Sentencia Civil 45/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1165/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"1. Que estimando íntegramente la demanda formulada por DEXTRA CIVITES SL representado por la Procurador/a ORTI NAVARRO, SILVIA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a DIRECCION000 NUM000 CP, representado por el Procurador/a GOMEZ MARTINEZ, CESAR JAVIER, a abonar a la actora la suma de 10.594,41 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena en costas a la parte demandada. "

2. Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 NUM000 CP, representado por el Procurador/a GOMEZ MARTINEZ, CESAR JAVIER ORTI NAVARRO, SILVIA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a DEXTRA CIVITES SL representado por la Procurador/a ORTI NAVARRO, SILVIA, a abonar a la actora la suma de 14.269,58 euros como indemnización de daños y perjuicios por defectos en la ejecución de las obras, que deberán ser compensados con la cantidad objeto de condena en la demanda principal, condenando a la demandada en reconvención a abonar la suma de 3.675,17 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena a la parte demandada en cuanto a las costas procesales causadas por dicha demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando en resumen:

1. Que se produce un GRAVE ERROR DE APRECIACION PROBATORIA POR LA JUZGADORA, DETERMINANTE DEL FALLO AL INCURRIR EN ARBITRARIEDAD, CONTRADICCION Y FALTA DE LÓGICA, A LA HORA DE VALORAR LA OBLIGACIÓN DE ASUMIR EL COSTE DE REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN DE LOS TRABAJOS RELACIONADOS CON LA "IMPERMEABILIZACIÓN NIVEL ESTACIONAMIENTO".

2. SEGUNDA.- Que se produce un GRAVE ERROR DE APRECIACION PROBATORIA POR LA JUZGADORA, DETERMINANTE DEL FALLO, INCURRIENDO EN ARBITRARIEDAD, CONTRADICCION Y FALTA DE LÓGICA respecto de la valoración referida DEL INFORME PERICIAL DE LA DEMANDADA RECONVINIENTE (DOCS 10 de la demanda y DOC 18 de la contestación a la demanda), Y EN PARTICULAR EN RELACION A LA VALORACION ECONOMICA DEL PERITO SR. Luis Carlos EN SUS INFORMES QUE INTEGRA LA ESTIMACION DE LA RECONVENCION y QUE RESULTAN DETERMINANTES DE UN ENRIQUECIMIENTO INJUSTO POR PARTE DE LA COMUNIDAD.

En este apartado se concluye que planteando el perito que lo realizado se debe hacer de nuevo planteando nuevos materiales y de forma de aplicación diferente por lo tanto, no se entiende cuando ACEPTANDO QUE LOS TRABAJOS PRESUPUESTADOS SE HAN HECHO se tenga que devolver

íntegramente la cantidad presupuestada y que dicho sea de paso, se liquidó con anterioridad no formando parte de la cantidad pendiente que se reclamaba.

Por lo tanto en este supuesto debe ser 0 la indemnización que corresponda a la Comunidad pues SE PLANTEA UN ACTUACIÓN DIFERENTE Y ADICIONAL A LA REALIZADA, ES DECIR, HECHA DE

FORMA DIFERENTE ATENDIENDO A OTRO CRITERIO. Maxime cuando no existía certeza de solucionar los problemas de filtraciones, al tratarse de actuaciones puntuales, cuyo riesgo fue asumido conscientemente por la Comunidad.

Se presupuestó de una forma, se ejecutó, y se pretende se devuelva el dinero de algo realizado correctamente, en base a que hay diferentes formas de aplicación y discrepancias en la opinión particular de un técnico, cuando hay otros que podrían aplicar un diferente criterio pues no hay una única forma de realizar éste y el resto de trabajos. Es poner en duda algo tan solo porque se tiene la idea que se puede hacer de diferente forma, dando mayor bondad a una forma y otra de una forma totalmente subjetiva.

Se presupuestó de una forma, se hizo de la forma presupuestada, y se pretende se devuelva el dinero de algo realizado y que se comprobó en su día e incluso se aprobó autorizando el pago de dichos trabajos extras.

Lo que se reclama no procede, pues se basa para valorar los trabajos en una serie de mediciones que dice no estar ejecutadas, sin aportar prueba alguna de que no se han hecho, sino razonamientos y conjeturas sobre posibles excavaciones menores y aparición o no de una entibación de la cual tampoco aporta prueba alguna, obviando las fotografías que él mismo aporta y donde se ve claramente la excavación y profundidad. Por lo tanto, el único coste indemnizatorio que procedería, en su caso derivar a la contratista DEXTRA estaría valorado en 271, 15 €, debiendo revocar la sentencia en relación con la valoración realizada por el perito, y establecer que los defectos de ejecución se cuantifican en dicha cantidad y no en la reconocida en sentencia por vía de reconvención.

Que, en relación a la IMPOSICION DE COSTAS y para el supuesto de estimación del presente recurso de apelación, por el principio del vencimiento del art. 394 de la LECiv y jurisprudencia que lo desarrollada se deberán imponer las costas de la instancia a la parte demandada en relación a la reconvención formulada conforme a la "Teoría del vencimiento", conforme a la cual las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso, ya que sustancialmente no habría visto reconocidas sus pretensiones y en todo caso, de únicamente debería reconocerse una estimación parcial de la reconvención sin imposición de costas. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina "victus victori" ( SSTS 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002 ), y se manifiesta en la regla chiovendana de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón".

PRIMERA.- Que se produce un GRAVE ERROR DE APRECIACION PROBATORIA POR LA JUZGADORA, DETERMINANTE DEL FALLO AL INCURRIR EN ARBITRARIEDAD, CONTRADICCION Y FALTA DE LÓGICA, A LA HORA DE VALORAR LA OBLIGACIÓN DE ASUMIR EL COSTE DE REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN DE LOS TRABAJOS RELACIONADOS CON LA "IMPERMEABILIZACIÓN NIVEL ESTACIONAMIENTO".

Que la Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto in fine, a la hora de justificar y motivar la atribución de responsabilidad de la partida relativa a la IMPERMEABILIZACION NIVEL ESTACIONAMIENTO" indica que: en el momento de la contratación de dichos trabajos, "su ejecución fue aceptada sin objeción alguna y se realizaron los trabajos; debiendo haber manifestado en el momento de la contratación la insuficiencia de las obras, ..."

Y así establece la Juzgadora que:

"También el testigo perito D. Juan Alberto, si bien efectuó un presupuesto general de impermeabilización del sótano, admitió que la reparación de los defectos se podían acometer por fases. También admitió que las lamas de composite estaban descolocadas.

Y enlazando con esta afirmación del testigo perito, no puede imputarse la responsabilidad a la Comunidad de Propietarios por negarse a ejecutar una obra de mayor envergadura, porque lo cierto es que se encargó a la demandante, como empresa profesional, la ejecución de unas obras de impermeabilización, su ejecución fue aceptada sin objeción alguna y se realizaron los trabajos; debiendo haber manifestado en el momento de la contratación la insuficiencia de las obras, o su negativa a realizarlas si con ellas no se iba a obtener un óptimo resultado. En este sentido, la Comunidad de Propietarios actora, propietaria de la obra, es el destinatario final de la misma y carece de los conocimientos precisos para ponderar las exigencias técnicas de la obra que pretende contratar y, en estas circunstancias, se dirige a un profesional del sector, -una empresa especialista en el ramo con la garantía que esto supone en cuanto a profesionalidad y experiencia, conviniendo con ella los trabajos señalados.

Con lo que no es posible imputar una falta de diligencia a la principal o dueña de la obra, ya que,"....en una "locatio operis " como la concertada, esa principal elige y se confía en la pericia de la arrendadora para la ejecución de un "facere" profesional, cuya verificación y provisión de medios y técnicas adecuadas es algo que sólo le debe incumbir a ese profesional...." con todos los medios precisos para alcanzar con eficacia el fin que le es propio y que el contratante confiaba obtener, dada la experiencia y cualificación profesional en el ámbito de los servicios contratados..." En el mismo sentido ( STS 10/07/2001)" (F D Cuarto Stcia.)

Fruto de la atribución de dicha responsabilidad, entendemos que mal entendida o erróneamente valorada por la Juzgadora se impone a esta parte la condena al pago de la cantidad de 3.996,43 €, cantidad que se desglosa como una de las partidas del informe pericial del perito Sr Luis Carlos (apartados D y E de sus conclusiones Pág. 70 de su informe (doc. 18)), en particular la siguiente:

La Juzgadora yerra de manera grave y arbitraria al valorar que "su ejecución fue aceptada sin objeción alguna y se realizaron los trabajos; debiendo haber manifestado en el momento de la contratación la insuficiencia de las obras, ...; ya que, al contrario de lo valorado por la Juzgadora, mi mandante con antelación al inicio de los trabajos de impermeabilización SI advirtió que los trabajos podrían no solucionar el problema de humedades de la Comunidad, lo cual ya era de sobra sabido por la propia Junta de Propietarios de la Comunidad tanto a instancias del propia administrador de fincas como a instancias de un previo informe solicitado en octubre de 2015 por la Comunidad al arquitecto don Juan Alberto (DOC. 61 de la contestación a la reconvención).

Por lo que la Comunidad si sabía que del coste de reparar las filtraciones y humedades en la Comunidad (166.100,00 € más IVA) y pese a ello decidió realizar reparaciones parciales con la entidad DEXTRA, a sabiendas que el agua es un elemento que es difícil de atajar si no se ataca el origen del mismo desde todos sus frentes, todo lo cual contradice lo establecido en el Informe pericial del Sr. Luis Carlos y que la Juzgadora sí pudo valorar a la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad en relación a la partida de las humedades en relación con el resto del ramo probatorio.

-Y así a la vista de la DOCUMENTAL obrante en autos:

En las Actas de Junta aportadas (Ej. de fecha de 10.4.2017, 10.04.2017, 22.03.2018, 19.09.2018 y 31.01.2017 (DOC. 58 Y SS y DOC 4 de la contestación) la Comunidad ya sabía que estos trabajos parciales no solucionaban el tema de las humedades, no contratan rodapié, contratan trabajos PARCIALES. Y deciden, a sabiendas, no reparar de forma general las humedades de la Comunidad (dado el precio), realizando parches y/o actuaciones parciales.

"El administrador intervienen para explicar que el problema que tiene la Comunidad con las filtraciones es muy difícil de resolver, que nada garantiza que se resuelva completamente, es decir, que el agua vuelva a aparecer por otro lado". (Acta de Junta de 10.04.2017 (doc. 58))

"... El constructor explico que en una actuación puntual como lo que se está realizando conlleva estos problemas ya que se actúa tras haber revisado por donde se manifiesta el agua pero es muy difícil su localización al cien por cien, ... para asegurarse de evitar todas las filtraciones habría que haber realizado una impermeabilización completa cuyo valor era superior a los cien mil euros". (Acta Junta de 22.03.2018 (doc. 4 contestación))

"... que la garantía total de su resolución no pasa por actuaciones concretas sino con la actuación generalizada sobre toda la superficie afecta". (Acta Junta Gobierno de 19.09.2018 (doc. 59))

Todo lo cual contradice de manera grave las conclusiones que de manera arbitraria y contraria a los propios actos de la Comunidad extrae la Juzgadora en Sentencia, entre las que se evidencia que la Comunidad SI es conocedora y consciente que se están acometiendo "trabajos parciales" que con toda probabilidad no van a solucionar las filtraciones y que se necesita una actuación general y no parcial como es el caso. Véase presupuesto DOC. 61 de la contestación a la reconvención.

Por lo que no puede atribuirse la responsabilidad de que pueda posteriormente aparecer alguna humedad por unos trabajos, que ya se sabía que podría no ser eficaces al 100%. Existiendo un informe previo de reparación desde octubre de 2015 (antes de la contratación de los trabajos a DEXTRA). Pretendiendo sustituir un coste de reparación de 166.100,00 € más IVA PARA REPARAR FILTRACIONES SOTANO, por un presupuesto de 27.169,19 euros. Y con ello pretender que reparen y queden solucionadas todas las filtraciones de la Comunidad en el garaje, lo que no es aceptable.

Es más, la Juzgadora yerra gravemente a la hora de interpretar el referido informe de reparación del perito D. Juan Alberto (doc. 61) al interpretar que "la reparación se pueda ejecutar por fases":

"También el testigo perito D. Juan Alberto, si bien efectuó un presupuesto general de impermeabilización del sótano, admitió que la reparación de los defectos se podían acometer por fases."

Así el hecho de que la reparación se pueda ejecutar "POR FASES" no implica que ejecutadas unas partidas puntuales y no otras, se solucionan las filtraciones o humedades del estacionamiento, sino que pese a que se puedan ejecutar por FASES O TRAMOS, una vez EJECUTADAS TODAS LAS OBRAS DE "MANERA CONJUNTA O GENERAL" SE PODRÁN SOLUCIONAR LAS HUMEDADES O FILTRACIONES, y no antes.

Por lo que no puede atribuirse responsabilidad alguna a la recurrente al actuar en tres puntos concretos sin garantía de solucionar las filtraciones. Y por ello, debe revocarse y desestimarse como indemnizable la partida relativa a la "filtraciones nivel estacionamiento" por importe de 3.996,43 €, ya que a la vista de lo anterior se evidencia que la Comunidad si sabía el riesgo de dichos trabajos y que la ejecución de actuaciones parciales podría no solucionar el problema de las humedades en los garajes sin que dicha circunstancia sea atribuible ni exigible a mi patrocinada, todo lo cual es conforme a la doctrina de los actos propios y de la buena fe contractual.

SEGUNDA.- Que se produce un GRAVE ERROR DE APRECIACION PROBATORIA POR LA JUZGADORA, DETERMINANTE DEL FALLO, INCURRIENDO EN ARBITRARIEDAD,

CONTRADICCION Y FALTA DE LÓGICA respecto de la valoración referida DEL INFORME PERICIAL DE LA DEMANDADA RECONVINIENTE (DOCS 10 de la demanda y DOC 18 de la

contestación a la demanda), Y EN PARTICULAR EN RELACION A LA VALORACION ECONOMICA DEL PERITO SR. Luis Carlos EN SUS INFORMES QUE INTEGRA LA ESTIMACION DE LA RECONVENCION y QUE RESULTAN DETERMINANTES DE UN ENRIQUECIMIENTO INJUSTO POR PARTE DE LA COMUNIDAD..

Que la Juzgadora a la hora de valorar y cuantificar las pretensiones de la reconvención, consistentes en los pretendidos defectos constructivos reclamados por la Comunidad, porfía toda su motivación en el informe pericial de parte de la Comunidad reconviniente (DOC. 18 de la reconvención) y así en el F. Derecho de Cuarto de la Sentencia recurrida establece que:

"Y del contenido de los informes, en combinación con los restantes medios probatorios (documental y testifical pericial), sin que sea necesario la práctica de diligencia final alguna, se considera que la demandada ha acreditado la existencia de diferencias de medición y partidas de obra deficientemente ejecutadas, dando preferencia al informe del perito Sr. Luis Carlos por cuanto realizó diversas inspecciones de las zonas donde se ejecutaron las obras por DEXTRA CIVITES S.L., ( Nivel Piscina, Solar Colindante y Nivel estacionamientos) procediendo, además, a efectuar mediciones, y a la ejecución de calicatas de comprobación. (F Derecho Cuarto de la Sentencia).

Al tiempo que la Juzgadora realiza dicha afirmación y posteriormente en el Fallo estima íntegramente la valoración económica de 14.269,58 € de dicho perito Sr. Luis Carlos; corrige las pretensiones de la Comunidad y determina la "estimación de la reconvención, considerando que si existe un incumplimiento de la parte actora que no afecta a la obligación principal de pago, al tratarse de una ejecución parcialmente imperfecta, que afecta solo parcialmente a la ejecución de determinados aspectos de la obra (no a 80% de la misma); aceptando, en consecuencia, la concurrencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que no puede justificar el impago de la totalidad del precio de la obra, cuando se ha cumplido por el contratista, no obstante lo realizado adolezca de algún defecto que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado". Es decir, que la propia Juzgadora determina que estamos únicamente ante pequeños defectos de ejecución o reparaciones, lo cual casa mal con valorar dichas reparaciones en 14.269,58 €. O sea el 50% del coste de los trabajos!!!. Todo lo cual constituye una auténtica contradicción e incongruencia de la Juzgadora, que solo se entiende porque ha confiado "a ojos cerrados" en el informe pericial del Sr. Luis Carlos aportado realizado a instancias de la Comunidad, lo cual constituye un grave error de valoración por los motivos que a continuación se dirán.

En primer lugar, debemos llamar la atención de la Sala que por la entidad DEXTRA se acaban las obras en el mes de mayo 2018 y se remiten multitud de requerimientos, facturas etc., sin que, de contrario por la Comunidad, se cuestione ni el coste ni la correcta ejecución de los trabajos. Tampoco en dicho momento se identifican ni concretan pretendidos defectos de ejecución (DOCS. 30 y ss de la demanda). Y UN AÑO DESPUÉS, en el mes de abril de 2019, se aporta un informe pericial por el mismo perito que ha seguido las obras (DOCS 55 Y 56) reclamando la cantidad de 14.269,58 €. Y todo ello, mediante un informe pericial que nada tiene que ver con un "INFORME PERICIAL" previo REALIZADO POR EL MISMO PERITO UNOS MESES ANTES (DOC. 10 de la demanda) que VALORABA LOS MISMOS DEFECTOS DE EJECUCIÓN EN la cantidad de 2.530,11 €). Lo cual, ya

de por sí, cuestiona la objetividad y profesionalidad de dicho perito, que modifica su propio informe ante la demanda planteada por esta parte. Pero es que además dicho informe se hace por un perito (arquitecto) que están llevando a cabo distintos trabajos para la Comunidad, o sea que tiene interés claro y directo con infracción clara de lo establecido en el art. 335 de la LEC al afectar a su objetividad e imparcialidad.

El mismo perito, que durante la ejecución de los trabajos valoraba únicamente como posibles defectos de las lamas unos problemas de planeidad.

Véase el DOC 55 de la demanda: en el que en fecha de 30.08.2018 tras un correo de la entidad DEXTRA sobre las filtraciones sótano y muro y el suelo piscina y ya ejecutadas las obras, el Sr Luis Carlos indica que: "en relación a las lamas únicamente debemos de referirnos a la planeidad y respecto de las filtraciones indica que no es objeto de condicionante siendo independiente del mismo".

De la misma manera en fecha de 10.10.2016 (DOC 56 de la demanda) se remiten un correo con copia para el administrador y al Sr. Luis Carlos en donde se establece que las "mediaciones de obra son correctas y establece una forma de atacar la planeidad de las lamas que se realizó conforme a lo términos indicados por Ud".

Por lo que la credibilidad, imparcialidad y criterio del perito de parte de la Comunidad (Sr Luis Carlos) queda en entredicho por sus propios actos (participación en correos, informes previos, trabajos para la Comunidad), cuestiones ésta que ha pasado por alto la Juzgadora a la hora de acoger las conclusiones de dicho informe en su totalidad.

Máxime cuando concurren otros informes periciales en autos de 2 peritos ajenos a la entidad DEXTRA que determinan que los trabajos están correctamente ejecutados de conformidad con los términos de la suministradora LEROY MERLIN y que no son ciertas las patologías indicadas en el informe pericial del Perito de la Comunidad (Sr. Luis Carlos) y en particular, a la hora de denunciar filtraciones o patologías en zonas donde no ha actuado mi representada: incurriendo en graves contradicciones con sus propios informes previos. Alegando causas respecto de lamas a fabricante e instalador y sin embargo el perito de LEROY MERLIN certifica que tanto los materiales como la instalación son correctos. (DOC. 28 y 29 de la demanda) a los que nos remitimos por economía procesal.

Es más, no pueden admitirse como válidas las valoraciones que realizar el perito de la Comunidad, Sr Luis Carlos en sus informes (DOC. 10 demanda y DOC. 18 contestación), a la hora de cuestionar el coste o valor de los trabajos ya que NO TIENE EN CUENTA LOS PRECIOS ACORDADOS CON LA CONSTRUCTORA NI REALIZA LAS MEDICIONES sino que se acoge a otras referencias que no pueden admitirse como válidas, pues desvirtúan la misma ante la existencia de unos trabajos contratados, como en el caso de autos.

Aquí se incurre de nuevo en grave error de valoración en la Juzgadora, ya que la misma porfía de nuevo su motivación en las valoraciones económicas del perito por cuanto así lo manifiesta el propio perito, lo que no es cierto, sin embargo la Juzgadora no comprueba las afirmaciones del mismo, incurriendo en grave error de valoración y arbitrariedad. Y así expone la Juzgadora en su F. Derecho Cuarto:

"La valoración de los defectos que constituye el perjuicio económico ocasionado a la Comunidad de Propietarios asciende a 14.269,58 euros, IVA incluido (informe pericial página 70) habiéndose aplicado los Precios establecidos por la constructora demandante (aclaraciones de la perito)."

Por ello, concurriendo graves errores y contradicciones de valoración, medición y cuantificación en el informe pericial del Sr Luis Carlos, la Sentencia y motivación de la Juzgadora se ve por tanto afecta por remisión indirecta al mismo de los mismos errores y contradicciones, debiendo resultar rechazados íntegramente los pretendidos defectos de ejecución integrantes del informe tanto en relación a su acreditación, como en cuanto a su origen y atribución a mi representada como en cuanto y sobre todo a su cuantificación que lo único que pretende es eludir la obligación de pago de los trabajos adeudados a mi representada.

En este orden de cosas el informe pericial del Sr Luis Carlos y por tanto la Sentencia, incurren en graves defectos y contradicciones de atribución de responsabilidad, de medición de obra y de cuantificación de reparación, estableciendo un coste muy superior a los trabajos cuyas partidas se cuestionan como correctamente ejecutadas, resultando desproporcional y abusiva la valoración del perito, distinta de los precio aplicados al contrato con la entidad DEXTRA y determinante de un enriquecimiento injusto en la Comunidad.

En segundo lugar, en relación a las concretas partidas integrantes de la reconvención y que conforman los pretendidos defectos de ejecución incluidos en el INFORME PERICIAL del SR Luis Carlos (DOC. 10 y DOC 18 pág. 70) y acogidos en Sentencia, observamos las siguientes CONTRADICCIONES Y GRAVES ERRORES DE MEDICIÓN Y VALORACIÓN determinantes de

su arbitrariedad:

- APARTADO 1.- Partida: "LAMAS COMPOSITE"

- APARTADO 2.- Partida: "LAMINA IMPERMEABILIZANTE"

- APARTADO 3.- Partida: "FILTRACIONES NIVEL ESTACIONAMIENTO"

- APARTADO 4.- Partida: "FILTRACIONES SOLAR"

APARTADO 1 .- SOBRE LAS LAMAS DE COMPOSITE: Se observan las siguientes contradicciones y errores de mediación y valoración económica en el informe del Sr. Luis Carlos:

A la vista de lo anterior, hay que indicar que el importe que indica el perito como diferencia a favor de la comunidad resulta erróneo.

Aplicando los propios datos del informe incurre en un exceso de valoración de 8,53€ 1,29% de más.

Además, el perito, que no olvidemos es en el que se basa para su valoración la Jueza de instancia,

vuelve a equivocarse en las superficies cuando dice que la superficie de eliminación de las lamas del suelo es la misma que la superficie donde se aplica las nuevas lamas de composite, cuando no puede ser así, pues se levantó la totalidad de la superficie y después en la totalidad se convino la aplicación de solado y de grava decorativa como el propio perito después reconoce en su informe.

Por lo tanto, en este supuesto, y en base a su valoración los números correctos sobre los que se debe basar el razonamiento de la Juez, tal y como se indica en Sentencia son:

La superficie inicial consta de una superficie inicial de lamas de madera que se elimina y en la misma superficie se combinan las posteriores lamas de composite más una superficie de piedra decorativa blanca.

Ambas aplicaciones de material están reconocidas en el informe del perito, dando por buena la superficie de aplicación de piedra decorativa, por lo que esta superficie se acepta que con anterioridad tenía una superficie de lamas de madera.

Pues bien, en la eliminación de lamas de madera no tiene en cuenta la totalidad de dichas lamas de madera iniciales igualando la superficie de aplicación de las lamas de composite con la anterior de lamas de madera que era superior pues en dicha superficie cuando se elimina se colocan las lamas de composite y la piedra decorativa, por lo tanto esa superficie no puede ser igual, hecho que incluso reconoce cuando en su informa valora la lámina impermeabilizante, dando entonces sí por buena la medición de 104 m2.

De esta forma la diferencia de medición en la eliminación de las lamas de madera iniciales NUNCA puede ser igual que la de aplicación del composite, pues en la superficie que ocupaban antes las lamas de madera se coloca el composite más la piedra decorativa. Por lo tanto la medición correcta son los 104 m2 de lamas de madera iniciales.

Por lo indicado se desprende que los -224,72 no son de aplicación a la compensación de perito, es un error en la apreciación y una incongruencia en el informe, sin duda un error en la valoración, puesto que sí que es de aplicación que la superficie de lamas iniciales existentes se de 104 m2

Por obras deficientemente ejecutadas, 4.114,16 € es la cantidad que el perito de la Comunidad se plantea con indemnizable, dando por superficie a reparar el 80% de la superficie de las lamas de composite del presupuesto. Es conveniente no olvidar, según indica la Sentencia,

"...al tratarse de una ejecución parcialmente imperfecta, que afecta solo parcialmente a la ejecución de determinados aspectos de la obra (no a 80% de la misma);...

...No obstante lo realizado adolezca de algún defecto que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado..."

Por lo que no se puede aplicar entonces el 80% que el perito aplica para el cálculo de la indemnización, pues para obtener la cantidad 4.114,16 € aplica que se elimina el 80% de la tarima y se vuelve a colocar la idéntica cantidad de forma porcentual, y así lo indica el perito en su informe cuando valora lo siguiente:

Utilizando claramente para la compensación ese porcentaje que en la sentencia se indica que nunca puede ser el 80%.

Cantidad que difiere sustancialmente con la cantidad que erróneamente se ha indicado como indemnización basada en un error de aplicación y de cálculo, cuando NO SE PUEDE TENER EN CUENTA COMO DECIMOS UN PORCENTAJE DE INDEMNIZACIÓN DEL 80% COMO LA SENTENCIA DICE,

y que indica con claridad que carecen de entidad suficiente frente A lo correctamente ejecutado siendo el 10% un porcentaje que incluso creemos alto en base a lo que se indica por la Juzgadora, pero que se plantea en base a la buena fe que siempre la contratista ha demostrado.

Por lo tanto la cantidad correcta que arroja el cálculo es:

Cantidad que debería haber sido la tenida en cuenta en el informe pericial de no haber existido los errores que estamos indicando, pero cantidad que en nada es la correcta en base a los criterios de medición y valoración como a continuación seguimos detallando.

Error en la estimación de la medición con los datos del perito.

La superficie inicial consta de una superficie inicial de lamas de madera que elimina y en la misma superficie se combinan las posteriores lamas de composite más una superficie de piedra decorativa blanca.

Ambas aplicaciones de material están reconocidas en el informe del perito, dando por buena la superficie de aplicación de piedra decorativa, por lo que esta superficie se acepta que con anterioridad tenía una superficie de lamas de madera.

Pues bien, en la eliminación de lamas de madera no tiene en cuenta la totalidad de dichas lamas de madera iniciales igualando la superficie de aplicación de las lamas de composite con la anterior de lamas de madera que era superior, pues en dicha superficie cuando se elimina se colocan las lamas de composite y la piedra decorativa, por lo tanto ESA SUPERFICIE NO PUEDE SER IGUAL.

De esta forma la diferencia de medición en la eliminación de las lamas de madera iniciales NUNCA puede ser igual que la de aplicación del composite, pues en la superficie que ocupaban antes las lamas de madera se coloca el composite más la piedra decorativa.

Por lo tanto la medición correcta son los 104 m2 de lamas de madera iniciales. Esto quiere decir que el primer decremento

No es correcto.

Los -224,72 € no son de aplicación a la compensación de perito. Es un error en la apreciación y una incongruencia en el informe pues se basa en un error en la valoración, puesto que sí que es de aplicación que la superficie de lamas iniciales existentes es de 104 m2, como incluso el propio perito reconoce cuando habla de las compensaciones en la lama impermeabilizante en su propio informe.

Error en la estimación de la valoración con los datos del perito.

En primer lugar hay que decir que hace mal las multiplicaciones de superficie por precio

No da 669,48 que el indica, sino 660,95, pero no tiene relevancia pues a continuación se detallan errores mayores en las apreciaciones de medición y valoración.

En cuanto al precio para la eliminación de las lamas, el precio del presupuesto para la eliminación de las lamas de madera iniciales es de 10,60 euros y así lo acepta el perito de la Comunidad y a tal efecto lo usa en sus cálculos compensatorios y de nuevo hay un error, pues el precio que se tiene en el presupuesto para la eliminación es el de unas lamas de madera existentes que se encontraban encastradas y con otro sistema de fijación mucho más costoso que el que quiere equiparar el perito al levantado de las lamas de composite.

Por lo tanto, el equiparar el coste de la eliminación de unas láminas fijadas al terreno de forma mecánica con la eliminación de unas lamas con los "clips" que el propio perito reconoce es mucho menor que los 10,60 euros que equipara.

De esta forma, el aplicar el 80% del coste a ese precio es erróneo, y además lo es en tanto en cuanto es mucho más costoso los 10,60 euros de eliminar el material inicial que eliminar el material de composite que va con "clips" que solamente se ha de alojar un tornillo con una máquina de taladrar para desmontar las láminas de composite. NO SE PUEDE APLICAR UN 80% al precio del presupuesto, pues desmontar las láminas de composite en mucho menos costoso.

Según la base de precios que el propio perito ha usado en su informe, el precio para eliminar el suelo laminado es

Teniendo en cuenta que este precio incluye la carga manual sobre contenedor, que en este caso no sucedería, pues se aprovecha el material YA QUE SU ELIMINACIÓN ES CON "CLIPS" NO SUFRIENDO DETERIORO EL MISMO. Por lo tanto la valoración de 4,55 euros sufriría un decremento del 30% de coste por la mano de obra necesaria para la carga manual, siendo entonces el precio de solo el levantado de 4,55 x 70% = 3,18euros.

De esta forma, si nos ciñéramos al 80% de la superficie que el perito indica tendremos que la valoración correcta es 82,80m2 x 80% = 66,24m2

66,24m2 x 3,18euros = 210 euros en todo caso, frente a los 561,71 euros que plantea el perito.

Pero a esto hay que añadir, que la propia Sentencia indica que el 80% no es aplicable, pues los daños que el perito indica de 14.269,58 €, frente a los 27.169,19 € del presupuesto sería en todo caso del 50%, siendo mucho este porcentaje cuando la propia Juez establece en su sentencia que se trata de meros defectos de ejecución.

Según indica la Sentencia, al tratarse de una ejecución parcialmente imperfecta, que afecta solo parcialmente a la ejecución de determinados aspectos de la obra (no a 80% de la misma). "No obstante lo realizado adolezca de algún defecto "que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado".

Por lo tanto, en todo caso, teniendo en cuenta un 50% en base a nuestro criterio tenemos que si nos ciñéramos al 50% de la superficie que el perito indica tendremos que la valoración correcta es 82,80m2 x 50% = 41,40m2.

41,40m2 x 3,18euros = 131,65 euros en todo caso, frente a los 561,71 euros que plantea el perito.

Y ESTO SIN TENER EN CUENTA QUE EN BASE AL CRITERIO DE LA SENTENCIA SE DEBERÍA DE APLICAR UN PORCENTAJE MUY INFERIOR AL 50%.

ES DECIR, 26,33 EUROS FRENTE A LOS 561,71 QUE PLANTEA EL PERITO DE FORMA ERRONEA.

A continuación analizamos la valoración de la colocación de las lamas de composite.

Para la valoración de estos trabajos tenemos el precio aprobado en el presupuesto para la COLOCACIÓN TOTAL DE LAS LAMAS DE COMPOSITE. 83,89 euros.

El propio perito dice que lo que se ha de hacer es levantar las lamas de composite y de las mismas hay unas que servirán y otras que no, y establece que se ha de aumentar el número de rastreles y clips de fijación, por lo que diciendo que a su criterio se han de aumentar en algunos rastreles, se desprende de dicha opinión que lo realizado es válido y útil para la instalación. Da por hecho que lo que se elimina es el 70% del trabajo realizado, cuando lo que se ha de hacer es colocar, pues la eliminación ya se ha realizado en la otra unidad de obra de eliminación.

Sobre un precio que cuantifica en 18,00 euros para la colocación de las lamas que se pueden aprovechar, después establece un precio de 57,96 euros para aquellas lamas que se han de traer nuevas, siendo este valor sorprendente cuando la única diferencia entre ambos trabajos es el suministro de nuevas lamas de composite, indicando que las mismas aparecen en la página del suministrador que el perito cita (Leroy Merlin).

Teniendo el siguiente precio:

Según aparece en la página de productos del suministrador, 8,59 euros es el precio que el material tiene según el perito pues es dicho perito quien cita el precio del suministrador en la página web. Por lo tanto, si sumamos el precio de la colocación que fija el perito en 18 euros más el precio del material de lamas de composite tenemos 18,00+8,59 = 26,59 euros.

Recordemos que el perito dice que el precio de reposición es de 58,72euros muy superior al que es de aplicación según sus propios razonamientos, pues los rastreles que se ejecutaron sirven para la nueva ejecución, aunque se tuviera que instalar alguno más, al igual que los clics cuyo coste es mucho menor que la diferencia que plantea el perito.

Por lo tanto es desproporcionado el precio que aplica, de igual forma que la superficie que cuantifica de forma aproximada que fue desmentida por los informes que se presentaron y que en cierta forma tiene en cuenta la juez al decir lo que dice en su sentencia y que ya hemos comentado. ("No obstante lo realizado adolezca de algún defecto que carecen de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado".

De esta forma tenemos la siguiente valoración:

Es decir 220,17 euros en todo caso.

APARTADO 2.- SOBRE LA LÁMINA IMPERMEABILIZANTE. Se observan las siguientes contradicciones y errores de mediación y valoración económica en el informe del Sr. Luis Carlos:

Sorprende, de inicio, que en esta partida el perito SI QUE SE DA POR BUENA LA MEDICION DE 104 m2 que para la sustitución de láminas de composite defiende que son 82,8m2, hecho que consideró controvertido en el anterior punto de su informe que ha servido como base probatoria demostrándose el error en la valoración de la misma que ha llevado a su vez al error en la valoración.

SOBRE LA LAMINA DE IMPERMEABILIZANTE

En este supuesto, no se puede aplicar que se indemnice sobre algo que no aparece en el presupuesto inicial de las obras y que sí que fue presupuestado a petición de la comunidad en el presupuesto de fecha 21 de mayo de 2018 y que no fue aprobado pidiendo entonces sí, NO REALIZACIÓN, como aparece en los correos electrónicos aportados. (DOCS, 35, 36 y 64 de la actora).

Por lo tanto, ES UN ERROR DETERMINAR QUE SE REPARE ALGO, QUE NO SE HA CONTRATADO NI EJECUTADO, ES DECIR, NO PUEDE HABER INDEMNIZACIÓN NI REPARACIÓN SOBRE TRABAJOS AJENOS AL CONTRATO Y NO REALIZADOS POR DEXTRA.

La pericia indica que se debe de colocar de una cierta forma un determinado material de forma GENÉRICA y para poder hacerse como indica el perito, se debía de haber aprobado el presupuesto de realización que la comunidad NO APROBÓ Y NO QUISO REALIZAR.

El perito establece una sería de formas de aplicación y supuestos que no vienen a relacionarse con el trabajo que se está teniendo en cuenta, pues argumenta siempre en base a la colocación de un rodapié, que al no ser aprobado por la Comunidad de Propietarios desvirtúa totalmente sus razonamientos pues de haber sido aprobado se habría colocado la tela impermeabilizante exactamente como el fabricante recomienda para este caso.

Al no colocarse el rodapié, la forma de colocar la tela varía, cosa que el perito no ha querido reconocer, si bien sí que reconoce en su informe que existen diferentes formas de aplicación, incluso apareciendo imágenes de diferentes formas de colocación en diferentes superficies.

De esta forma, estas mediciones y precios que han sido obtenidos por el perito no aparecen en el presupuesto de la obra y los obtiene el perito de bases de precios, no estando contenidos en el presupuesto.

Dentro del presupuesto aceptado por la Comunidad la unidad en cuestión que se trata en este punto es la siguiente:

Y el presupuesto que de la instalación del rodapié que no fue aceptado por la Comunidad, desoyendo las indicaciones de la empresa DEXTRA, ascendió a 2.351,25 €

Se pretende obtener de indemnización Intentando con todo ello que ésta sea la cantidad "similar" que quieren se indemnice cuando NO HA SIDO REALIZADA POR LA EMPRESA CONTRATISTA:

Atendiendo a todo lo expuesto, se pretende una cantidad en base a puntos de vista y conjeturas, siendo cero la cantidad que se ha de tener en cuanta pues esas obras no fueron realizadas en la forma que se plantea desoyendo al Comunidad la necesidad de la colocación de lamas de composite con su correspondiente rodapié.

APARTADO 3. SOBRE "FILTRACIONES A NIVEL ESTACIONAMIENTO",.

Se observan las siguientes contradicciones y errores de mediación y valoración económica en el informe del Sr. Luis Carlos:

IMPERMEABILIACION ZONA CHIMENEA

El presupuesto indica con claridad y así consta de la documental obrante en autos y era sabido por la Comunidad, a la vista de las Actas de Junta e informes periciales previos ( Juan Alberto) en que consistían los trabajos a realizar en dicha zona de estacionamiento y además, NO SE ASEGURABA DAR SOLUCIÓN LA TOTALIDAD DE LAS FILTRACIONES EN EL GARAJE, sino de forma puntual.

En este punto concreto el presupuesto dice:

Ud. De actuación en filtraciones de respiradero de ventilación en garaje. Excavación e impermeabilización en su base.

1 1.465,00 € 1.465,00 €

Planteando el perito que lo realizado se debe hacer de nuevo planteando nuevos materiales y de forma de aplicación diferente por lo tanto, no se entiende cuando ACEPTANDO QUE LOS TRABAJOS PRESUPUESTADOS SE HAN HECHO se tenga que devolver íntegramente la cantidad presupuestada y que dicho sea de paso, se liquidó con anterioridad no formando parte de la cantidad pendiente que se reclamaba. Por lo tanto en este supuesto debe ser 0 la indemnización que corresponda a la Comunidad pues SE

PLANTEA UN ACTUACIÓN DIFERENTE Y ADICIONAL A LA REALIZADA, ES DECIR, HECHA DE

FORMA DIFERENTE ATENDIENDO A OTRO CRITERIO. Maxime cuando no existía certeza de solucionar los problemas de filtraciones, al tratarse de actuaciones puntuales, cuyo riesgo fue asumido conscientemente por la Comunidad.

Se presupuestó de una forma, se ejecutó, y se pretende se devuelva el dinero de algo realizado correctamente, en base a que hay diferentes formas de aplicación y discrepancias en la opinión particular de un técnico, cuando hay otros que podrían aplicar un diferente criterio pues no hay una única forma de realizar éste y el resto de trabajos. Es poner en duda algo tan solo porque se tiene la idea que se puede hacer de diferente forma, dando mayor bondad a una forma y otra de una forma totalmente subjetiva.

IMPERMEABILIZACIÓN PLAZAS DE ESTACIONAMIENTO

Por los mismos razonamientos, y además, hacemos mención que este fue uno de los presupuestos que se pasaron con posterioridad, COMO LO FUE EL DEL RODAPIE. este donde se establecían los puntos donde se aplicarían trabajos de impermeabilización de forma localizada sí que se aceptó por la Comunidad y sin embargo, de forma cuanto menos curiosa el del rodapié no, lo que puede dar la posibilidad que esta forma de proceder de la Comunidad y de posterior reclamación fuera premeditada desde cierto momento con el fin de pretender impermeabilizar la Comunidad con un presupuesto seis veces menor que el necesario del cual eran conocedores y cuyo importe superaba los ciento sesenta y seis mil euros como ya figura en la documentación aportada.

Se realizaron los trabajos aplicando la impermeabilización en los puntos indicados, por los cuales una vez realizados se comprobó que no entra agua, si bien según parece por otros cercanos podría entrar agua, puntos que en cuanto se taponaron sobre los que se actuó sin duda el agua buscó diferente lugar para su salida, pero esto no puede atribuirse a la contratista DEXTRA, sino a la propia Comunidad que no ha ejecutado otras actuaciones generales en el edificio así como el nulo mantenimiento de las instalaciones, como también se puede comprobar en los diferentes reportajes fotográficos. Se estableció y explicó claramente en el presupuesto y así se realizó y por tanto no es imputable a la misma dicha responsabilidad.

/.../

Por lo tanto en este supuesto debe ser 0 € la indemnización de la Comunidad pues se plantea un actuación diferente y adicional a la realizada, es decir, hecha de forma diferente atendiendo a otros criterios y localizada en diferentes puntos de actuación sobre los que DEXTRA no hizo trabajos.

Se presupuestó de una forma, se hizo de la forma presupuestada, y se pretende se devuelva el dinero de algo realizado y que se comprobó en su día e incluso se aprobó autorizando el pago de dichos trabajos extras.

La pretensión del perito de la Comunidad, se recoge en la siguiente tabla que aparece en el informe del mismo, siendo totalmente desconsiderada y carente de fundamento que no sea el mero lucro de la Comunidad de la cual como ya hemos dicho es partícipe.

0 €.

Se pretende la devolución de unos trabajos presupuestados, aceptados y realizados. El coste debe ser Todo lo indicado en el presente punto indica que el informe del perito induce al juzgadora a un error

grave en la valoración de la prueba, ya que como indica la propia juez, dicho informe tiene una base

fundamentalmente técnica y la juez se ha limitado a reproducir el informe del Sr Luis Carlos sin caer en la cuenta de estos errores y contradicciones que a pesar que ya se indicaron en el acto del juicio, no se han valorado correctamente al dar como buenos los razonamientos del informe en un todo uno, sin entrar en el detalle, pues en su decisión de basarse en este informe no pudo evaluar punto a punto lo que ahora se ha detallado al no tener posibilidad de hacerlo creando en cierto punto una indefensión a la empresa DEXTRA al no evaluar ni dar opción a desvirtuar en el acto de juicio el mismo.

APARTADO 4.- SOBRE FILTRACIONES SOLAR COLINDANTE.- Se observan las siguientes contradicciones y errores de mediación y valoración económica en el informe del Sr. Luis Carlos:

En este punto de nuevo hay una clara y torticera inducción al error en la interpretación, en tanto el cuanto el informe del perito de la Comunidad indica que se ha impermeabilizado hasta 1 metro de profundidad cuando EN LAS MEDICIONES APORTADAS Y CERTIFICADAS CLARAMENTE SE INDICA QUE SE ACTÚA SOBRE PRÁCTICAAMENTE LA TOTALIDAD DE M2 QUE SE DEJARON A CIELO ABIERTO.

Estamos, por tanto, HABLANDO DE M3 (metros cúbicos no metros cuadrados), ES DECIR, SE ABRE EN EXCAVACIÓN 6,68 ML DE LARGO, con un ancho de 4,16mL con una profundad de 2,85 como claramente se indica en el presupuesto donde se establece lo CERTIFICADO Y REALIZADO.

Y en la otra zona de actuación 5,86 de largo por 4,03 de ancho por la misma profundidad de 2,85 m Con posterioridad la actuación es en los 6,68 m2 y una altura de 2,75 prácticamente la profundidad,

y en la otra zona los 5,86 por 2,75 de profundo, es decir la totalidad de m2 que se dejaron a cielo abierto el dos que aparece son las DOS ampliaciones de impermeabilización.

EL PERITO CONFUNDE M3 DE EXCAVACIÓN CON M2 DE AMPLIACIÓN DE IMPERMEABILIZACIÓN EN UNA SUPERFICIE ESTO HA PROVOCADO EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE ESTA PRUEBA DE FORMA MAL INTENCIONADA y TENDENCIOSA.

El perito repite que se ha impermeabilizado un m2 cuando no es así y el mismo dice que no lo ha comprobado sino que hace deducciones en base a una opinión que en el entorno de un informe pericial y al haberse remitido la juez como motivación a dicho informe le induce de nuevo en el error al valorar esta prueba cuando claramente no tiene el rigor necesario como ya se dijo también en nuestros informes.

Todas las valoraciones que a continuación hace el perito son sin fundamento y meramente hechas sobre una opinión que, además él mismo reconoce al decir que no lo ha podido comprobar, y cabe resaltar que uno de los criterios para dar validez a este informe es el "haber realizado catas", cosa que en este punto el perito reconoce no haberlas realizado. Es meramente una opinión de parte que se evidencia errónea.

Argumenta como causa no haber visto en el presupuesto entibación, cuando ya se razonó y expuso en su día que se excavó con una pendiente suficiente que daba estabilidad a la excavación sin necesidad de la citada entibación. Es una forma técnica de hacerlo como hay otras, como puede ser la que se realizó en su día que no es otra que dejar un talud de excavación perfectamente correcto y de acuerdo a procedimientos constructivos. Se basa por tanto en meras en opiniones interesadas, no contrastadas y conjeturas sobre algo que no vio y que aun aportando las fotografías ha querido falsear y confundir, induciendo a error a la Juzgadora.

Planteando el perito que lo realizado se debe hacer de nuevo, planteando nuevos materiales y de forma diferente por lo tanto, no se entiende cuando aceptando que los trabajos presupuestados se han hecho, sin embargo, se tenga que indemnizar cantidad alguna y que dicho sea de paso, en base a un error de confundir medida de volumen de excavación con la aplicación de impermeabilización a un muro en superficie que son m2, en dos manos de aplicación.

Evidentemente lo que se reclama no procede, pues se basa para valorar los trabajos en una serie de mediciones que dice no estar ejecutadas, sin aportar prueba alguna de que no se han hecho, sino razonamientos y conjeturas sobre posibles excavaciones menores y aparición o no de una entibación de la cual tampoco aporta prueba alguna, obviando las fotografías que él mismo aporta y donde se ve claramente la excavación y profundidad.

Se pretende se indemnice unos trabajos que se han hecho correctamente y por prácticamente el 50% del importe por el que se presupuestaron y se ejecutaron, siendo de esta forma también carente de proporcionalidad en su petición dineraria que recordemos es:

Por lo tanto no procede indemnización alguna por trabajos mal realizados frente a la cantidad que el informe indica y que se ha podido comprobar que resulta erróneo en cuanto al cálculo y aplicación de las mediciones de las obras realmente ejecutadas.

Es de especial importancia que el perito fundamenta su valoración en que no se ha excavado más que un metro de profundidad Y ESTO LO FUNDAMENTA EN EL ANÁLISIS DE NUESTRO PRESUPUESTO Y CERTIFICACIÓN

En la columna donde pone "NPI" que pone 1, se refiere a la unidad, pues la medida de superficie es de 6,68 x 2,75 en una parte del muro y de 5,85x2,75 en la otra parte del muro, son medidas de superficie, siendo los 2,75 la medida de altura del muro donde se aplica la impermeabilización y las otras medidas la longitud a lo largo del muro donde se aplica en una y otra dirección 6,68 y 5,85 según se presupuestó, aplicando sobre una superficie presupuestada de 60m2 una aplicación de 68,97m2 ejecutados de impermeabilización.

El perito dice esto:

El presupuesto de excavación es el siguiente:

Dice claramente que se excava 6,00 x 6,00 x 4,00=144,00 m3 una medida de volumen. 6 metros en cada dirección del muro a un lado y a otro a partir de la esquina. Y después una medida de 4 metros de profundidad en cada caso. Dejando esa abertura en el terreno.

Y lo que se certifica que es lo que se hace es 6,68x4,16 y una profundidad de 2,85 metros, no llegando a los 4 metros presupuestados.

Y en el otro punto 5,86x4,03 llegando también a la misma profundidad de excavación de 2,85m2 Ver figura a continuación.

Cuando se presupuesta se piensa que se hace 6 donde pone 6,68 Cuando se presupuesta se piensa que se hace 4 donde pone 4,16 Cuando se presupuesta se piensa que se hace 6 donde pone 5,86 Cuando se presupuesta se piensa que se hace 4 donde pone 4,03

Cuando se presupuesta se piensa que se hace profundidad de 4 donde pone 2,85 Por eso después en la impermeabilización se realiza la superficie de 6,68x2,75 Porque no se llega hasta abajo del todo.

Y en la otra superficie que se impermeabiliza 5,86x2,75 por la misma causa.

EL PERITO FUNDAMENTA TODO EN 1 METRO DE PROFUNDIDAD. POR LO TANTO TODAS SUS VALORACIONES SON ERRONEAS PUES TOMA MAL ESE DATO.

El perito lo malinterpreta de forma errónea sin duda con afán de confundir y equivocar a la juzgadora y así lo hace, incurriendo igualmente la juzgadora en grave error de valoración.

Como resumen de cantidades en valoración tenemos el siguiente cuadro, donde punto por punto se evidencia que después de todo lo expuesto la cantidad resultante es prácticamente nula frente a la totalidad el presupuesto y se cumple lo que la juzgadora indica que carece de entidad respecto a la totalidad de las obras realizadas:

Por lo tanto, el único coste indemnizatorio que procedería, en su caso derivar a la contratista DEXTRA estaría valorado en 271, 15 €, debiendo revocar la sentencia en relación con la valoración realizada por el perito, y establecer que los defectos de ejecución se cuantifican en dicha cantidad y no en la reconocida en sentencia por vía de reconvención.

QUINTA.- Que, en relación a la IMPOSICION DE COSTAS y para el supuesto de estimación del presente recurso de apelación, por el principio del vencimiento del art. 394 de la LECiv y jurisprudencia que lo desarrollada se deberán imponer las costas de la instancia a la parte demandada en relación a la reconvención formulada conforme a la "Teoría del vencimiento", conforme a la cual las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso, ya que sustancialmente no habría visto reconocidas sus pretensiones y en todo caso, de únicamente debería reconocerse una estimación parcial de la reconvención sin imposición de costas. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina "victus victori" ( SSTS 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002 ), y se manifiesta en la regla chiovendana de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón".

A las anteriores alegaciones resultan de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Que de acuerdo con el artículo 458,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dentro del plazo establecido en el artículo 458, el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Segundo.- Sobre el FONDO:

El artículo 1.101, 1.124 y concordantes del Código Civil sobre obligaciones y contratos; así como los artículos 1.542 del CC y ss sobre contrato de prestación de servicios o ejecución de obra.

.- Sobre los contratos y su eficacia y sobre la mora del deudor y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios los artículos 1.088, 1.089, 1.091, 1.100, 1.101, 1.254, 1.255, 1.258, 1.591 y concordantes del Código Civil.

"Artículo 1089.- Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia."

"Artículo 1091.-Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos."

"Artículo 1101.- Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"

Asimismo resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 1.124 y ss del Código Civil: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible."

Sobre la validez de los contratos:

Artículo 1254 CC

"El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio."

Artículo 1255 CC

"Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público."

Artículo 1256 CC

"La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

Artículo 1257 CC

"Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada."

Artículo 1258 CC

"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

Artículo 1278 Código Civil

"Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez." Tercero.- A modo de ejemplo destacamos diversa Jurisprudencia en relación a la doctrina de los actos propios, teoría del silencio y aceptación tácita.

Por tal circunstancia es de nítida aplicación lo razonado en la STS 691/2011, de 18 de octubre, citada por la de 20 de junio de 2012, que sostiene que ""nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual"), y aunque "[el] Código Civil Español carece de norma expresa que se refiera a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla de "venire contra factum propium valet"(..)" constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechosa subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil, de tal forma que "protege a confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legitima de un posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables- Asimismo, SSTS 622/2009 de 28 de septiembre, 804/2009, de 3 de diciembre y 349/2001, de 17 de mayo y todas las allí citadas.

"Es doctrina constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento o la actitud de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir la significación de aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (Vide, v. gr. STS, Sala Primera, de; y, núm. 836/2006, de 24 de julio (RC 4250/1999;)). Como señala la Sentencia de 10 de junio de 2005, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha declarado "que los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -facta concludentia-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen ( Sentencia de 7 de junio de 1986), sin posibilidad de dudosas interpretaciones ( Sentencias de 5 de julio de 1960, 14 de junio de 1963 y 13 de febrero de 1973)". Y en la Sentencia de 17 de febrero de 2005 -con cita de las de 24 de enero de 1957, 19 de diciembre de 1990, 11 de junio de 1991 y de 22 de diciembre de 1992 - se incide en que, si bien el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, ser clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; estableciéndose también en la misma doctrina que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido.

Y de igual manera ha de significarse que, como recuerdan las SSTS, Sala Primera, de 10 de junio de 2005 \4364) y de 20 de julio de 2006, aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir, que no se esté imposibilitado para contradecir la conducta del contrario, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( Sentencias de 4 marzo 1972 y de 13 febrero 1978), y se deba hablar conforme a los principios generales del Derecho "tacens consentit, si contradicendo impedire poterat" ( Sentencia de 13 febrero 1978) y "qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur" ( Sentencias de 24 noviembre 1943, 24 enero 1957 y 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( Sentencias de 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982 y 17 noviembre 1995), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuestas o lo realizado por la contraparte ( Sentencias de 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30

junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000 y 9 junio 2004)".

Terminaba solicitando que previos los trámites legales se estimara el recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia nº 213 de fecha de 6 de septiembre de 2021 revocando los pronunciamientos concretos que se impugnan en relación con la reconvención impugnada y estimando íntegramente las peticiones del presente recurso conforme a los términos expresados en el presente escrito, todo ello con expresa condena en costas a la contraparte por ser preceptivo.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte interesando la desestimación del recurso de apelación, alegando:

La sentencia objeto de recurso:

1º.- Estima íntegramente la demanda formulada por Dextra Civites S.L. y condena a mi representada a abonar a la actora la suma de 10.594,41euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º.- Y estima sustancialmente la demanda interpuesta por mi representada y condena a Dextra Civites S.L. a abonar a mi mandante la suma de 14.269,58 euros como indemnización de daños y perjuicios por defectos en la ejecución de las obras, que deberán ser compensados con la cantidad objeto de condena en la demanda principal, condenando a la demandada en reconvención a abonar la suma de 3.675,17 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena a Dextra Civites S.L. en cuanto a las costas procesales causadas por dicha demanda reconvencional.

PRIMERO.- Alega la actora, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al incurrir en arbitrariedad, contradicción y falta de lógica la Juzgadora, a la hora de valorar la obligación de asumir el coste de reparación o indemnización de los trabajos realizados con la impermeabilización nivel estacionamiento.

La Juzgadora de instancia ha realizado una valoración de la prueba en su conjunto, determinando que la obra realizada por Dextra Civites está mal ejecutada. Respecto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de marzo de 2.020 (ref. EDJ 2020/601252) declara:

"En lo referente al recurso de apelación, conviene señalar, como ha reiterado esta Sala, que dicho medio de impugnación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011 (nº de recurso 1272/2007) y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/1990 (EDJ 1990/10052), 211/1991 (EDJ1991/10665) y 283/1993 (EDJ 1993/8319), entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18-5-1990, 4-5-1993, 9-10-1996, 7-10-1997, 29-7-1998, 24-7-2001, 20-11-2002, 23-

3-2006 y 5-12-2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987(EDJ 1987/174), 11/1995 (EDJ 1995/10), 24/1996),( EDJ 1996/242),115/1996 (EDJ 1996/3445),

105/1997 (EDJ 1997/2631), 231/1997 (EDJ 1997/9282), 36/1998 (EDJ 1998/485), 116/1998 (EDJ

1998/14948),181/1998 (EDJ 1998/20786), 187/2000 (EDJ 2000/20472), 171/02(EDJ 2002/44855) y

196/2005) (EDJ 2005/130806), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SS. del T. S. de 5-10-1998, 19-10-1999, 3-2-2000, 23-3-2000, 28-3-2000, 30-3-2000, 9-6-2000, 21-7-2000, 2-11-2001, 23-11-2001, 30-

4-2002, 20-12-02, 24-2-2003, 2-10-03, 9-2-2004, 3-3-2004 y 27-6-2006).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de septiembre de 1.996, declara que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-; pero en forma alguna de tratar de imponerlas a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1.997).

La sentencia, a la vista de las pruebas practicadas, declara que la obra realizada a nivel de estacionamiento, en zona chimenea y plazas de estacionamiento, están mal ejecutadas, a la vista de la prueba pericial del Arquitecto Luis Carlos practicada, único Perito que ha hecho catas en las obras realizadas por la demandante; el cual, en su declaración en el Juzgado, declara que lo ejecutado en la zona no sirve para nada, porque no se ha impermeabilizado, sino que se ha colocado cloro caucho, que es una protector, no un impermeabilizante. Si se hubiera colocado un impermeabilizante, tal y como estaba presupuestado y abonado, sí que hubiera servido para algo.

La Comunidad de Propietarios que represento conocía el alcance de hacer unas reparaciones parciales, que evidentemente no iban a solucionar totalmente el problema generalizado existente. Pero con ellas, lo que se pretendía es que el problema existente en la zona sobre la que puntualmente se contrataba y sobre la que se iba a intervenir, quedara solucionado. Intervenciones parciales que son factibles, tal y como han declarado tanto el testigo-perito don Juan Alberto, son factibles ("se puede reparar por vasos", minuto 38:07 CD 1), como el Perito don Luis Carlos (minuto 01:43 CD 2).

Y si no hubiera sido factible la reparación por fases (extremos que niegan ambos Arquitectos), siendo la empresa demandante una profesional en el sector de la construcción, debería haber advertido a mi representada que lo que pretendía contratar no iba a servir para nada.

Intenta confundir la demandante, y eludir cualquier tipo de responsabilidad sobre la obra contratada, porque hace cinco años el Arquitecto don Juan Alberto había redactado un presupuesto de reparación de la finca de 166.100,00 euros más I.V.A, cuando la Comunidad ha ejecutado las obras por 27.169,19 euros. Insistimos, una vez más, que lo contratado a Dextra Civites S.L fueron reparaciones parciales, que, como han declarado ambos Arquitectos en el acto del juicio, son factibles, y de haber estado bien ejecutadas, tendrían que haber servido para el fin al que fueron contratadas.

Alega la apelante que "la Juzgadora yerra gravemente a la hora de interpretar el referido informe de reparación del perito D. Juan Alberto (doc. 61) al interpretar que "la reparación se puede ejecutar por fases"".

Es incierto. El Arquitecto don Juan Alberto, muy claramente, como se puede comprobar en la grabación de la vista (minuta 38:07 video 1), declara que se puede reparar por fases.

Lo que aquí se discute no es que la Comunidad pretenda una reparación global si ha contratado unas partidas concretas; lo que se discute en este juicio es que lo que contrató está mal reparado, no sirve para nada.

En el caso de las filtraciones en las plazas de aparcamiento, ha existido una absoluta impericia o negligencia por parte de la constructora, que ignoró la existencia de un doble forjado. Por lo cual, la reparación que efectuó sin tener en cuenta dicha circunstancia, no iba a servir para nada. Doble forjado que es habitual cuando hay piscina (minuto 56:31 CD 1), y se debe valorar su existencia (minuto 56:39 CD 1). Así lo declara el Perito señor Luis Carlos, No es atribuible a la Comunidad la ignorancia de este doble forjado; es la constructora, profesional del sector, quien debió tener en cuenta la existencia de este doble forjado, por lo que la reparación que ofreció realizar no iba a servir para nada.

SEGUNDA.- Rebate la apelante la valoración económica que realiza el Perito Arquitecto don Luis Carlos.

Sin perjuicio de anticipar lo que va a ser objeto de impugnación de la sentencia por esta parte, puesto que, a juicio de esta parte, incurre en error la Juzgadora a quo, dicho sea con los debidos respetos, ya que los defectos en la ejecución de la obra no afectan sólo parcialmente a determinados aspectos de la obra (como reza la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto), sino que, en palabras del Perito señor Luis Carlos, lo mal ejecutado supera el 80% (minuto 03:13 CD 1); incidiendo dicho Perito de que estamos hablando de un alto índice de mala ejecución. Motivo por el cual esta parte solicitó la resolución del contrato.

La valoración efectuada, cuyo importe es objeto de reclamación por parte de mi representada, fue explicada por el Perito señor Luis Carlos (minuto 02:32 CD 2), quien, sin incurrir en contradicción alguna, declaró que la valoración la ha realizado, en primer lugar, en base a las mediciones que hace la constructora y las mediciones reales que él ha constatado, existiendo por parte de la constructora un exceso de medición, que por tanto, debe ser tenido en cuenta (es decir, Dextra 7 Civites presupuestó más superficie de la que realmente tenía que reparar, lo cual incrementaba el presupuesto). Dextra Civites elabora un presupuesto en base a una medición, que ha resultado errónea, lo que no sólo ha constatado el Perito señor Luis Carlos, sino que también lo hizo otra empresa independiente, que coincide con la medición del señor Luis Carlos.

Y en segundo lugar, el Perito ha valorado las partidas que hay que subsanar, que, en palabras de dicho Perito, estamos hablando de un alto índice de obra mal ejecutada.

La diferencia entre el perjuicio causado a la Comunidad que se plasma en un informe previo realizado por el mismo Arquitecto y el que consta en el Informe Pericial (documento 18 de la contestación a la demanda), radica, según razonó don Luis Carlos (minuto 04:06 CD 2) en que, el informe previo se realizó, sin realizar catas, en un momento en que, al parecer, existía una voluntad por parte de Dextra Civites de llegar a un acuerdo y aparentemente, parecía que Dextra Civites iba a solucionar la obra mal ejecutada. Pero, cuando se rompen las negociaciones, al negarse Dextra Civites a reparar lo mal ejecutado, y la Comunidad de Propietarios encarga el Informe Pericial, el Perito realiza las correspondientes mediciones, catas y comprobaciones, y advierte que lo mal ejecutado supera, con creces, lo expuesto en el informe previo. Y en este Informe Pericial (documento 18 de la contestación a la demanda), ratificado en el Juzgado, realiza la valoración económica, valorando el perjuicio ocasionado a mi mandante, tanto por el exceso de mediciones como la obra mal ejecutada que no se puede aprovechar, en 14.269,58 euros.

Es tal el atrevimiento y osadía de la apelante que insiste en que los trabajos realizados están bien ejecutados, cuando se ha realizado una prueba pericial, de un Arquitecto, que ratifica la mala ejecución.

Analizando las partidas objeto de recurso:

1.- Respecto a la instalación de las lamas, no sólo están las manifestaciones del Perito, explicando lo que en su informe detalla. Ya a simple vista, de las fotografías aportadas, se comprueban los alabeos o curvaturas en las zonas centrales de las lamas, debido a:

- Falta de planeidad. Antes de colocar las lamas, tiene que haber una planeidad, lo que no ocurre en el presente caso, pues hay restos de hormigón y clips de sujeción mal puestos (se adjuntan fotografías, que con tiene el Informe Pericial de Luis Carlos):

Fotografía 16 Informe Pericial Luis Carlos: Existencia de irregularidades.

- falta de rastreles (la distancia de los colocados es mayor de 35 cm.) e inadecuada sujeción de las lamas a éstos (con clips de sujeción).

Fotografía 57 Informe Pericial Luis Carlos: Distancia entre rastreles 35 cm.

Fotografía 56 Informe Pericial Luis Carlos: Distancia entre rastreles de 35 cm.

- Falta de clip en rastrel intermedio:

Fotografía 20 Informe Pericial Luis Carlos: falta de clip en rastrel intermedio.

Fotografía 20 Informe Pericial Luis Carlos: detalle de inexistencia de clip.

Fotografía 24 Informe Pericial Luis Carlos: falta "clips" en piezas intermedias. O colocación de los mismos fuera de las guías:

.

Fotografía 28 Informe Pericial Luis Carlos: Colocación "clips" fuera de las guías. Con falta de apoyo.

- Falta de terminación del conjunto.

Fotografía 14 Informe Pericial Luis Carlos: Ejecución de rastreles.

En la fotografía se puede apreciar que, en contra de las indicaciones de Leroy Merlin (página 14 del Informe Pericial de don Luis Carlos, documento 18 de la contestación a la demanda), en los extremos se debe colocar un rastrel adicional a 20 cm. del borde). En esta fotografía se puede constatar la inexistencia de rastreles de terminación y apoyo en los encuentros con los paramentos verticales en la parte izquierda; lo que provoca que, cuando se pisa, se levanta el otro lado y tiende a curvar (minuto 46:50 CD 1).

En la vista, el Perito aclaró que, para que una lama no sufra alabeos ni desplazamientos, tiene que tener un soporte o rastreles cada 25 o 32 centímetros, lo cual no ocurre en el presente caso, en el que los rastreles están colocados a una distancia superior a los 35 centímetros:

Fotografía 58 Informe Pericial Luis Carlos: Distancia entre rastreles de 35 cm.

- Inadecuada resolución de las zonas en donde se ubican los sumideros:

Se han dispuesto rastreles perimetrales que entorpecen y estrangulan el correcto discurrir de las aguas de lluvia (página 19 del Informe Pericial de Luis Carlos, documento 18 de la contestación a la demanda).

Fotografía 67 Informe Pericial Luis Carlos: "Peraltes" apoyo sumideros.

Por otro lado, por lo que respecta a la lámina impermeabilizante (colocada bajo el suelo técnico que se compone de las lamas de composite), hay zonas despegadas, y la misma no alcanza la verticalidad que se exige para que cumpla su función (20 centímetros). El señor Luis Carlos declaró que, siendo generoso, la colocada alcanzaba los 13,5 centímetros, y se está despegando. Por lo que hay que eliminarla y ejecutarla nuevamente conforme al CTE.

Fotografía 73 Informe Pericial Luis Carlos: Impermeabilización, altura y despegue.

Fotografía 79 Informe Pericial Luis Carlos: Impermeabilización, altura y despegue.

Defectos que no se solucionan con un rodapié, que es un elemento estético.

Añadiendo el Perito, respecto de las lamas, que hay que levantar el 80% de las lamas (minuto 52:26 CD 1), y de ese 80% estima que sólo puede recuperar un 10% (minuto 52:41 CD 1).

Incide la apelante en que hay un informe encargado por Leroy Merlín que determinan que los trabajos están correctamente ejecutados. Informe, impugnado por esta parte, que ni siquiera ha sido ratificado por su autor, que desconocemos si ha visitado la obra.

No obstante, es evidente, si comparamos la fotografía de la instalación de estas lamas que proporciona Leroy Merlín (página 24 del Informe Pericial de Luis Carlos, documento 18 de la contestación a la demanda), y la colocación en el inmueble de mi representada, es patente la mala ejecución de esta obra; haciendo constar que nada tiene que ver que no se haya colocado un rodapié como pretende hacernos creer Dextra Civites, porque en la fotografía proporcionada por Ley Merlín, las lamas presentes una absoluta planeidad y no hay ningún rodapié:

Mientras que las lamas colocadas por Dextra Civites:

Fotografía 36 Informe Pericial Luis Carlos: Encuentros con paramentos.

Fotografía 38 Informe Pericial Luis Carlos: Encuentros entre lamas.

Fotografía 41 Informe Pericial Luis Carlos: Encuentros entre lamas.

Fotografía 54 Informe Pericial Luis Carlos: Mismo pasillo con zona central hundida y permanencia de agua.

Fotografías que se contienen en el Informe Pericial de don Luis Carlos (documento 18 de la contestación a la demanda).

La apelante hace en su recurso, unas mediciones ad hoc, que nada tienen que ver con la prueba practicada, pues el Perito ha constatado la ineficacia de la obra ejecutada, que la Comunidad tiene que volver a ejecutar, porque lo hecho por Dextra Civites no sirve para nada.

/.../

Las valoraciones que la apelante plasma en su recurso carecen de apoyo probatorio alguno respecto a la forma de reparación de la colocación de las lamas mal ejecutadas, y son simplemente propuestas de la apelante que no defendió en la primera instancia, y que no se sustentan en ningún Informe Pericial elaborado por técnico especialista en la materia; debiendo, por tanto desestimarse su pretensión.

2.- Lámina impermeabilizante.

Esta es la lámina que se coloca bajo el suelo técnico que forman las lamas de composite.

Alega la apelante que la misma no está presupuestada. Hecho incierto: el presupuesto anejo al contrato de obra, que se aporta por esta parte como documento 3 de la contestación a la demanda, contempla la siguiente partida:

"Impermeabilización compuesta por una capa de impermeabilización de lámina impermeabilizante flexible tipo EVAC, con portero hidrófugo de base y recubrimiento".

Lámina impermeabilizante cuya puesta en obra, según el Perito señor Luis Carlos, no cumple los requisitos establecidos en las distintas normativas de aplicación:

- No cumple al altura requerida: no se ha prolongado por el paramento vertical hasta una altura de 20 centímetros como mínimo. En su declaración, el Perito manifestó que, siendo generoso, podría estimar que alcanzaba los 13,50 centímetros en verticalidad.

- Inexistencia de remates finales.

- Se están produciendo despegues de la lámina en el encuentro con los paramentos verticales. Siendo necesario, por tanto, según el Perito:

- Reforzar el solape con membrana impermeabilizante hasta alcanzar al menos los 20,00 centímetros de altura.

- Colocar un perfil metálico inoxidable provisto de una pestaña al menos en su parte superior, sellándose la unión entre el perfil y el muro o cerramiento, de acuerdo con los requisitos de las normativas que le son de aplicación.

Defectos que se aprecian en las fotografías plasmadas en su Informe Pericial, en las que se aprecia que, para efectuar dichas manifestaciones, ha realizado las correspondientes catas, y que su instalación está mal ejecutada:

Fotografía 46 Informe Pericial Luis Carlos: Impermeabilización, altura y despegue.

Fotografía 79 Informe Pericial Luis Carlos: Impermeabilización, altura y despegue.

Fotografía 78 Informe Pericial Luis Carlos: Impermeabilización, altura. Valorando la subsanación de dichas deficiencias /.../

2.723,54 €

Una vez más la apelante, en su actitud contumaz de tergiversarlo todo, intenta, otra vez en esta instancia, confundir al Tribunal, haciendo referencia a un rodapié que la Comunidad no quiso colocar, porque, como dice el Perito, no es necesario, sino que sería en todo caso una cuestión estética. Insistimos, basta ver la fotografía de la instalación realizada por Leroy Merlín (página 24 del Informe Pericial de Luis Carlos, documento 18 de la contestación a la demanda), y constatar la innecesaridad de colocar un rodapié, de haberse realizado correctamente la ejecución de la obra.

Pretendía Dextra Civites que la Comunidad pagara el extra de colocar un rodapié, que no era necesario de haberse ejecutado bien la obra, e insiste una vez más en ello, a pesar de no haber quedado probado que su instalación era necesaria. Aún más, el señor Luis Carlos ratificó que no era necesario y que su instalación era un tema estético.

3.- Filtraciones a nivel estacionamiento.- Impermeabilización zona chimenea.

Los trabajos realizados en esta zona no se ajustan ni a lo presupuestado, ni han dado resultado alguno. Se presupuestó impermeabilizar todo el perímetro de la zona, y ni se ha impermeabilizado, ni se ha actuado en todo el perímetro.

El Perito, que ha examinado la zona, ha constatado que continúan existiendo filtraciones de agua al interior del nivel de estacionamiento, discurriendo la misma a través del conducto de ventilación.

Lo que Dextra Civites ha colocado en la zona chimenea, cloro caucho, no es un impermeabilizante, sino una capa de protección ; o sea, no ha impermeabilizado.

El Perito ha manifestado que para este tipo de suelo, zona de jardín, para que no haya filtraciones, es necesario poner una lámina impermeabilizante y además una lámina anti punzonamiento, para que las raíces de los árboles no rompan la lámina impermeabilizante.

En este caso, no se ha puesto ni la una ni la otra. Dextra Civites se ha limitado a poner cloro caucho (que es una capa de protección, no un impermeabilizante) sobre la lámina que había anteriormente, que no 2

se ha quitado, y se ha pintado con cloro caucho sobre la lámina que había, facilitando que discurra el agua por la zona, al estar deteriorada la lámina antigua, que no se ha quitado.

Como se puede ver, continúa entrando agua por la zona de la chimenea:

Fotografía 86 Informe Pericial Luis Carlos: Filtraciones agua zona respiradero.

Fotografía 88 Informe Pericial Luis Carlos: Filtraciones agua zona respiradero.

Para su reparación, según el Perito, hay que volver a levantar e impermeabilizar toda la zona; añadiendo que, si se hubiera actuado conforme al presupuesto; es decir, si se hubiera impermeabilizado como se tiene que impermeabilizar, por esa zona no entraría agua (minuto 55:56 CD 1).

El Perito ha valorado la reparación que hay que hacer conforme al presupuesto que en su día aceptó la Comunidad de Propietarios:

Coste Subsanación Obras DEFICIENTEMENTE EJECUTADAS TOTAL IVA

1.465,00 € 146,50 €

Total Obras Subsanación deficiencias:

1.611,50 €3.- Impermeabilización plazas de estacionamiento.

El Perito ha comprobado que continúa entrando agua por el mismo sitio por el que se ha intervenido, porque la constructora, negligentemente, no constató la existencia de un doble forjado, lo que se tendría que haber tenido en cuenta al haber piscina (minuto 56:29 CD 1), como ocurre en este caso; y solamente actuó en el forjado superior, siendo insuficiente este intervención.

La apelante niega lo evidente, y es que continúa entrando agua en los mismos puntos objeto de actuación por Dextra Civites; lo que ha constatado el Perito de don Luis Carlos (página 80 del Informe, documento 18 de la contestación a la demanda): "las inspecciones oculares practicadas han mostrado que NO se ha solventado la patología, volviendo a filtrar el agua de lluvia o de riego en las mismas zonas en donde se producía con anterioridad..."; siendo su causa la siguiente: "nos encontramos ante la existencia de dos forjados superpuestos, lo que bien es sabido con anterioridad a la ejecución de la impermeabilización y de las actuaciones complementarias. Por consiguiente, el valorar la impermeabilización de un "punto" situado sobre un elemento constructivo, siendo conocedores de que el agua de lluvia o de riego se puede filtrar a través del forjado inferior, es realmente absurdo e ineficaz y por consiguiente no es efectiva dicha actuación".

En las fotografías que se contienen en el Informe Pericial se aprecia que las filtraciones objeto de reparación continúan existiendo, porque las intervenciones realizadas por Dextra Civites en esas zonas no han servido para nada: Filtraciones agua zona respiradero.

Fotografía 89 Informe Pericial Luis Carlos:

Según el Perito, el importe de dichas actuaciones deben de ser descontadas de la totalidad del coste económico valorado y por consiguiente, las mismas no se deben de facturar, suponiendo un decremento de 1.971,02 € a favor de la Comunidad de Propietarios y a los que habrá que añadirse el correspondiente IVA del 21%.

4.- Filtraciones en el muro de contención y solar colindante.

La sentencia de instancia, con muy buen criterio a juicio de esta parte, declara que la obra ejecutada por Dextra Civites no ha servido para nada, porque continúan produciéndose filtraciones al interior de los dos niveles de estacionamiento, dando por probado que ello es por "no contemplarse en el presupuesto la entibación de la zanja, necesaria para trabajar a más de 1,30 metros de profundidad; la ejecución de la zanja no resulta efectiva porque existe un error de medición de longitud de 10 metros en una de las caras, que afecta a la impermeabilización de la misma". /.../

La apelante realiza unas afirmaciones, que no ha probado. La única prueba pericial realizada ha sido la del Arquitecto señor Luis Carlos; las afirmaciones que hace Dextra Civites en su recurso son alegaciones de parte sin valor probatorio alguno; por lo que deben ser rechazadas de plano.

La Juzgadora a quo ha valorado la prueba y ha determinado que está mal ejecutada, por lo que considera que existe un incumplimiento de la actora que no afecta a la obligación principal de pago por tratarse de una ejecución parcialmente imperfecta;

Sin embargo, al no estar conforme con algunas de las declaraciones de la sentencia la parte apelada formuló impugnación de la sentencia alegando que:

Civites.

La parte apelada impugna la sentencia, al estimar íntegramente la demanda formulada por Dextra

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia dice que procede:

"La estimación íntegra de la demanda, por cuanto ha quedado acreditado la ejecución de todas las

partidas contratadas, estando justificadas cada una de ellas, y, asimismo, la mano de obra y precios aplicados".

Por lo que condena a mi representada al pago a la demandante de 10.594,41 euros, intereses legales y costas; si bien luego compensa la cantidad objeto de esta condena, al estimar sustancialmente la reconvención formulada por mi representada y condenar a la reconvenida a pagar a mi mandante 14.269,58 euros; por lo que ésta, compensando ambas condenas, Dextra Civites debe abonar a mi representada 3.675,17 euros".

Dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, esta declaración no se ajusta a Derecho; exclusivamente por los siguientes motivos:

1º.- Incurre en error la Juzgadora a quo, porque la obra en su día contratada por mi mandante a Dextra Civites, consistía en lo siguiente:

- Trabajos reflejados en el contrato de ejecución de obra de 21 de julio de 2.017, por el que mi mandante encarga a Dextra Civites S.L. la ejecución de los trabajos descritos en dos presupuestos aportados por la Empresa y que se incorporan al contrato (DOCUMENTOS 1 A 3 de la contestación a la demanda).

En el primero de los presupuestos, de 1 de marzo de 2.017, el importe de las obras a realizar asciende a 5.030,23 euros, incrementado por el IVA; en total, 6.086,57 euros.

Y en el segundo de los presupuestos, de 16 de mayo de 2.017, el importe total de este presupuesto asciende a 18.162,82 euros, más IVA; en total, 19.979,10 euros.

Además de los trabajos explicitados en ambos presupuestos, consta en el contrato que Dextra Civites SL se compromete a realizar una serie de trabajos adicionales por un importe de 912 €, más IVA; en total, 1.103,52 euros.

El pago del precio de todos los trabajos contratados asciende, pues, a 27.169,19 euros, IVA incluido, a pagar de la siguiente forma:

a). El 30 de julio de 2.017, y en su defecto, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que la Contratista haya acreditado documentalmente a la Comunidad que ha presentado y obtenido del Ayuntamiento toda la documentación requerida para tramitar la declaración Responsable de Tipo I: 9.509,22 euros, que corresponde a los trabajos de la fase 1, por importe de los 7.190,09 € IVA incluido, y los restantes 2.400,13 €, a cuenta del material de obra de la segunda fase.

b). El 25 de octubre de 2.017, iniciados por el Contratista la ejecución de los trabajos y obras de la Segunda Fase, se abonarán 9.509,22 euros, IVA incluido, correspondiente a cuenta de los trabajos contemplados en la 2ª fase.

c). Los 8.150,76 euros restantes se abonarían el 15 de enero de 2.018, ya finalizada la ejecución de todas las obras, y los trabajos de esta 2ª fase según lo pactado en este contrato y, en consecuencia, la totalidad de las obras.

- Y además, en Junta de Propietarios de 22 de marzo de 2.018 (DOCUMENTO 4 de la contestación a la demanda), se acordó con Dextra Civites S.L., la ejecución por parte de ésta de tres nuevas actuaciones, ya que, tras los trabajos acordados, habían aparecido nuevas filtraciones. Dichas actuaciones son las siguientes:

- Filtraciones en zona piscina sobre la plaza de garaje que recae en zona de jardín grafiada con el número 1 excavación e impermeabilización de su base zona de actuación 2,00 x 0,70 m: 568,34 euros.

- Ídem anterior sobre plaza número 2: 568,34 euros.

- Actuaciones en filtraciones en zona piscina sobre la plaza de garaje que recae en zona de jardín grafiada con el número 3. Excavación e impermeabilización en su base 3,00x 1,00 = 834,74 euros.

En total, 1.971,42 euros, más 10% de IVA: 2.168,56 euros.

Por lo tanto, el importe total de las obras contratadas por la Comunidad de Propietarios formalizadas tanto en el contrato de 21 Julio 2017 como en el acuerdo de Junta de Propietarios de 22 Marzo 2018, ascienden a 29.337,75 euros.

Del importe total de la obra, mi mandante ha abonado:

- 9.509,22 euros el 31 de julio de 2.017: importe del primer plazo pactado en el contrato de ejecución de obra (DOCUMENTO 13 de la contestación a la demanda).

- Otros 9.509,22 euros el 25 de octubre de 2.017: importe del segundo plazo pactado en el contrato de ejecución de obra (DOCUMENTO 14 de la contestación a la demanda).

- Y 1.542,94 euros el 1 de junio de 2.018,correspondiente a las dos actuaciones en dos plazas de garaje, acordadas en Junta de Propietarios de 22 de marzo de 2.018 (DOCUMENTO15), porque la tercera actuación por importe de 568,34 euros más IVA; en total, 625,17 euros, no le fue abonada al constatar desde un inicio la Comunidad que no se ejecutó correctamente.

Por lo que mi representada ha abonado 20.561,38 euros; quedando únicamente pendiente de pago, por tanto, 8.150,76 euros, y no los 10.594,41 euros, a cuyo pago mi representada ha sido condenada.

Y si mi representada no ha abonado la totalidad de lo pactado, es porque la obra, no está finalizada, lo ejecutado está mal hecho, y además Dextra Civites S.L. ha incumplido reiteradamente la demandante los plazos de ejecución pactados.

La Juzgadora de instancia no entra a valorar la validez de las facturas que la demandante reclama (documentos 7 a 9 de la demanda), que han sido impugnadas por esta parte, ni por qué son distintas a las que en su día recibió la Comunidad de Propietarios por los trabajos que le fueron encomendados, y que se acompañan a la contestación a la demanda como documentos 16, 16 BIS,17 Y 17 BIS; limitándose a declarar en la sentencia que estima íntegramente la demanda "por cuanto ha quedado acreditado la ejecución de todas las partidas contratadas, estando justificadas cada una de ellas, y, asimismo, la mano de obra y precios aplicados", y que "la factura de 8 de mayo de 2.018 corresponde a trabajos adicionales, habiendo descontado la demandante la cantidad abonada por la Comunidad; y no se acredita duplicidad de conceptos contemplados en la factura de 9 de mayo de 2.018".

La actora reclama las siguientes facturas:

- Factura nº NUM001 de 7 mayo 2.018, de 8.150,76 euros(documento 9 de la demanda):

Esta factura corresponde al tercer plazo al que hace referencia el contrato de fecha 21 de julio de 2.017, en su cláusula Quinta, apartado D, que contempla que "se abonarán el 15 de enero de 2.018 ya finalizada la ejecución de las obras y trabajos de esta 2ª fase según lo pactado en este contrato y en consecuencia la totalidad de las obras".

Esta factura es la única que mi mandante admite no haber abonado, porque la obra ni fue finalizada, y además, como ha quedado probado en el presente procedimiento, lo ejecutado está mal hecho.

En su día mi representada comunicó a Dextra Civites lo expuesto, tanto mediante burofax de 31 de mayo de 2.018 -no recepcionado por Dextra Civites-, como en las reuniones mantenidas con la Comunidad; por lo cual la Comunidad no daba por recepcionada la obra hasta que no se procediera a su total terminación en condiciones; y es por ello por lo que mi representada no ha abonado la cantidad anteriormente referida.

- Factura nº NUM002 de 8 mayo 2.018, de 3.180,84 euros (documento 8 de la demanda): La sentencia declara que esta factura corresponde a trabajos adicionales.

De las partidas que se indican en la misma, no están pactadas en el contrato de 21 de julio de 2.017, ni aprobadas en Junta General, ni por tanto, realizadas, las siguientes:

- Inyección ADICIONAL baja presión en fisura, con 0,5 kg/m de fachada fluida de dos componentes a base de resina de isocianato, sin disolventes, para reparación estructural en elemento de hormigón sumergido o con presencia de agua................................ 521,37 €.

- Zona de actuación adicional sobre filtración. Número 4. Sellado tubo peana lumínica situada en zona piedra blanca........................136,00 €.

No ha quedado probada la ejecución de estas partidas, que, como hemos dicho, no fueron objeto de contrato ni de las posteriores actuaciones aprobadas en la Junta General de 22 marzo 2018.

Respecto de las otras tres actuaciones, que se contienen en esta factura, cuyas cantidades fueron aprobadas en Junta General de 22 de marzo de 2.018, mi representada ha abonado 1.542,94 euros por dos de ellas (DOCUMENTO 15), que corresponden a las cantidades de 834,74 euros y 568,34 euros, más el I.V.A. correspondiente, ya que la otra actuación, que se contiene también en la factura, por importe de 568,34 euros más IVA; en total, 625,17 euros, porque desde el inicio la Comunidad constató que no se ejecutó correctamente.

Factura n.º NUM003 DE 9 MAYO 2.018 de 805,75 euros (documento 7 de la demanda):

Los conceptos y el importe de la misma están incluidos como abono ya en la factura n.º NUM001, de 7 de mayo de 2.018 (documento 9 de la demanda):

"Concepto Precio Importe ud. De actuación en filtraciones de respiradero

de ventilación en garaje. Excavación e impermeabilización en su base............................1.465,00 € 732,50".

El mismo concepto e importe aparece en la factura nº NUM001, de 7 de mayo de 2.018: "Concepto Precio Importe ud. De actuación en filtraciones de respiradero de ventilación en garaje.

Excavación e impermeabilización en su base............................1.465,00 € 732,50".

Sostenía que la demandante, en lo que consideraba una burda manipulación e intento de engaño, descuenta o abona la mencionada cantidad de 732,50 euros sin IVA en la factura NUM002 de 7 mayo, donde ella misma se reconoce literalmente que: "existe filtración y por ello se descuenta dicha cuantía". Y aun no ejecutando el trabajo y persistiendo la filtración de agua, pretende cobrarlo sólo dos días más, el 9 de mayo, mediante esta factura, en la que aparece el mismo concepto como partida única, que por supuesto no se le abona, porque el trabajo nunca se realizó.

Tampoco la sentencia ha valorado la validez, el contenido y la autenticidad de estas facturas, que en el ánimo de manipulación que ha presidido a la constructora, no coinciden con las recibidas por mi representada por estos mismos trabajos, y que se aportan a la contestación a la demanda como documentos 16, 16 bis, 17 y 17 bis.

Está plenamente demostrado es que el importe total de la obra contratada inicialmente contratada asciende a 29.337,75 euros, a la que, como ha quedado expuesto anteriormente, se ha descontado una actuación en una plaza de aparcamiento por importe de 625,17 euros; por lo que la total obra asciende a 28.712,58 euros. Habiendo abonado mi representada 20.561,38 euros; quedando únicamente pendiente de pago, por tanto, 8.150,76 euros; importe que esta parte descuenta, al solicitar daños y perjuicios por la resolución contractual cuya declaración solicita, por graves defectos en la ejecución de la obra contratada, que asciende a 14.269,58 euros, importe del coste total a favor de la Comunidad de Propietarios. De lo que resulta:

- Importe del coste total a favor de la Comunidad de Propietarios : 14.269,58€

- Importe pendiente de abono por la Comunidad de Propietarios a Dextra Civites SL : 8150,76€.

- El diferencial, 6.118,82€ es el perjuicio que ha sufrido mi representada, cuyo importe ha solicitado en vía reconvencional como indemnización de daños y perjuicios. 3

2º.- En segundo lugar, esta parte solicitó la declaración la resolución del contrato suscrito el 22 de julio de 2.017 entre Dextra Civites S.L. y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Valencia, DIRECCION000, NUM000, así como el acuerdo de ejecución de obra aprobado mediante Junta General de 22 de marzo de 2.018, aceptado por el Administrador Único de Dextra Civites S.L., don Jose Daniel, asistente a dicha reunión; porque, en contra de lo que declara la sentencia, no nos encontramos ante una "ejecución parcialmente imperfecta", sino ante la ejecución de una obra que no sirve para nada; en palabras del Perito Luis Carlos, "podemos decir que lo mal ejecutado supera el 80%" (minuto 03:13 video 2). Es decir, las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato.

Cuando, al oponernos al recurso de apelación formulado de contrario, hemos analizado las partidas contratadas, una por una, a la vista de la prueba practicada en el juicio, hemos concluido que:

1.- Instalación de las lamas: el 80% están mal instaladas. 2.- Lámina impermeabilizante: está mal colocada.

3.- Impermeabilización zona chimenea: no se ha impermeabilizado; solamente se ha colocado una lámina protectora (cloro caucho).

4.- Impermeabilización plazas de estacionamiento: mal ejecutada, porque la demandante no tuvo en cuenta la existencia de un doble forjado.

5.- Filtraciones en el muro de contención y solar colindante: la obra ejecutada por Dextra Civites no ha servido para nada, porque continúan produciéndose filtraciones al interior de los dos niveles de estacionamiento.

El contrato de obra se define en el artículo 1.544 Código Civil como aquel contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Su finalidad no es la actividad en sí, sino el resultado de dicha actividad, de ahí que pueda definirse como aquél por el que una persona (contratista o empresario) se obliga respecto de otra (comitente) mediante precio, a la obtención de un resultado, al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino y con lo preceptuado por los artículos 1.588 a 1.600 del Código Civil.

Especialmente clarificadora resulta en este sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 1984, que dice lo siguiente:

"Por contrato de obra o empresa a entenderse aquél en el que el profesional, se obliga a prestar al comitente no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma o, lo que es igual una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes."

Confirmando lo establecido en la sentencia citada anteriormente, la Audiencia Provincial de Cuenca en sentencia de 20 de julio de 1993, declara: "Con sus antecedentes en la Ley 1ª TIT. VIII de la Partida V, el Artículo 1.544 del Código Civil regula el contrato que denomina de obras y servicios, estableciendo el precepto sustantivo que el que se denomina locatio conductio operis es aquél en virtud del cual una persona sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato, y a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales, artículo 1.258 del Código Civil, empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional: el elemento característico, sin embargo, de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal, pues del contratista es la ejecución conforme, a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( artículo 1.104 Código Civil)".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de Octubre de 1997, que aporta una definición precisa del contrato de ejecución de obra:

"El contrato de arrendamiento de obras ( artículo 1583 y ss. Código Civil), también denominado contrato de empresa y contrato de ejecución de obra, es aquel en virtud del cual un profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma, en definitiva, una prestación de resultado."

Nuestra Jurisprudencia ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del Código Civil, obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes, cuando los defectos de la obra revistan especial importancia, en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, que es lo que ocurre en este caso, en que más del 80% de la obra ejecutada por Dextra Civites no sirve para nada; estimando por tanto, que concurre la exceptio nos adimpleti contractus, y no la exceptio nos rite adimpleti contractus.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2.014 (ref. EDJ 2014/47517) analiza la diferencia entre la exceptio non adimpleti contractus, y la exceptio non rite adimpleti contractus:

"La doctrina contenida en la sentencia de 7 de febrero de 2013, sección 1ª, SAPLO 37/2013, recoge la distinción entre la excepción de contrato no cumplido y la de contrato defectuosamente o parcialmente cumplido, al establecer: "La distinción entre ambas excepciones ("exceptio non adimpleti contractus ", y no la "exceptio non rite adimpleti contractus ") es tratada, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª de 29 de noviembre de 2012, la cual señala que "uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991, 9 de julio de 1.991, 8 de junio y 29 de octubre de 1.996, entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato".

La diferencia es esencial, por cuanto que la primera ("exceptio non adimpleti contractus", excepción de contrato no cumplido o con tan graves defectos que el fin del contrato resulta frustrado y se equipara a propio y verdadero incumplimiento) libera totalmente a la contraparte, que puede promover la resolución o, si se le reclama el pago, oponerse a él.

Por el contrario, en el caso de la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cuando el contrato se cumple parcialmente, o se cumple con defectos sustanciales - no bastan defectos de escasa entidad- pero sin que los defectos sean tan graves como para que el fin del contrato resulte frustrado), las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permiten a la contraparte la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas (subsanar los defectos) o bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el caso que se enjuicia nos encontramos ante la primera excepción al apreciar graves defectos que frustran el fin del contrato y ello se equipara a propio y verdadero incumplimiento, pudiendo la contraparte promover la ejecución del contrato como opción en el ejercicio de la resolución de una obligación reciproca en los términos previstos en el artículo 1.124 del Código Civil que en su párrafo segundo establece: "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de diciembre de 2.010 (ref. EDJ 2010/348061) declara que el contrato de ejecución de obra conlleva una obligación no de medios, sino de resultado:

" Este contrato de ejecución de obra conlleva como no ignora la recurrente, una obligación no de medios, sino de resultado,....

...No admite réplica por tanto el incumplimiento por parte de la apelante de la obligación esencial y primordial que sobre la misma pesa como consecuencia de la firma del contrato que la vincula a la adversa en calidad de constructora del inmueble, que no es otra que la de ejecutar su trabajo conforme a las normas de la Lex Artis (reglas de la profesión que ejerce) o buena práctica constructiva, que inexorablemente rigen la actuación de la recurrente ( artículo 1258 del Código Civil) de tal manera que la impericia debidamente acreditada, es sinónimo de incumplimiento culpable (spondet peritiam artis). Esta circunstancia viene a justificar a su vez plenamente, la actuación llevada a cabo por la demandante apelada, pues habrá de convenir forzosamente la apelante que siendo la vivienda una de las inversiones más gravosas efectuadas en la vida de las personas, el comitente tiene el legítimo derecho a exigir un resultado acorde a su inversión, seguro y duradero, y con todas las garantías imprescindibles para su correcto disfrute. Esta circunstancia impide a su vez la prosperabilidad de la pretensión resarcitoria deducida por la recurrente, por cuanto resulta de aplicación al caso la reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual (Sentencia de 12 de junio de 2007) solo quien cumple puede exigir el cumplimiento del contrario; de semejante tenor la STS 3-7-1995 reitera que en las obligaciones recíprocas existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de la contraria, circunstancia que obviamente no se da en el caso presente (en iguales términos SSTS de 19 noviembre de 1994, de 1 de marzo de 1003, de 29 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1992 y 21 de octubre de 1994).

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente".

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dextra Civites S.L. contra la sentencia de 6 de septiembre de 2.021, con expresa imposición de costas al recurrente y se estime la impugnación de la sentencia de esta parte en los puntos expuestos, y se declare la resolución del contrato suscrito el 22 de julio de 2.017 entre Dextra Civites S.L. y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Valencia, DIRECCION000, así como el acuerdo de ejecución de obra aprobado mediante Junta General de 22 de marzo de 2.018, aceptado por el Administrador Único de Dextra Civites S.L., don Jose Daniel, asistente a dicha reunión; solicitando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la cantidad de seis mil ciento dieciocho euros,

oc he nta y dos cé ntimos (6. 118, 82 €), c on e xpr e sa i mposi ción de c ostas a l a de mandante -reconvenida.

CUARTO.- El recurso y la impugnación se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 19 de septiembre de 2022 en que ha tenido lugar.