustantivo, en el ámbito de aplicación del artículo 394 del Código Civil, que delimita el derecho autónomo de cada condueño sobre el uso de la cosa común, a fin de comprobar si la conducta de la parte demandada perjudica el interés de la comunidad o impide a la actora poseerla según su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en esta norma, la cual establece que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Consecuentemente, la jurisprudencia ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que el disfrute de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SS TS 18 febrero 1987, 7 mayo 2007 y 8 mayo 2008). Es por ello que la posesión unilateral y exclusiva del inmueble litigioso detentada por la demandada, rebasa los límites marcados por el artículo 394 del Código Civil, al impedir al actor el uso del inmueble. Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que el actor no pide la entrega o la posesión del inmueble para sí, sino que pretende simplemente que la demandada la desaloje y deje libre, debemos concluir que resulta acreditada la plena legitimación causal del demandante para entablar dicha acción, y la correspondiente de la demandada para soportarla, dada su ocupación ilegítima y abusiva de la finca litigiosa, de forma gratuita y sin pagar renta o merced alguna, lo que le convierte en precarista, de acuerdo con lo expuesto, procediendo la integra estimación de la demanda.".

SEGUNDO.- Alega la apelante esencia el error de la sentencia, por la desestimación de las excepciones que esgrimió en su contestación a la demanda, especialmente la inadecuación del procedimiento, y que la demandante, a pesar de sus afirmaciones no actuaba en interés de la comunidad. Lo que consta en las actuaciones es que existe un título, escritura pública en la que se ampara a la parte actora para el ejercicio de su acción, en que consta su condición de copropietaria al 50% del inmueble que ocupa la parte demandada, que a su vez es usufructuaria del 50% restante del indicado inmueble. Para resolver la cuestión que se nos somete hemos de tener en cuenta, entre otras la doctrina jurisprudencial recogida en la SAP, Civil sección 5 del 21 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP A 527/2023 - ECLI:ES:APA:2023:527 ) que estimó en un caso similar al que se nos somete la falta de legitimación de un coheredero para instar en determinadas circunstancias la acción de precario:" SEGUNDO.- Partiendo de las circunstancias probadas en juicio, esto es, que los litigantes son hermanos y coherederos de su fallecida madre, cuya herencia permanece indivisa y la ocupación de la vivienda por parte de Dña. Carla, sobre la procedencia del juicio verbal de desahucio por precario, en estos casos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020, explica que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.-La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos ".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos:

"el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010, explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

TERCERO.- En cuanto a la legitimación activa del coheredero del 50% de la herencia frente al coheredero del otro 50%, le es de aplicación al caso que nos ocupa el criterio de este Tribunal contenido en la sentencia de 11 de abril de 2022, citada por la sentencia de instancia, que argumenta "Es doctrina uniforme y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras) que no se da la falta de legitimación en el actor, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS de 8-4-92). En igual sentido la STS de 24-6-2004 " Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la Comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada

pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece". También la STS de 13-12-2006 "Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del artículo 394 del Código Civil, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 )". Por último la STS de 21-12-2006 " Es cierto que esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en Sentencias de 14 de mayo de 1985, 21 de junio de 1989, 28 de octubre de 1999 y 8 de abril de 1992, que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que. en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 ). En igual sentido la sentencia 15 de noviembre 1963.".

El artículo 394 establece que "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho". En este sentido, las sentencias de la AP Madrid, Sección 18ª, de 22 de Mayo de 2014 y de la AP de Salamanca de 24 de marzo de 2014 establecen que "el artículo 394 del Código Civil permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho, de forma que si bien no puede negarse la relación posesoria de los recurrentes con el inmueble en cuanto bien integrante de su propio dominio, su derecho recae sobre una cuota del todo y no sobre partes concretas del mismo, de manera que la mera condición de copartícipe en el proindiviso no justifica frente a los demás partícipes la posesión exclusiva de una parte concreta del concreto inmueble, con lo que su posesión sería ilegítima y por ende constitutiva de una situación de precario. Los recurrentes son propietarios de una cuota sobre todos y cada uno de los elementos integrantes del edificio, pero esa cuota no se individualiza en una vivienda concreta que les faculte su uso exclusivo y excluyente".

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 8 de febrero de 2018, a pesar de existir posturas jurisprudenciales contrarias (por ejemplo, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Granada de 13 de septiembre de 1995, Santa Cruz de Tenerife 1 de febrero de 2001 o Madrid, Secci ón 9.ª, de 6 de junio de 2006), la tesis predominante es aquella que, partiendo del concepto amplio de precario y del respeto del principio mayoritario en la administración de los bienes comunes, considera que es posible la acción de desahucio por precario entre condueños (en este mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5.ª, de 30 de abril de 2008 o las de La Coruña, Sección 6.ª, de 10 de marzo de 2006, y Navarra, Sección 1.ª, 28 de febrero de 2006).

Así se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 28 de septiembre de 2018, que señala que "la viabilidad del precario entre coherederos, trasladándose la misma doctrina al caso de la copropiedad, es mayoritariamente admitida por la doctrina de las Audiencias Provinciales, cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos o copropietarios frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición de los demás sujetos que integran la Comunidad. Se trata con ello de evitar situaciones injustas a favor del coheredero o condómino, que al socaire de los largos trámites necesarios para la adjudicación legal de los bienes o para poner fin al proindiviso, disfrutan ellos solos de los bienes, privando a los demás del ejercicio de ese derecho.

Y en Sentencia 178/21 de 29 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado que "a partir de la sentencia del pleno 547/10, de 16 de septiembre, es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el periodo de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.".

TERCERO.- Atendido lo anterior debe precisarse en relación a la discrepancia que efectúa la parte demandante apelada, en relación a la cuantía o interés en conflicto que los pronunciamientos de la sentencia no han sido objeto de apelación, y que por tanto son firmes, sin que las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación puedan servir para impugnar tal pronunciamiento a falta de expresa voluntad de hacerlo por la parte apelada que se ha limitado a oponerse al recuso de apelación, pero sin formular a su vez impugnación alguna de la sentencia. En segundo lugar resulta también admitido que la parte demandante que afirma actuar en interés de la comunidad, tan sólo ostenta un 50% de la participación en la misma, sin que por tanto ostente mayoría, y del 50% restante resulta ser usufructuario la parte demandada. Por lo que hemos de concluir que no se acredita la autorización ni intervención en beneficio de la comunidad como sustento de la demanda, y por tanto debe estimarse el recurso de apelación, en cuanto que para resolver la cuestión controvertida deberá la parte demandante acudir al juicio ordinario que corresponda, no siendo la vía adecuada para la resolución de la controversia, el cauce seguido de juicio por precario dado la existencia de título por el demandado, e imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

CUARTO- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

QUINTO. - La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso.