Sentencia Civil 658/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 1775/2021 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Delimitación del recurso de apelación.

La sentencia de la instancia, de 30 de julio de 2021, declaró, en relación con los préstamos hipotecarios multidivisa firmados por D. Abilio y Dª Tarsila con CAIXABANK, SA y otorgados en las escrituras públicas de fecha 19 de febrero de 2007 y de 21 de junio del mismo año:

* La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en 19 de febrero de 2007, y en 21 de junio de 2007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo del préstamo concedido referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros, en concepto de principal e intereses, quedando referenciado el préstamo en euros, fijando como tipo de interés la misma referencia fijada en las escrituras para el préstamo en euros, condenando, consecuentemente a la parte demandada a estar y pasar por esas declaraciones, a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros con aplicación del interés pactado, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos, cantidades a determinar en ejecución de la sentencia.

* La nulidad por abusiva de las cláusulas de las escrituras antes reseñadas de 19 de febrero de 2007, y de 21 de junio de 2007, relativas a la Comisión de Apertura, con devolución de las cantidades indebidamente abonadas por dicha comisión.

* La imposición de costas a la demandada.

La representación de CAIXABANK SA se alza en apelación contra la indicada resolución, y desarrolla en su escrito que no cabe proyectar los controles de transparencia y abusividad sobre las cláusulas contractuales de constitución y reembolso del préstamo con divisas extranjeras, en aquellos Estados miembros en los que -como ocurre en España y Rumania-, su ordenamiento jurídico recoge el principio de nominalismo monetario; que, con carácter subsidiario respecto del anterior, la contratación del préstamo fue objeto de un proceso de negociación en el que no concurrieron los requisitos de "imposición" y "predisposición" propios de las condiciones generales, lo que excluye la aplicabilidad del control de transparencia; que incluso si resultara aplicable el control de transparencia propio de las condiciones generales de la contratación ( quod non), éste habría sido superado; que también ha sido superado en todo caso, del control de abusividad; que no procede declarar la nulidad parcial del Préstamo ejercitando una acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento; que no se aplica la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; que no procede analizar la acción de responsabilidad contractual; y que no procede la declaración de nulidad de la comisión de apertura por abusiva. Solicita en conclusión la revocación de la sentencia recurrida " en los términos indicados en el recurso de apelación, es decir, desestime íntegramente la demanda" e imponga las costas causadas a la parte actora.

La parte actora se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando que la sentencia de instancia fuera ratificada en sus propios términos, con expresa imposición de costas causadas a la apelante. Quedando en estos términos planteada la cuestión en la alzada.

SEGUNDO. - Criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

Para fundamentar nuestra resolución tendremos presentes los criterios dimanantes de las siguientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo:

a) Del TJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 (C 26/13 ), de 3 de diciembre de 2015 ( C312/14 ), de 20 de septiembre de 2017 (Sala Segunda, C 186/16 - de la que resulta que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato - y analiza en sus apartados 44 a 51 el alcance del control de transparencia y el deber de información que pesa sobre el profesional), de 31 de mayo de 2018 ( C 483/16 ), de 20 de septiembre de 2018 ( C 51/17, que aborda la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor cuyo objeto era suplir una cláusula viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial).

Y la dictada por la Sala Cuarta de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/18, que ha sido citada por el recurrente.

b) Del tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 30 de junio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:3002), de 6de abril de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1293), 15 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3893), 31 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3677), de 26 de noviembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3968), de 4 de junio de2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1970), de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:TS:2019:2553), y la de 17 de julio de 2019( ECLI:ES:TS:2019:2553), en la que se razona que los riesgos de los préstamos multidivisa exceden de los normales a tipo variable en euros, apreciando que en el caso enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera con antelación la naturaleza y riesgos vinculados, en particular que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, sin que fuera informado de esa concreta carga económica).

También tenemos en cuenta la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3627, en la que se indica que la nulidad total supondría un perjuicio añadido para el consumidor y se refiere a la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato).

A dichas resoluciones han seguido otras posteriores como la de 22 de septiembre de 2020( ECLI:ES:TS:2020:3003), o la de 28 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:3132) de la que resulta que la obligación de informar del banco no puede convertirse en la obligación del consumidor de procurarse ésta por sus propios medios, ni la mera existencia de asesoramiento externo exonera por sí al banco de su deber de información.

Más recientemente se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:4059), en cuyo fundamento jurídico cuarto, tras referirse a los criterios del TJUE, declara:

"3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas desamortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.

4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación dela divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que lastan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago delas cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos."

No obstante lo apuntado hasta el momento y como ya indicamos en nuestra Sentencia de 9 de diciembre 2020 (Rollo de Apelación 502/2020, Ponente Sr. Pedreira) es conveniente la mención específica de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2017:3893) porque supuso un cambio respecto de la doctrina jurisprudencial establecida inicialmente. Con base en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala primera apreció que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (en particular, fundamento de derecho quinto, apartados 1 a 3, de la Sentencia del Tribunal Supremo) y dijo.

"[...] las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank."

Lo indicado es relevante a los efectos del presente recurso de apelación.

TERCERO. - Sobre el principio de nominalismo monetario.

En Sentencia de 29 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:3797, Pte. Sr. De la Rúa Navarro), en un asunto en el que la demandada era el Banco de Santander [y había alegado la doctrina jurisprudencial del TJUE emanada de su sentencia de 9 de julio 2020, argumentando - como ahora - que las cláusulas del préstamo hipotecario que establecen la moneda en que se concede el capital y la obligación del prestatario de devolver la deuda en esa divisa quedan excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva 93/13 en aquellos ordenamientos (como el rumano y el español) en que la ley (imperativa o supletoria) consagra el principio nominalista monetario], dijimos:

"Procede desestimar este primer motivo de apelación. Esta cuestión idéntica ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 al decir que: "(...) tal cuestión ya ha sido planteada por Caixabank en anteriores recursos, y rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania, aportada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y esto ha sido rechazado por este tribunal.

5.- Efectivamente, en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , declaramos:

"7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

[...]

" 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".

6.- Y en esa misma sentencia, justificábamos como la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:

"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros)y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

7.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de las mismas características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:

"23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar "moneda nominal", y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar "moneda funcional". En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

" 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

" La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

" La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

" Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento),esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]

" 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)"."

La misma respuesta hemos de dar al caso que ahora se somete a nuestra consideración, atendida la documental aportada al expediente y el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, de la que resulta que, aunque la entrega del importe del préstamo y de la cuota mensual se fija en yenes, sin perjuicio de su contravalor en euros, a partir de la página 33, donde se fijan las comisiones, comenzando por la de apertura, y continuando con las posiciones deudoras (página 34) y continuando con la responsabilidad hipotecaria (página 45 y siguientes), la única moneda utilizada es el euro.

CUARTO. - Sobre la transparencia y la ausencia de abusividad.

No apreciamos al caso las infracciones denunciadas por la entidad recurrente en orden a la identificación de los hechos; y a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 607/2019 de 14 de noviembre, consideramos relevante:

1) La condición de consumidor de los prestatarios, él, actor de doblaje, y ella, periodista, respecto de la constitución de la hipoteca, sin que hay quedado demostrado que tuvieran el conocimiento necesario del funcionamiento de este tipo de préstamo, más allá de querer un mayor beneficio que el que tenían con anterioridad a la firma de ese contrato.

Por otra parte, el hecho que tuvieran determinados productos financieros, no les convierte en profesionales, ya que la naturaleza de los mismos no acredita más que el hecho, por otra parte, frecuente, de sacar rentabilidad a unos ahorros, circunstancia relativamente común en el ámbito de un consumidor medio.

2) En ningún momento ha quedado acreditado por la entidad bancaria apelante, siendo ésa su obligación, que las cláusulas impugnadas hubieran sido negociadas de forma individual, extremo por otra parte, negado por la actora. Además, aluden de forma constante a un cruce de correos con los prestatarios, los cuales no han sido aportados en ningún momento al procedimiento.

4) La intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual, a tenor de las resoluciones del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo y 367/2017, de 8 de junio.

5) Compleja redacción de la cláusula multidivisa: El Tribunal Supremo en la Sentencia 608/2017, de 15de noviembre, fundamento octavo rechaza la virtualidad, incluso, de las cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando se incorporan en las escrituras de préstamo hipotecario en divisa extranjera.

6) No ha sido acreditado que, al tiempo de la celebración del contrato, la entidad bancaria haya proporcionado la información previa escrita necesaria para poder entenderse cumplidos los requisitos exigidos y exigibles en este tipo de producto, sin que la misma pueda reputarse suplida con hipotéticas informaciones verbales efectuadas por los empleados de la entidad bancaria. De la aportación documental efectuada por el banco no consta que la parte actora efectivamente fuese informada y advertida expresamente de los riegos inherentes al producto. No ha sido acreditado que, al tiempo de la celebración del contrato, los demandantes hubieran recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados, ni sobre las graves consecuencias inherentes a la materialización de tales riesgos, por lo que no acogemos las alegaciones de la entidad apelante en torno a la ausencia de abusividad que predica en su recurso.

Así lo indicamos en el Rollo de Apelación 925/2020(sentencia de 16 de febrero de 2021, Pte. Sr Pedreira) cuando, por referencia a la Sentencia de 9 de diciembre anterior decía:

"... como ha advertido de forma reiterada el Tribunal Supremo respecto de este tipo de operaciones, la falta de transparencia de cláusulas multidivisa no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación del préstamo, el cliente no puede realmente comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos (así, Sentencias nº 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Su situación económica se puede ver severamente agravada si el riesgo de fluctuación se materializa, de modo que no solo el equivalente en euros de las cuotas periódicas de reembolso se incremente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incremente también, en vez de disminuir a medida que se van pagando cuotas periódicas. También se agrava su situación jurídica, pues si como consecuencia de los riesgos de cambio, el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 15% al importe de responsabilidad hipotecaria por principal, se le impone una amortización extraordinaria de capital, con subsidiaria imposición de sustitución en euros. La entidad no podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el prestatario, este podría aceptar las condiciones en cuestión en el marco de una negociación individual. Debe apreciarse, por ello, el carácter abusivo."

La entidad bancaria es la obligada, tal y como dispone el Tribunal Supremo, de procurar toda la información que permita que el posible prestatario conozca, y entienda, con claridad los riesgos de la cláusula multidivisa en un préstamo con garantía hipotecaria, y en particular el hecho de que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado, pudiendo poner en riesgo su capacidad de afrontar los pagos, o que dicha fluctuación puede facultar al banco a exigir una amortización extraordinaria de capital.

Así pues y en conclusión no cabe estimar la pretensión del apelante, ni consecuentemente la revocación de la sentencia apelada, en aras a obtener la confirmación de la citada cláusula multidivisa.

QUINTO. - Sobre la nulidad parcial del contrato.

En Sentencia de 1 de julio de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:2898) apuntamos que: " En lo que concierne a la nulidad parcial y sus consecuencias, se ha de estar al criterio que sostiene, actualmente, el Tribunal Supremo, tras haber adoptado la posición que mantiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la naturaleza del producto y el control de transparencia, de manera que debe entenderse ajustado a derecho un pronunciamiento judicial que elimine las referencias a la denominación en divisas del préstamo y su configuración como préstamo concedido y amortizado en euros, precisamente para salvar las negativas consecuencias que derivarían para el consumidor de la declaración de nulidad del contrato de préstamo; en particular, el deber de restitución de una sola vez del total capital pendiente de amortización, tal y como se desprende de la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 , apartados 83 y 84)."

Y en la de 22 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:3827) dijimos que: " El efecto jurídico es la declaración de la nulidad parcial del contrato mediante la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como préstamo concedido y amortizado en euros, por ser esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas."

Siguiendo el indicado criterio no cabe más que la desestimación del motivo de apelación articulado por CAIXABANK, lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- De la validez de la cláusula de comisión de apertura. Valoración de la Sala.

Punto de partida de nuestra reflexión es la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo pasado ( ECLI:ES:TS:2023:2131; Pte. Sr. Vela Torres), que resuelve sobre la comisión de apertura sujeta a su examen desde la perspectiva de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por nuestro alto Tribunal.

Sin perjuicio de remitirnos al contenido de la Sentencia citada (que venimos reproduciendo en nuestras resoluciones desde que se dictara por la Sala Primera en el mes de mayo de 2023), nos limitaremos a indicar que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente.

Y añadimos, a modo de resumen, que, a fin de determinar la nulidad o la validez de cada pacto en particular, y dado que per se no puede considerarse abusiva, procede constatar en cada caso (y conforme a los parámetros establecidos por el TJUE) la licitud o ilicitud, en función de los elementos de prueba aportados al litigio de que se trate, determinando si la cláusula que impone al prestatario el pago de la comisión fue o no transparente, y si fue o no abusivo, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la ubicación del pacto, su redacción y demás aspectos contenidos en el instrumento notarial en que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, amén de los restantes elementos de prueba aportados respectivamente por los litigantes.

Todo ello para valorar si el pacto controvertido supera los controles de incorporación, de transparencia (por razón del conocimiento efectivo de la carga económica que supone para el consumidor) y de abusividad, vinculado, este último, a la inexistencia de desequilibrio en la relación entre profesional y consumidor dentro de los parámetros que, indiciariamente, establece la Sala Primera del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.- Aplicación al caso.

Fijados los criterios anteriormente expuestos como punto de partida de nuestra valoración, y en aras a la mayor claridad de nuestros pronunciamientos, haremos el análisis por separado de cada una de las escrituras aportadas al litigio.

7.1. Escritura de 21 de junio de 2007.

De lo actuado en el procedimiento y de la documental aportada a las actuaciones se desprende, en relación con dicha escritura, que:

1) La comisión de apertura se documenta en la página 22 del instrumento notarial y se fija en el 1% del capital prestado.

2) No consta documentada en autos la existencia de una oferta vinculante que permitiera al notario constatar la existencia o no de discrepancias en relación con lo pactado, ni tampoco que la parte prestataria tuviera conocimiento previo de la carga económica que representaba la operación;

3) Únicamente en la página 50, el notario advierte " respecto del contrato contenido en la presente escritura, redactado conforme a minuta proporcionada por la entidad de crédito, de la aplicación de la Ley 7/1998, d 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación".

Por todo lo expuesto, y siguiendo el tenor de las resoluciones citadas y en atención a cuanto hemos dejado transcrito en los antecedentes relevantes para la resolución del caso, la Sala alcanza la conclusión de que, en el presente caso, no procede acoger el motivo de apelación pues aunque la cláusula controvertida supera el control de incorporación, es clara en su redacción y se encuentra ubicada en el lugar habitual de este tipo de pactos, no cumple la totalidad de los presupuestos cuya concurrencia debe ser constatada por los Tribunales con arreglo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

Entendemos que, en el presente caso, la documental aportada al procedimiento no permite tener por superado el control de transparencia, por ser insuficiente para tener por cumplidos los deberes de información previa a la celebración del contrato.

7.2.- Escritura de 19 de febrero de 2007.

Respecto a ella debemos señalar que

1) La comisión de apertura se documenta en la página 23 del instrumento notarial, en el apartado SEXTO relativo a las COMISIONES, en su primer párrafo, donde establece una comisión del DOS POR CIENTO (2%) sobre el total importe del préstamo.

2) Se pactaron otras comisiones, como es el caso de la derivada de la modificación de condiciones del contrato, que no se solapan con la anteriormente citada.

3) Por otra parte, no figura mención alguna a una oferta vinculante, o a una información previa que permitiese a los prestatarios, con carácter previo, conocer el alcance económico de la comisión que asumían. Tampoco figura en ningún lugar la posibilidad de haber examinado el borrador de la escritura con carácter previo al día de la firma.

Pues bien, siguiendo el tenor de las resoluciones citadas y en atención a cuanto hemos dejado transcrito en los antecedentes relevantes para la resolución del caso, la Sala alcanza la conclusión de que no procede acoger el recurso de apelación tampoco por referencia a esta escritura, pues aunque la cláusula controvertida supera el control de incorporación, es clara en su redacción y se encuentra ubicada en el lugar habitual de este tipo de pactos, no cumple la totalidad de los presupuestos cuya concurrencia debe ser constatada por los Tribunales con arreglo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, dictada en el asunto 565/21, y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

Entendemos que, en el presente caso, ni la documental aportada al procedimiento permite tener por superado el control de transparencia, ni tampoco el control de abusividad, por razón del porcentaje fijado para la comisión de apertura (2%, por el solo hecho de la formalización del préstamo) dado que supera los porcentajes fijados indiciariamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, a la que hemos hecho anterior referencia.

Ello conduce, respecto de ambas escrituras, a la desestimación del recurso y a la confirmación de los pronunciamientos declarativos y de condena plasmados en la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas de la apelación

La desestimación del recurso conlleva, respecto de las costas de la alzada su imposición a la recurrente conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,