Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 123/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el demandado, Modesto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda que le condena al pago de 720.178,18 € más intereses legales, al considerar no ajustada a derecho por las razones y motivos que expone por lo que interesa su revocación y se dicte otra que desestime la demanda y le absuelva de la pretensión ejercitada.

Los antecedentes procesales que se exponen, al efecto de delimitar el ámbito del recurso son los siguientes: a) La demandante, Faro de Cullera Estación de Servicio S.L., en liquidación, cuyo administrador único es Severino, ejercita acción con fundamento en el enriquecimiento injusto frente a Modesto por el incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria de lavadero de vehículos formalizado el 1 de marzo de 2000, cuyo plazo de duración era de 3 años, y pese a la notificación o requerimiento de darlo por terminado, no entregó la posesión, obligando a la demandante a iniciar un procedimiento judicial que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sueca, autos de juicio verbal 551/04 en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda en fecha 17 de enero de 2005, revocada por la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia nº 435, de 29 de junio de 2006; en trámite de ejecución de título judicial, finalmente se recuperó la posesión el 6 de marzo del 2007. Concreta en cuatro años el periodo en que el demandado ha poseído ilegalmente el objeto arrendado y concreta el perjuicio por la pérdida de beneficio que hubiera podido obtener en ese periodo, desde el 1 de marzo del 2003 al 6 de marzo del 2007 en 483.794,74

€ más sus intereses legales calculados en 236,383,44 €, de acuerdo con el cuadro de cálculo que consta en el hecho tercero de la demanda, lo que supone un total de 720.178,18

€; suplica se dicte sentencia que condene al pago de ese importe; b) La demandada contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada con fundamento en el artículo 400 LEC que regula la preclusión de alegaciones con relación a un procedimiento anterior; en segundo lugar, la prescripción de la acción con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil; en tercer lugar, en cuanto al fondo alegó la litigiosidad entre las partes con referencia a los distintos procedimientos seguidos hasta la fecha; inexistencia de incumplimiento contractual por parte del demandado, especialmente a la fecha de finalización del contrato, al producirse una tácita reconducción como se desprende del acta notarial de 10 de agosto del 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004, que de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se desprende una declaración de que la expiración del plazo de arrendamiento se produjera el 1 de marzo del 2003 y, por último, que procedió a entregar la posesión el 12 de febrero del 2007 pagando hasta esa fecha la renta convenida que inicialmente era de 900 y posteriormente se actualizó a 1202

€; en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios y su cuantía se opone a que el consumo del agua sea el criterio objetivo de cálculo de los daños y perjuicios al no contemplar numerosas estimaciones de fugas de agua como se detalla en el informe pericial que adjunta emitido por Jose Carlos, por último el periodo computado debería ser desde septiembre del 2004 a 6 de marzo del 2007; súplica se desestime la

demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda y condena al pago del importe reclamado; la demandada interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación, de acuerdo con el orden seguido en el escrito de interposición del recurso son: (i) Excepción de cosa juzgada por preclusión de alegaciones de conformidad con el artículo 400 LEC; (ii) Indebida admisión de pruebas en la audiencia previa con infracción del artículo 265.3 LEC, habiendo formulado reposición y protesta; (iii) Improcedencia de la indemnización y de la acción ejercitada de enriquecimiento injusto; (iv) Falta de motivación de la sentencia al no mencionar la prueba practicada; (v) Improcedencia de la condena de intereses sobre cantidad ilíquida; (vi) Error en la determinación de la cuantía indemnizatoria por lucro cesante al resultar desorbitada;

(vii) Cuestiones relacionadas con el informe pericial y consumo de agua.

Siguiendo el orden expositivo del recurso el tribunal examina en primer lugar las excepciones e infracciones procesales y a continuación las cuestiones relacionadas con el incumplimiento y concreción del importe indemnizatorio y, en su caso, su procedencia, y ello porque otros motivos pueden quedar subsumidos en el principal.

(i) Cosa juzgada. Preclusión de alegaciones, articulo 400 LEC.

Expone la recurrente que la sentencia incurre en error al declarar que no existe identidad subjetiva al no ser demandado en aquel procedimiento (juicio ordinario número 416/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia) Modesto sino su hijo Jose Carlos. Expone que sí concurren los requisitos de identidad subjetiva y causa de pedir. En cuanto a la identidad subjetiva expone que la demanda se dirigió contra Modesto y la intervención de Jose Carlos se produjo con posterioridad a la admisión a trámite de la demanda a consecuencia de estimar en la audiencia previa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la acción de competencia desleal ejercitada. En aquel procedimiento el objeto por el que se demandaba a Modesto en su condición de administrador era por ocultar pasivo de la sociedad que habría encarecido el precio qué cobró por sus participaciones de la sociedad en octubre del 2008 y se concretaba la pretensión de condena en 88.500 €, y a esa acción de responsabilidad social frente al administrador se acumulaba la de competencia desleal, también respecto a Jose Carlos a consecuencia de la instalación de un lavadero frente a la estación de servicio al que se desviaban los clientes de la estación de servicio, cuyo lavadero mantenía y mientras que en este procedimiento la acción que se ejercita es la derivada de enriquecimiento injusto por la indebida posesión del lavadero en el periodo comprendido entre la finalización del contrato y la recuperación de la posesión por la demandante.

Con independencia de que el tribunal aprecia que no concurre identidad subjetiva entre los dos procedimientos, pues el seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 se dirige contra el ahora demandado Modesto y también contra Jose Carlos, en el que se ejercitan las acciones acumuladas de responsabilidad social del administrador y también la de competencia desleal frente a este y su hijo Jose Carlos, que es demandado al apreciar la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, mientras que en este procedimiento se ejercita una acción de enriquecimiento injusto con pretensión indemnizatoria dirigida únicamente contra quien fue el arrendatario del lavadero de vehículos, de acuerdo con el contrato formalizado el 1 de marzo del año 2000, extensible al período comprendido entre la finalización del contrato y recuperación de la posesión. Tampoco se aprecia identidad en la causa de pedir, no solo porque en el primer procedimiento la acción principal se refiere a la ocultación de pasivos con incidencia en la determinación del precio de la acción en un contrato de compraventa de participación social y acumulada de competencia desleal sin conexión causal con la principal, en este

procedimiento la acción se fundamenta en las consecuencias derivadas de un incumplimiento contractual por parte del demandado que en su condición de arrendatario debe responder en su caso por la no entrega de la posesión y continuar con la explotación del objeto arrendado.

A esas consideraciones debe añadirse que difícilmente hubiera podido la parte demandante acumular a las dos acciones ejercitadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, la derivada del incumplimiento contractual del arrendamiento del negocio del lavadero, atendiendo a los criterios de jurisdicción y competencia en el conocimiento de las acciones. No hay duda de que a las dos acciones ejercitadas ante el Juzgado de lo Mercantil de responsabilidad social de los administradores y competencia desleal no podría acumularse la del incumplimiento contractual pues de los requisitos que contempla el artículo 73 LEC para la admisión de la acumulación de acciones por motivos procesales, apartado 1, epígrafe 1, al disponer: "Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal".

Por tanto, no cabe plantearse la posible preclusión de alegaciones cuando en aquel procedimiento atendiendo a la materia no cabía la acumulación de la acción ejercitada en este procedimiento.

(ii) Indebida admisión de pruebas en la audiencia previa con infracción del artículo 265.3 LEC, habiendo formulado reposición y protesta.

Con relación a la posible infracción del artículo 265.3 LEC por indebida admisión de pruebas en la audiencia previa, expone la recurrente que debió inadmitirse el informe complementario sobre nuevas cuestiones a valorar emitido por Amadeo el 28 de mayo del 2021, por no concurrir el requisito de justificación legal pues no cabe calificar como dictamen pericial lo que es un documento aportado en la contestación.

El motivo de apelación se desestima. El tribunal considera que no cabe la interpretación restrictiva que pretende la parte recurrente al calificar como documento lo que en sí es una aportación de posibles conocimientos técnicos, resultando de aplicación el artículo 338-2 de la LEC que dispone: "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos 5 días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes y con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337. El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior". De su contenido se desprende, en primer lugar, que la aportación de un dictamen complementario en audiencia previa no solo se limita a la existencia de otro dictamen aportado en la contestación a la demanda, sino que puede emitirse a consecuencia de alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, cómo es el caso enjuiciado, y en el que se aporta un informe de Jose Carlos, familiarmente vinculado al demandado y también con conocimientos técnicos, que introduce un motivo de contestación que afecta al incorrecto cómputo de mermas en el consumo de agua, por lo que la parte demandante tiene la posibilidad de presentar de forma complementaria a su informe, otro en relación con la incidencia de esas cuestiones.

Se desestima el motivo de apelación.

(iii) Improcedencia de la indemnización y de la acción ejercitada de enriquecimiento injusto.

Dentro de este motivo el tribunal examina diversas cuestiones planteadas en el escrito de interposición, y que se califican de relevantes para la resolución del recurso como es si se aprecia que ha existido incumplimiento que justifique la pretensión indemnizatoria y en segundo lugar el periodo temporal al que se extiende.

(iii. i) Con relación a la primera cuestión, el tribunal si considera que ha existido un incumplimiento por el demandado de la obligación de devolver la cosa arrendada al finalizar el contrato, y la prueba practicada demuestra que la demandante recuperó la posesión al ejecutar la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 29 de junio de 2006, siendo la fecha de recuperación efectiva de la posesión el 6 de marzo de 2007. El contrato suscrito entre la demandante y el demandado en fecha 1 de marzo de 2000, documento 3 de la demanda, está sujeto a un plazo de duración de 3 años, y al pago de una renta de 900 € mes, por lo que su vencimiento era a fecha 1 de marzo de 2003, no obstante, la demandante tuvo que interponer demanda de desahucio por expiración del plazo, inicialmente desestimada por sentencia de 17 de enero de 2005, revocada por sentencia de esta Sección de 29 de junio de 2006, sin embargo el periodo de incumplimiento no es el comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 6 de marzo de 2007, sino desde octubre de 2004, pues el acta notarial que aporta la demandada como nº 2 de la contestación le requiere de desalojo con efecto de 30 de septiembre de 2004, por lo que desde la terminación del plazo contractual hasta la interposición de la demanda, octubre de 2004, el contrato estuvo vigente por tacita reconducción. Además, con relacion al incumplimiento de la sentencia de instancia, en su fundamento cuarto, expone unas consideraciones que no son compartidas por este tribunal, no solo porque de acuerdo con la doctrina de los actos propios si el requirente, en este caso, la demandante, comunica la resolución del contrato con efecto de 30 de septiembre de 2004, será por que acepta que ha existido tacita reconducción y se presume el pago de la renta convenida en ese periodo, por lo que a todos los efectos, el tribunal fija el inicio del cómputo para el cálculo de la indemnización, si procede, el 1 de octubre de 2004 hasta el 6 de marzo de 2007, fecha esta en que se entregó la posesión de las instalaciones a la demandante.

(iii.ii) En segundo lugar, por lo que a la calificación de si el demandado ha incumplido el contrato, el tribunal se remite a las sentencias dictadas en el procedimiento de desahucio por expiración del plazo, siendo evidente que si se estima el desahucio es porque el demandado incumplió la obligación de devolver la posesión de las instalaciones, por lo que en todo ese periodo, desde el 1 de octubre de 2004 al 6 de marzo de 2007, el demandado ha retenido la posesión de la cosa arrendada sin título alguno y la consecuencia es que se califique como "sin causa" equivalente a mala fe.

(iii.iii) En tercer lugar, el demandado acredita el pago de 900 € que es la renta mensual pactada al formalizar el contrato, y alega que hubo un acuerdo que incrementaba la renta a 200.000 pesetas, equivalente a 1202,02 €, que es el pago periódico realizado desde enero de 2002 hasta enero de 2007. El tribunal rechaza que ese importe se deba a la amortización del préstamo contratado con la CAM en 1997 por las diferencias sustanciales que presentan sus condiciones en relacion a la renta pues las amortizaciones eran trimestrales, la última fue por 1.136.839 pesetas, el préstamo se amortizó en fecha 26 de mayo de 2004, y no obstante, hasta enero de 2007 siguió efectuando el ingreso de 1202,02

€ en concepto de renta.

(iii.iv) La litigiosidad entre la demandante, de las que eran administradores los hermanos Severino y Modesto, debe analizarse por la incidencia que en las conductas ha podido provocar la existencia de números procedimientos. En particular, el tribunal destaca que el primer litigio es el procedimiento instado en octubre de 2004 por FCES SL de desahucio por expiración de plazo, en el que se dictó sentencia estimatoria en vía de

apelación en fecha 29 de junio de 2006, y en ese ínterin ya en 2005 el demandado interpuso demanda contra su hermano Severino en ejercicio de la acción social de responsabilidad y subsidiaria individual de responsabilidad en reclamación de 350.000 € de beneficios no ingresados en el patrimonio social en los ejercicios 2002 y 2003, que terminó con sentencia definitiva de la AP sección 9 estimando en parte la demanda, con condena a reintegrar el importe de 32.026,28 €; en 2009 se interpone demanda por FCES y Severino contra el ahora demandado ejercitando las acciones de responsabilidad social por las deudas constitutivas de pasivo oculto existentes a la fecha de compraventa de las participaciones en octubre de 2008 y acumulada de competencia desleal por la apertura de otro lavadero enfrente de la estación de servicio, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3, que desestimó la demanda y fue confirmada por sentencia de la Sección 9 de la AP de Valencia. En ese ínterin, en fecha 14 de octubre de 2008 se instrumenta el contrato de compraventa de participaciones sociales de Modesto en favor de Severino por precio de 330.556, 66 €, a pagar en trece meses mediante presentación de aval, que no fue presentado y motivó otro procedimiento para que se condenara a Severino a la aportación de aval por el importe de 330.556,.66 €, que finalizó con sentencia estimatoria y se encuentra en fase de ejecución, en el que se embargaron las acciones a Severino, y llegaron a un acuerdo transaccional documentado el 16 de marzo de 2012 que de nuevo provocó numerosos incidentes, reemitiéndonos a la exposición del hecho previo de la contestación. El tribunal, en relación a todos esos procedimientos, considera que aun pende una solución a la compraventa de las participaciones sociales. También se litigó sobre la venta de la estación de servicio por no recabar el consentimiento del demandado con determinación de pena de 200.000 €, actuaciones penales por alzamiento de bienes y estafa contra Severino, diligencias previas 502/2019.

Por otro lado, es significativo, en relación a la acción ejercitada, primero, que, recuperada la posesión el 6 de marzo de 2007, disponga la demandante de un informe pericial desde septiembre de 2012 que valora los ingresos brutos del lavadero al que se anexiona un informe que valora los ingresos netos en el periodo de febrero de 2004 a 5 de marzo de 2007, y no se presente la demanda hasta el 17 de octubre de 2019; segundo, que no se haya aportado al procedimiento documentación económica que permita examinar y valorar los apuntes contables que permitirían una valoración más objetiva de los resultados, tanto en el periodo en que el demandado tuvo la posesión del lavadero en periodo contractual como una vez finalizado y tras la sustanciación del procedimiento de desahucio, como los de la demandante, una vez recuperada la posesión del lavadero y hasta que procedió a su venta en escritura de 14 de octubre de 2014; tercero, que el informe pericial que valora el lucro cesante sobre la base del consumo de agua, así como su ampliación, informe económico que fija el rendimiento neto en ese periodo, y, por último, el informe del perito judicial, Hipolito, deben valorarse de acuerdo con las reglas de la sana critica, de conformidad con el artículo 348 de la LEC.

La conclusión valorativa a la que llega el tribunal es que, efectivamente, el demandado ha detentado la posesión del lavadero desde el 1 de octubre de 2004 al 6 de marzo de 2007, y debe calificarse como no consentida, razón que justifica la procedencia de la acción ejercitada, aunque el importe de la indemnización se fijará en esta resolución con base a criterios de valoración en los que impera la sana critica. En primer lugar, con independencia del importe que finalmente se estime, lo que resulta improcedente es la partida de intereses devengados sobre el importe principal reclamado, 483.794,74 €, que asciende a 236.383,44 €, y ello porque el demandante no justifica que disponiendo de un informe pericial desde septiembre de 2012 en el que se valoran los ingresos brutos del lavadero en función del consumo de agua, no se presente la demanda hasta octubre de 2019, habiendo recuperado la posesión del lavadero en fecha 6 de marzo de 2007. Ha

transcurrido casi doce años desde que se pudo valorar el perjuicio y se formaliza la reclamación y en ese periodo los procedimientos judiciales promovidos por las partes litigantes, a los que se ha hecho referencia, reflejan la litigiosidad y el incumplimiento de obligaciones reciprocas, por lo que este procedimiento forma parte de una estrategia de neutralización de acciones judiciales emprendidas por la otra parte y prueba de ello es el tiempo transcurrido desde la recuperación de la posesión del lavadero y el ejercicio de la acción judicial de enriquecimiento injusto, doce años. A tal efecto, de conformidad con el artículo 455 del CC el tribunal considera que la posesión del demandado en ese periodo no está amparada por las reglas de la buena fe, más bien, retiene de forma ilícita la posesión del lavadero y hace suyos los frutos, por lo que debe restituirlos sobre la base del importe que en esta sentencia se fije en calidad de rendimientos ilícitamente obtenidos, y que no son coincidentes con los que reclama la demandante, por tanto, siendo una cuestión controvertida de primer nivel, el importe que finalmente se estime devengará el interés legal desde el 21 de febrero de 2019 en que fue requerido de pago por burofax.

(v) Importe indemnizatorio, Valoración periciales. (v.i) Informes periciales.

El tribunal considera necesario referirse a los distintos informes periciales que constan en el procedimiento.

Así,

(i) La parte demandante aporta informe emitido por el ingeniero Amadeo de 28 de septiembre de 2012 en el que valora el ingreso bruto en base al consumo de agua, distinguiendo entre servicios higiénicos y lavadero, así como las fugas de conducciones enterradas, a las que asigna un porcentaje del 7%, y tras explicar los distintos servicios y programas del lavadero, mide el consumo de agua en cada proceso y concluye que los ingresos brutos ( asimilables a recaudación) asciende en el periodo comprendido entre marzo de 2000 a marzo de 2007 a 1.292.873,28 € y de 189.881,18 € para el periodo de abril de 2007 a octubre de 2008, lo que supone un total de 1.482.754,46 €. El 16 de julio de 2019 se elabora un anexo en el que se delimita el periodo a tasar, entre el 21 de febrero de 2004 a 5 de marzo de 2007, y se fija en 633.831,14 € los ingresos brutos ( ese periodo se computa desde la terminación del contrato y entrega de la posesión).

El economista Íñigo emite informe el 19 de septiembre de 2019 y cuantifica el resultado de la explotación "Engrase y lavado de vehículos" durante el periodo 21 de febrero de 2004 al 5 de marzo de 2007 en 483.794 €.

(ii) Jose Carlos, hijo del demandado e Ingeniero Técnico Industrial, aporta un informe que valora el aportado por la demandante y concluye que al tratarse de una instalación compartida resulta imposible determinar de forma mínimamente realista o precisa el consumo de agua efectivo de la instalación y que los parámetros de consumo de agua en los distintos programas como el relativo al agua osmotizada son inexactas y de difícil fiabilidad, unido a la inexacta cuantificación de las fugas ( El tribunal señala que ese informe no fue ratificado y que en su autor coincide la doble condición de hijo del demandado y conocedor de la instalación por compartir su explotación con su padre).

(iii) La parte demandante presenta complemento a su informe pericial con la finalidad de valorar las conclusiones del informe del Sr. Jose Carlos, dando contestación a cada uno de sus apartados y concluye que sus informes elaborados en 2012 y su anexo se emiten sobre la base de hipótesis de cálculo validas y justificados con suficiencia probada.

(iv) El informe del perito judicial rectifica en parte los conceptos del informe pericial de la demandante que determinan los consumos de agua en relación con los programas de lavado, otras aplicaciones, mermas y fugas, y fija el rendimiento neto indemnizable a la demandante en 11.377,85 € ( integrado por 7642,25 € de lucro cesante y 3.735,60 €).

(i)

(v.ii) Valoración sentencia recurrida.

La sentencia recurrida en su fundamento cuarto analiza la cuantificación de los daños y perjuicios, y otorga mayor relevancia probatoria al informe pericial de la demandante, emitido por Amadeo, ingeniero especializado en el ramo industrial de estaciones de servicio y lavaderos, y no acepta la conclusión del informe del perito judicial, y estima la totalidad del importe reclamado, tanto por el concepto de rendimiento neto como de intereses.

(v.iii) Valoración del tribunal.

La valoración del tribunal sobre las periciales y concreción del importe indemnizatorio es la siguiente:

(i) La pericial presentada por la demandante tiene fundamentalmente una base empírica pues partiendo de unos datos de consumo de agua se establecen unos ingresos brutos atribuyendo a cada programa de lavado un determinando consumo de agua, también, las mermas, consumo no atribuible a la actividad y fugas, cuya razón de ciencia o conocimiento es la experiencia profesional del autor del informe. Partiendo de esa valoración inicial de ingresos brutos se pasa a un segundo plano en el que se valora el ingreso neto de la actividad de acuerdo con una estructura de costes y gastos, que se obtienen en base a otro informe emitido por la empresa de mantenimiento, Juvacar 2010 SL., pero en modo alguno se verifica con datos contables reales o cuentas anuales, por lo que también el tribunal lo califica como deductivo pues parte de los ingresos brutos del anterior informe.

Ello no significa que el tribunal considere que no se ha producido un perjuicio a la demandante pues es evidente que la demandada retuvo la posesión en un determinado periodo, desde el 1 de octubre de 2004 al 6 de marzo de 2007, y debe interpretarse en el sentido de que la actividad le resultaba rentable pues de lo contrario hubiera devuelto la posesión del lavadero una vez recibió la notificación para que entregara la posesión el 30 de septiembre de 2004.

(ii) Se comparte el criterio de la juzgadora de instancia sobre la relevancia del informe pericial de la demandante, no las conclusiones en el orden indemnizatorio, no solo porque el tribunal ya ha reducido el periodo indemnizable en relacion al inicialmente reclamado, así como el no devengo de intereses, sino también porque la actividad probatoria, en particular, las aclaraciones a los distintos informes periciales pone de manifiesto la gran dificultad de atribuir un determinado consumo de agua al lavadero cuando la instalación es compartida con la estación de servicio, en segundo lugar, no es admisible aplicar de forma rigurosa un reparto de agua, en función del consumo, entre los distintos programas de lavado y actividades lucrativas de la empresa, menos las mermas y fugas, pues ello no pude sostenerse de manera uniforme durante ese periodo de tiempo, en mayor medida cuando las pruebas que sostienen el informe se realizan en 2009, dos años después de la entrega de la posesión del lavadero, por lo que ante la dificultad de pormenorizar las mermas y fugas tanto por el consumo de agua en servicios higiénicos como en las instalaciones, el tribunal considera que sobre la base de la información sobre cálculo de ingresos brutos del informe de la demandante debe aplicarse un índice de corrección a la baja que equilibre el posible consumo con el intereses del demandado en retener la posesión de unas instalaciones que sin duda debió ser lucrativa y prueba de ello es que el demandado instalase en la acera de enfrente un lavadero de coches tras la entrega de la posesión del litigioso.

(iii) El criterio de cuantificación es el siguiente. Partimos del informe del perito Íñigo y lo ajustamos al periodo indemnizable, desde 1 de octubre de 2004 a 6 de marzo de 2007, y del apartado análisis de la cuenta de resultados de lavadero de vehículos y aspiración de vehículos, aplicamos los siguientes importes:

(i)

* anualidad 2004 (3/12 de 113.000,63 € y 12.718,64 €, que son los beneficios de lavadero de coche y aspiración, lo que supone 31.429, 81 €;

* anualidad 2005, 119.369,18 € más 13.697,55 €, respectivamente, lo que supone 133.066,73 €;

* anualidad 2006, 188.218,19 € más 20.344,12 €, respectivamente, lo que supone 208.562,31 €;

* anualidad 2007, 14637,31 € más 1809,12 €, respectivamente, lo que supone 16.446,43 €.

Asciende el total a 389,505,28 €.

Sobre esa base, 389.505,28 €, que representa el resultado de la cuenta de explotación de la actividad, asimilado a beneficio neto, el tribunal, de acuerdo con lo expuesto sobre el valor probatorio de los informes, aplica un porcentaje de reducción del 50% sobre la base anterior, al considerar que debe ponderarse los criterios de cálculo empleado para determinar el ingreso bruto, lo que supone un importe indemnizatorio de 194.752,64 €, que en términos de proporcionalidad representa un beneficio por cada anualidad de unos

161.000 €.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso y revocar el importe indemnizatorio.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-2 LEC, al estimar parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, estimado el recurso acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.