Sentencia Civil 145/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 1299/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes procesales.

En el procedimiento de Guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 816/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Lliria, con competencia en materia de violencia sobre la mujer, seguido entre Amalia y Pablo en relación con sus dos hijos menores ( Concepción, nacida el NUM000-2017, y Severino, nacido el NUM001-2019), ambas partes, en escrito conjunto de fecha 30-1-2023, solicitaron la reconducción del procedimiento por los trámites del mutuo acuerdo del artículo 777 de la LEC, aportando una propuesta de convenio regulador (pacto de convivencia familiar) fechada el 20-1-2023. Tras ratificarse ambas partes en dicha propuesta de convenio, se unió consulta del SIRAJ sobre la situación procesal del padre y se recabó informe del Ministerio Fiscal, que se opuso a su aprobación en cuanto al régimen de visitas establecido al considerar que, por aplicación del artículo 94.5 del CC y la existencia de una condena del padre por violencia de género, debería realizarse una previa evaluación de la relación paternofilial existencia.

Recibido dicho informe, el Juzgado dictó directamente sentencia en la que, estimando parcialmente la demanda "de divorcio", aprobó las medidas contenidas en el convenio regulador, salvo el régimen de visitas, dando a las partes un plazo de 10 días para formular nueva propuesta, tras la que se resolvería al respecto.

Contra esa sentencia, recurre en apelación la representación procesal de Pablo, alegando infracción del interés superior del menor y del artículo 94 CC, solicitando que se estableciera el régimen de visitas pactado en el convenio regulador o el que tuviera por conveniente la Audiencia Provincial que satisfaga el interés de los menores.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación. La parte apelada ( Amalia) se adhirió al recurso interesando su estimación, al tiempo que impugnaba la sentencia interesando que se suprimiera de su parte dispositiva la alusión a que se trataba de una demanda de divorcio. La parte apelante/impugnada interesó la estimación de la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Corrección de error material manifiesto.

Por vía de impugnación de sentencia en el trámite de oposición al recurso de apelación, la parte apelada/impugnante interesa que se corrija el error material contenido en la parte dispositiva de la sentencia apelada, suprimiendo la alusión que allí se hace a la demanda "de divorcio". Conforme al artículo 214 de la LEC, los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan, pudiendo ser rectificados en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos. En el presente supuesto, se ha producido en la sentencia apelada unos errores materiales manifiesto en su encabezamiento (donde dice "Divorcio contencioso con número 816/2022"), en su antecedente de hecho primero (donde dice "se formuló demanda de divorcio contencioso"), y en su parte dispositiva (donde se dice "estimando parcialmente la demanda de divorcio"), cuando la demanda tenía por objeto la regulación de las relaciones paternofiliales respecto de los dos hijos menores no matrimoniales de los litigantes, no existiendo entre estos ningún vínculo matrimonial, por lo que, con estimación de la impugnación, debe suprimirse las alusiones al divorcio que allí constan y sustituirlas por la de "medidas de hijos menores no matrimoniales".

TERCERO.- Visitas.

El recurso principal se dirige contra la decisión adoptada en la sentencia de no aprobar el régimen de visitas pactado por las partes en el convenio regulador de 20-1-2023 y darles un plazo de 10 días conforme al artículo 777 LEC para formular nueva propuesta al respecto. La denegación de las visitas se ha fundamentado en la existencia de una condena penal del progenitor por delitos de violencia de género que conllevaba una pena de prohibición de aproximación y comunicación hacia la madre. El apelante (el padre) considera que esta decisión vulnera el interés superior de los dos hijos menores e implica una aplicación automaticista e infundada del artículo 94 del CC.

Señala dicho precepto, en sus 5 primeros párrafos: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

La doctrina constitucional sobre el derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad y su subordinación al interés superior del menor aparece condensada en la STC, Pleno, 106/2022, de 13-09-2022, en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias. El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

La referida STC 106/2022, que precisamente resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la actual redacción del artículo 94 del CC, operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en concreto, de su apartado cuarto), declaró su conformidad con la Carta Magna al descartar una interpretación del mismo que conllevara la suspensión automática de las visitas en casos de que el progenitor estuviera incurso en un procedimiento penal por los delitos allí previstos. Señalaba el TC que "el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Aplicando las anteriores consideraciones teóricas al supuesto objeto del presente recurso, procede valorar las circunstancias concurrentes para determinar si, en defensa del interés superior de los dos hijos menores de los litigantes, procede confirmar la denegación de visitas acordada en la sentencia apelada (lo que conllevaría la necesidad de que las partes presentaran una nueva propuesta de visitas en el plazo de 10 días conforme a lo acordado en la sentencia por aplicación de lo prevenido en el artículo 777.7 de la LEC), o aprobar lo pactado en el convenio regulador. Dichas circunstancias relevantes son:

1.- El progenitor ha sido condenado por sentencia de 14-3-2023 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Valencia (P.A. 382/2022 dimanante de las Diligencias Urgentes 845/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Lliria) como autor de un delito de amenazas de género y un delito leve de injurias a las penas de 31 días de trabajos para la comunidad, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la prohibición de aproximarse a Amalia (la madre de sus hijos) por plazo de 6 meses por el delito de amenazas, y a 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito leve de injurias.

2.- Que según el relato de hechos probados de la referida sentencia de 14-3-2023, los hechos delictivos tuvieron como víctima a la progenitora, pero no a los hijos menores.

3.- Que el propio Juzgado de Instrucción n.º 4 de Lliria, durante la instrucción del proceso penal, denegó la adopción de medidas de orden protección tanto penales como civiles en auto de 12-7-2022, al apreciar que no existía una situación de peligro real para los menores.

4.- Que la pena de prohibición de aproximación y comunicación del padre respecto de la madre, que es la única aludida expresamente en la sentencia apelada como fundamento de la denegación de las visitas, ya se encontraba cumplida cuando se dictó dicha sentencia, según se desprende de la liquidación de dicha pena expedida por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Valencia (Ejecutoria 734/2023), habiéndose extinguido dicha pena el 9-9-2023.

5.- Que el padre y los hijos han venido relacionándose con normalidad durante la tramitación de los procedimientos judiciales en vía civil y penal, sin que se haya alegado en ningún momento episodios de conflictos con ocasión de las estancias de los menores con el progenitor.

6.- Que las visitas, consistentes en fines de semana alternos, una tarde entre semana, la mitad de las vacaciones escolares y 10 horas en el Día del Padre, fueron establecidas de mutuo acuerdo por ambos progenitores, siendo ellos los que mejor conocen sus circunstancias y las de su hijo, por lo que no puede presuponerse, sin prueba que lo sustente, que lo acordado por ellos en el convenio regulador vaya a resultar perjudicial para los hijos, máxime cuando el régimen de visitas no es solo un derecho del progenitor no custodio, sino además y principalmente, un derecho de los hijos para poder relacionarse en condiciones de normalidad con ambos progenitores tras el cese de la convivencia de éstos.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, este Tribunal estima que no concurren circunstancias que justifiquen, en interés de los menores, la denegación del régimen de visitas contenido en el convenio regulador de 20-1-2023, lo que lleva, con estimación del recurso, a la revocación de la sentencia apelada y a la aprobación de dicho convenio en su totalidad.

CUARTO.- Costas.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.