Sentencia Civil 330/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 455/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada Caixabank S.A. compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

La codemandada Antelo y Ubico SL no habiendo comparecido en forma en el plazo conferido para contestar a la demanda, fue declarada en rebeldía procesal en diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2019.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia se dictó en fecha 27 de diciembre de 2021 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de DON Carlos Antonio, DON Pedro Francisco, DOÑA Almudena y DOÑA Aida formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.- Error en la valoración de la prueba. Condición de consumidores de los actores. Quien tiene la carga de la prueba es la parte demandada que lo alega. Y no lo ha conseguido en absoluto.

Sorprende, tal como se ha anticipado en la alegación previa de esta demanda que la codemandada promotora no habiendo comparecido en forma en el plazo conferido para contestar a la demanda, esto es, declarada en rebeldía, el día antes de la celebración del juicio acompañara un escrito a autos que pretende probar una hipotética voluntad no residencial por parte de los actores. La presentación de ese escrito el día antes del juicio nos causó una grave indefensión, pues no se pudieron aportar ni los argumentos ni las pruebas que podían refutar esa prueba en contra.

No obstante, subsidiariamente, si se tienen en consideración esos e-mails, tampoco se demuestra una finalidad inversionista, muy al contrario, se demuestra un fin residencial, pues del email de 6 de Octubre de 2016, remitido por la actora Almudena a Edurne, representante de la promotora, se afirma que " mis padres están de vacaciones ahora", esto es, los actores Pedro Francisco y Aida estaban residiendo allí, lo cual prueba un destino para uso propio sin duda alguna. E incluso aún en el hipotético caso de que se tenga por probado que alquilaron la vivienda, aceptando esos e-mails aportados extemporáneamente y que no deben ser admitidos como prueba, ello no convierte a los actores en inversores pues no se dedicaban a esa actividad con asiduidad. Los recurrentes si fuera el caso habrían alquilado la vivienda al margen de cualquier actividad empresarial.

Menciona la sentencia recurrida y defiende la demandada, que existía una cláusula de cesión en el contrato. Pues bien, eso no significa nada, en todos los contratos existen cláusulas estereotipadas predispuestas por la vendedora, pero ello no convierte a los actores en empresarios del mercado inmobiliario.

2.- Incumplimiento de la promotora: La recurrente defiende que hay incumplimiento claro de la promotora, pues la vivienda tenía que entregarse el 30/5/2008 y hasta el 2014 no se emitió la Licencia de Primera Ocupación. Esto es, 6 años después

En e-mail de 10 de marzo de 2017 la promotora reconoce que "todavía no hay luz", esto es, la vivienda no estaba terminada, lo cual viene a confirmar un claro incumplimiento de la promotora.

Si bien es cierto que la vivienda se puso a disposición de los actores, ésta no estaba terminada. Se les entregó a modo de compensación, porque la vivienda no estaba acabada.

La vivienda no fue terminada en plazo, y a los demandantes jamás les han citado para escriturar, ni ha quedado demostrado en autos.

La fecha de entrega según contrato estaba prevista para 30 de Mayo de 2008. No se entiende muy bien que la Licencia de Primera Ocupación se obtuviera en mayo de 2014, cuando como está probado, aunque con prueba extemporánea, faltaba luz y otros suministros. Pero se está reconociendo que en 2016/2017 los actores seguían residiendo en la vivienda para compensar el incumplimiento de la promotora y la promotora seguía sin cumplir (ni siquiera había luz y aún decían que conversaban con bancos para ver si se podía escriturar) por lo que en Octubre de 2017 se instó la resolución . Los clientes, como es lógico, aguantaron para ver si se acababa la construcción, pero no fue así.

En contra de lo que alega la demandada, los actores nunca han sido citados para escriturar, y CAIXABANK ha sido incapaz de aportar prueba alguna de ese extremo que defiende.

Finalmente los demandantes en fecha 12 de Mayo de 2015 tuvieron que interponer una querella criminal. Si bien la misma parece que fue archivada. Pero demuestra que no hubo ninguna pasividad, y que si residían en la vivienda era a modo de compensación, pero para nada estaban de acuerdo con la situación. De lo contrario, si hubiesen estado alegremente disfrutando de unos alquileres y explotando la vivienda no habrían interpuesto una querella contra la promotora.

3.- Pago y capacidad de control. Una vez analizada la finalidad de la compraventa, sorprende todavía más si cabe, dicho en términos de defensa, la conclusión a la que llega la juzgadora a quo para afirmar que no consta probado el pago de 137.000.-€ y que niega que hubiera capacidad de control.

Se siguió estrictamente el plan de pagos establecido en el contrato y este pago no podía estar mejor identificado: " URBANIZACION000 NUM000 Carlos Antonio y Pedro Francisco".

El documento nº 6 acompañado con la demanda es un justificante de ingreso del cheque en cuenta de la demandada Caixabank, un documento literosuficiente que no deja lugar a dudas de a qué se refiere el pago: Las Mimosas, ni quienes son los ordenantes Aida, ni el destinatario Edurne Y UBICO, por lo que no se logra entender la decisión de la juzgadora a quo a este respecto, dicho en términos de estricta defensa.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis

En fecha 17 de marzo de 2008, el Sr. Carlos Antonio con nº de pasaporte NUM001, firmó hoja de reserva para la adquisición de la vivienda N.º NUM000 en construcción situada en el Sector NUM002 del PGOU de Torrox, Parcela NUM003, perteneciente al conjunto residencial " URBANIZACION000" mediante el abono de 3.000.-€ a la sociedad promotora del conjunto residencial, la mercantil ANTELO Y UBICO S.L.

En fecha 23 de abril de 2008 D. Carlos Antonio, D. Pedro Francisco, Dª. Almudena y Dª. Aida suscribieron contrato de compraventa para la adquisición de la vivienda relacionada anteriormente.

En la Estipulación Segunda de este, el precio de la vivienda ascendía a (256.800 €) IVA incluido, que después son desglosados en la Estipulación Cuarta del contrato del siguiente modo:

3.000 euros en concepto de reserva (ya abonados con anterioridad a la firma del contrato de compraventa).

137.000 euros a cuenta del valor del inmueble, a satisfacer el día de la firma del contrato de compraventa.

116.800 euros a cuenta del resto de valor del inmueble, a satisfacer a la firma de la escritura pública y entrega de llaves.

Los demandantes procedieron a realizar el pago de los 137.000.-€ el mismo 23 de abril de 2008 mediante nuevo cheque bancario a la sociedad promotora, la mercantil Antelo y Ubico S.L. Se aporta como documentos nº 5 y nº 6 copia del cheque bancario emitido por la demandante para el pago establecido para la firma del contrato, así como comprobante del abono del cheque en la cuenta corriente designada por la sociedad demandada en la entidad financiera Caixabank.

La vivienda jamás ha sido entregada. La licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta mayo del año 2014, es decir, hasta 6 años después de lo que debiera haber sido.

La mercantil Antelo y Ubico S.L. sigue en activo, no ha entrado en concurso de acreedores, aunque consta por los actos publicados en el BORME que en fecha 20 de mayo de 2014 se procedió al cierre provisional de su hoja registral por baja en el índice de Entidades Jurídicas. De este modo, la sociedad, desde 2014 está considerada como una "sociedad irregular.

La sociedad en fecha 12 de mayo de 2015 presentó contra la entidad financiera Caixabank S.A. querella por el delito de estafa procesal. En la querella criminal aportada se describen los hechos que han llevado a la sociedad promotora a la situación en la que se encuentra, y que derivó en el incumplimiento contractual que propicia la demanda frente a ambos codemandados.

Ante tal situación, los demandantes, el 24 octubre de 2017, procedieron a reclamar extrajudicialmente a Antelo y Ubico S.L., a través de su gerente, la Sra. Edurne, la resolución formal del contrato de compraventa, así como la devolución de las cantidades adelantadas para la compra de la vivienda. No ha habido una respuesta formal, hasta la fecha, a la mencionada reclamación, que se acompaña como documento nº 10.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

Primero: se declare el incumplimiento de la obligación de entrega y se resuelva el contrato de compraventa suscrito entre mis mandantes y la mercantil promotora Antelo y Ubico, S.L., todo ello a tenor de la amplia jurisprudencia que se ha mencionado anteriormente, condenándola a la devolución de las cantidades adelantadas por mis patrocinados que ascienden a 137.000 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de los pagos.

- Segundo: que condene a la entidad financiera Caixabank, S.A., en tanto que receptora de los pagos, a la reintegración, de forma solidaria con la mercantil promotora, de 137.000 €, cantidades percibidas, a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de esas cantidades.

El devengo de los intereses debe contarse a partir de las fechas en que se efectuaron los pagos a cuenta a la entidad bancaria, pues así lo establece el Tribunal Supremo.

- Tercero: se condene a las demandadas al pago de las costas.

Acompañaba a su escrito de demanda:

Como documento 2: reserva de vivienda de 17 de marzo de 2008.

Como documento 3 copia del cheque por importe de 3.000 euros de fecha 24 de marzo de 2008.

Como documento 4: contrato de compraventa de fecha 23 de abril de 2008. En el que se hace constar que a la firma del documento la demandante abona la suma de 137.000 euros sirviendo el propio documento como carta de pago. La terminación de las obras se preve para el 30 de mayo de 2008. Conforme a la estipulación octava del contrato de compraventa la resolución del contrato por causa imputable a la vendedora conllevará la devolución a la parte compradora de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses.

Como documento 5: copia de cheque a favor de la promotora por importe de 137.000 euros.

Como documento 6: comprobante del abono del cheque en la cuenta corriente designada por la sociedad demandada en la entidad financiera CAIXABANK.

Como documento 7: licencia de ocupación de 21 de mayo de 2014.

Como documento 8: información acerca de la promotora publicada en el BORME.

Como documento 9: querella formulada por Antelo y Ubico S.L. contra Caixabank en fecha 12 de mayo de 2015.

Como documento 10: correo remitido en fecha 24 de octubre de 2017 por la Sra. Aida manifestando su deseo de ejercer el derecho a la rescisión del contrato, y en virtud del mismo solicita el reembolso de todo el dinero invertido más intereses.

Como documento 11: reclamación formulada por los demandantes a Caixabank en fecha 23 de enero de 2019.

Como documento 12: respuesta de Caixabank de 5 de febrero de 2019.

Como documento 13 correo de fecha 19 de julio de 2018.

La parte codemandada Caixabank S.A. formuló oposición a la demanda con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis:

1) Falta de acreditación del carácter residencial (permanente o accidental) de la vivienda objeto de adquisición. No se acredita en modo alguno dicho carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial de las viviendas que fueron objeto de compra. Los actores han estado arrendando a terceros la vivienda unifamiliar objeto del contrato obteniendo beneficios por su explotación, sobretodo, en períodos de temporada alta. Existía ademas en el contrato una cláusula de cesión a terceros. La parte actora reside fuera de España, sin que haya aportado prueba alguna que acredite la vinculación de los actores con el territorio nacional

2) Inaplicabilidad de la doctrina del TS, por venir motivada la falta de entrega de la vivienda en la negativa de la parte actora a recibir la vivienda y a cumplir el contrato. Finalización de la promoción y requerimiento para escriturar, antes de la comunicación de resolución por incumplimiento del plazo de entrega. Los actores hasta el 24 de octubre de 2017 no pusieron en conocimiento de la promotora su voluntad de resolver el contrato de compraventa firmado en fecha 17 de mayo de 2008 -documento 4 de la demanda-.

La promotora, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, esto es en fecha 21 de mayo de 2014 (ver. documento 7 de la demanda) ofreció a los demandantes la entrega del inmueble y la formalización de la escritura de compraventa.

Es decir, la parte actora en ningún momento ha requerido al promotor para la resolución del contrato antes de que les fuera ofrecido, y mucho menos motivado tal petición en la falta de entrega en plazo.

3) Únicamente pueden ser objeto de reclamación aquellas cantidades que hayan sido ingresadas en cuentas de la demandada, no aquellas otras ajenas a su posibilidad de control (las entregadas en mano al Promotor, las ingresadas en otras entidades, las que no estén correctamente identificadas como anticipo del precio, etc), siendo además esencial que tales cantidades no hayan sido devueltas al comprador consumidor, por otras vías. Si observamos los documentos 5 y 6 aportados a la demanda se observa que, el abono en cuenta queda supeditado al cobro efectivo del cheque, sin que de contrario se haya aportado prueba alguna que acredite el cobro efectivo. Lo único que se ha aportado es la copia de un cheque bancario a favor de la promotora y copia de un justificante interno de transferencia dónde expresamente se hace constar que el abono no tendrá efecto hasta que se haya cobrado el cheque.

4) Respecto de las cantidades ingresadas en las cuentas que opera la recurrente únicamente puede ser objeto de reclamación aquellas que se corresponden con la compra de la vivienda, no aquellas otras que se corresponden con la adquisición de elementos suntuarios (acciones de campo de golf, participación en elementos comunes de pistas de paddle, piscinas, etc) debiendo por ende excluirse los anticipos atribuibles a cualesquiera elementos ajenos a la vivienda, aun cuando estén integrados en el precio único de la misma.

5) Intereses legales sin cuantificar. Respecto de los intereses, únicamente corresponde el abono de los intereses generados desde la reclamación al avalista, teniendo en cuenta en todo caso la prescripción de 5 años respecto de los intereses remuneratorios, ex. art. 1966.3 del Código Civil.

Por todo ello concluía interesando la desestimación de los pedimentos formulados en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el resultado que obra en Autos.

La Sentencia desestima la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- No resulta de aplicación la protección conferida por la Ley 57/1968 y la Ley 38/1999,puesto que al menos dos de los cuatro adquirentes de la vivienda mediante el contrato de compraventa objeto de la litis se dedican o se han dedicado a la actividad relacionada con el sector inmobiliario, no habiéndose acreditado que el destino de la vivienda fuera el uso particular de los adquirentes. En la propia demanda se omite cualquier referencia a que la vivienda objeto del contrato de compraventa iba a constituir domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien se iba a destinar a a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Además,las declaraciones de la renta aportadas por la parte actora a requerimiento propuesto por la codemandada Caixabank SA corroboran que Don Pedro Francisco,y Don Carlos Antonio se dedican a la actividad del alquiler inmobiliario, habiendo percibido rendimientos de capital inmobiliario.

2.- Tampoco concurre el presupuesto objetivo que delimita el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 para la exigencia de responsabilidad a la entidad financiera demandada por haber admitido ingresos en cuenta de la promotora sin haber exigido la apertura de cuenta especial y las correspondientes garantías de la devolución o reintegro de las cantidades anticipadas si la construcción no llegaba a buen fin. Las cantidades entregadas a cuenta del precio final de la vivienda y anticipada por los demandantes no fueron depositadas en cuenta de la promotora aperturada en aquélla, no se daban las circunstancias para que la misma pudiera desplegar su deber de vigilancia o control en cuanto al destino de las cantidades a los fines de la construcción de la promoción, y la exigencia a la promotora de aval o seguro que garantizara su reintegro en caso de que dicha construcción no llegara a buen fin documentos nº 5 y 6 de la propia demanda, se aporta copia del cheque emitido a favor de la promotora Antelo y Ubico SL por importe de 137.000 euros y un justificante de transferencia interna en el que consta el ingreso del cheque en la cuenta nº NUM004 aperturada en La Caixa, figurando ordenante/ concepto " URBANIZACION000 NUM000 Carlos Antonio y Pedro Francisco", datos insuficientes para que la entidad bancaria pudiera conocer que tal ingreso obedecía a un anticipo por la compraventa de una vivienda, máxime cuando dicha cuenta es una cuenta corriente ordinaria de la promotora con la que operaba en el tráfico jurídico y en la que recibía toda clase de ingresos no necesariamente relacionados con la promoción, como se puede advertir en el extracto de movimientos del período 1 de enero a 31 de diciembre de 2008 aportado por Caixabank S.A. a requerimiento de la parte actora.

3.- No se dan los presupuestos a tenor del art. 3 de la Ley 57/68 para la resolución del contrato de compraventa pues los compradores instan la resolución después que se les haya ofrecido la puesta a disposición del inmueble y requerido para el otorgamiento de escritura pública y después de haber arrendado el inmueble obteniendo así un beneficio, en lo que puede por tanto calificarse como ejercicio abusivo y de mala fe de la facultad resolutoria.

4.- Se obtuvo la licencia de primera ocupación, el 21 de mayo de 2014, tal como consta en el documento nº 7 de la demanda y en el documento nº 3 de la contestación por lo que a dicha fecha la vivienda estaba en condiciones de ponerla a disposición de los compradores y de formalizar la escritura de compraventa, tal como se ofreció a los compradores, siendo que éstos ejercitaron su facultad resolutoria mucho después, en concreto, el 24 de octubre de 2017,lo que supone el ejercicio de la facultad resolutoria con abuso de derecho y de mala fe .

Pues bien, en la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal y de aplicación general: El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

Partiendo de cuanto antecede y en lo concerniente al primero de los motivos de impugnación, debe invocarse la S.A.P. de Vizcaya de 10 de diciembre de 2021 que en lo concerniente a la carga de la prueba acerca de la condición de consumidor del comprador de vivienda sometida a la protección de la Ley 57/68 establece lo siguiente: " ...En relación a la no concurrencia en el demandante de la condición de consumidor, nos encontramos de nuevo ante una alegación sin fundamento alguno, pues parte del error de que debe probarlo el demandante cuando en realidad la carga de la prueba corresponde a la entidad financiera que lo opone."

Es decir, no deja de tener la condición de consumidor y también a efectos de la protección que dispensa la Ley 57/1968 incluso quien actúa con un afán de enriquecerse siempre y cuando no se dedique a ese tipo de operaciones de forma habitual y esa habitualidad, desde luego, no se desprende de la prueba practicada y, por otra parte, la carga de la prueba de que el demandante no es consumidor a los efectos de esa Ley, no le corresponde al demandante comprador , sino a la entidad financiera.

Así dice la STS 224/2017 de 5 de abril que:

"cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Es decir, que dicha sentencia viene a sentar el principio de inversión de carga de la prueba a favor del consumidor, esto es, se presume que la persona física actúa en su condición de consumidor mientras no se acredite lo contrario sin que en este caso se haya aportado prueba suficiente que desvirtúe esa presunción, y desde luego no son los demandantes los que deben aportar la prueba que acredite que no actúan con afán especulativo, sino que es la demandada la que lo cuestiona la que deba aportar prueba suficiente y a partir de ella es cuando los demandantes deberán desacreditarla".

Partiendo de ello no puede afirmarse en el caso presente que la parte compradora carezca de la condición de consumidor, por el hecho de haber procedido supuestamente, al alquiler de la vivienda litigiosa, no habiendo dado cumplimiento la entidad bancaria a la carga de desvirtuar cumplidamente la presunción que ampara al comprador, por lo que en tal tesitura, resulta procedente concluir que en principio el negocio jurídico de compraventa no tenia un carácter especulativo o meramente inversor.

Por otra parte, en cuanto a la documental aportada a la que se alude en el propio motivo, de lo actuado aparece que en fecha 3 de junio de 2021 la codemandada Antelo y Ubico S.L. (declarada en rebeldía) se personó en el procedimiento aportando documento consistente en correos electrónicos de fechas 6 de octubre de 2016 y 15 de marzo de 2017.

En lo concerniente a la admisión de dichos documentos, puede constatarse que en fecha 10 de junio de 2021 se dictó Diligencia de Ordenación por la que se tiene por comparecida a Antelo y Ubico S.L. y por personados a la Procuradora Dª. Sara Gil Furio y al Letrado D. Alberto Camas Jimena en nombre y representación de la citada sociedad, entendiéndose con la mencionada Procuradora las sucesivas diligencias que se produzcan en las presentes actuaciones. Ninguna mención se hace a la admisión de los referidos documentos, que por tanto no quedan incorporados a las actuaciones y carecen de valor probatorio alguno.

En fecha 11 de noviembre de 2021 la parte actora presentó escrito solicitando el impulso procesal. El 27 de diciembre de 2021 se dictó Sentencia.

Por lo que respecta al segundo y tercero de los invocados, el contrato de compraventa, en su clausula octava establece que: " la resolución del contrato imputable a la vendedora podrá tener lugar por no haberse iniciado la obra o no haberse concluido, o no haberse obtenido licencia de primera ocupación, sin que medie justa causa, lo que dará lugar a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mas intereses legales".

Pues bien, conforme al contrato de compraventa firmado en fecha 17 de mayo de 2.008 la vivienda tenía que entregarse el 30 de mayo de 2.008. Sin embargo, el inmueble obtuvo la licencia de Primera Ocupación en fecha 21 de mayo de 2.014.

Como pone de manifiesto la STS de 12 de diciembre de 2016 con remisión a la de 13 de noviembre de 2013: "la obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador ".Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1.462 CC esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino. La obligación del vendedor de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1461 y concordantes del CC la entrega de aquella en condiciones de poder ser habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos. Como señala la STS de 3 de junio de 2003 :" La obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador . En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.

2.- El aspecto jurídico de la obligación de entregar conduce a la siguiente cuestión, relacionada con la necesidad de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. La Ley 57/1968 contempla ambos aspectos cuando prevé (Art. 1. PRIMERA) que "(n)o llegue a buen fin", lo que clarifica más adelante en los artículos 2 y 4 cuando diferencia entre la entrega física y la expedición de la cédula de habitabilidad".

En el presente caso, la prueba practicada evidencia el grave retraso en la entrega del inmueble, puesto que la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el año 2014 cuando la terminación y entrega de la vivienda estaba prevista para el año 2008 lo que supone un grave incumplimiento de las obligaciones adquiridas a la firma del contrato y determina la resolución del contrato de compraventa suscrito entre la actora y la promotora demandada.

Como señalo esta Sala en el rollo de Apelación 178/2022 (Ponente D. Pilar Cerdán Villalba):" Así, si bien resulta acreditado que en el contrato privado de compraventa se recoge que la obra debería estar concluida el 1 de abril de 2006 y no se debate que la misma se concluyó el 12 de julio de 2006, , la licencia municipal de ocupación no fue concedida el 15 de julio de 2010,siendo éste el requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico, conforme a tal doctrina sobre el art. 3 de la ley 57/1968 .

Bajo esta premisa y de la declaración de concurso de la promotora el que otros compradores de la misma promoción se avinieran a otorgar escritura pública sin la anterior licencia y el que la administración concursal refiera que remitió a la actora comunicaciones al efecto en junio de 2011 y diciembre de 2012,que ésta niega haber recibido y ya transcurridos 5 y 6 años desde que debió haber sido entregada la vivienda,no obsta para entender que la promotora ya había incumplido de manera grave tal contrato. Ante ello y dado que se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/68 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento,no cabe exigir que antes de la reclamación de esta devolución contra dicha avalista como la que exista en el caso se deba instar la resolución contractual contra la misma."

Invocábamos asimismo en la citada resolución la sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 22-04-2015, que señala al respecto de la cuestión que nos ocupa: " ...el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante. Son razones para equiparar la "rescisión" contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes: a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley , del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la "rescisión" del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta , o la concesión de una prórroga al vendedor. b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato "especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda" .c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda. d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado. e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor. f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda...". El motivo por tanto, se acoge.

En lo concerniente al tercero y último de los motivos de impugnación aducidos, se debate en primer lugar, la existencia de capacidad de control cuando los pagos por los anticipos debatidos se hacen por medio de descuento de efectos cambiarios. Respecto a la capacidad de control debe invocarse la reciente STS de 19 de septiembre de 2018 viene a resumir la doctrina jurisprudencial existente en lo concerniente a la cuestión que nos ocupa en el siguiente sentido:

"1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero :

"2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".

"Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

"Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

"Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio ).

"3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

"4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

""Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

"En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

"Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre ,descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

"Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

"Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas"

"Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

"4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor [...]".

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".

Partiendo de todo ello, ha de señalarse al respecto de dicha cuestión que el pago que nos ocupa aparece causalizado en el contrato, que como se deduce de los documentos 5 y 6 de los acompañados al escrito de demanda, así como del extracto de movimientos de la cuenta NUM004 titularidad de la codemandada, en fecha 23 de abril de 2008 ingresó el cheque por importe de 137.000 euros con el concepto URBANIZACION000 NUM000 Carlos Antonio Y Almudena. Que la entidad bancaria tiene la obligación de controlar los ingresos del exterior conforme al RD 1816/1991 sobre transacciones económicas con el exterior y la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, la Ley 19/2003 de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas sobre la prevención del blanqueo de capitales en su artículo 3, y la Circular 15/1992, por tanto, en cumplimiento de dichas normas, pudo y debió comprobar el origen y el destino de las cantidades transferidas. Todo ello nos lleva a concluir en la procedencia de estimar la demanda interpuesta, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación