PRIMERO. - Por la representación de Doña Mercedes se formula recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia, desestimatoria de la acción articulada por la demandante expresada contra la mercantil HILLSIDE SPAIN NEW MEDIA MALTA PLC (operadora de apuestas en España con licencia de juego), que tenía por objeto la declaración de nulidad de la cláusula inserta en el documento 9 adjunto a su demanda, cuya transcripción (contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia) indicamos seguidamente:
"4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:
(a) Usted deviene insolvente.
(b) Bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2) Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ.
(c) Bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovecho injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener-de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios.
(d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiere a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar su identidad, profesión, ingresos y origen de fondos, según requieren expresamente las regulaciones aplicables.
(e) El cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGAJ o sin solicitar su autoexclusión.
(f) Bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran.
(g) El registro de usuario se considera inactivo y el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, o se encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5.1 abajo."
Contra dicha resolución planteó recurso de apelación la parte actora, quien tras defender en la primera de sus alegaciones su condición de consumidora y en la segunda, la existencia de condiciones generales de la contratación fundó su pretensión de revocación de la resolución apelada en la " Infracción del artículo 1256 del Código Civil y de los artículos 85 a 90 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios". Reproduce las normas de aplicación (mediante su transcripción a partir de la página 4 del recurso) y combate la sentencia argumentando que estamos ante cláusulas que reservan a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, e indica que la suspensión o cancelación de las cuentas solo se puede hacer en casos expresamente tasado, y que el objeto de su imposición al consumidor, en la práctica, es el de evitar que quienes ganan dinero en las apuestas vuelvan a jugar. Indica que, en el marco de la actividad profesional del juego, la facultad que se arroga la demandada tiene un significado evidentemente económico para el operador, que es diferente a cualquier otra relación jurídica en la que se reconoce la libre revocación, resolución o suspensión del contrato. Y señala que se permite al predisponente cerrar un registro de usuario, en cualquier momento, dándole un preaviso de 14 días, que estima insuficiente a la vista de otros plazos fijados en la normativa que cita (página 9) de manera que como límite inferior lo usual son treinta días naturales como límite inferior. Señala que las cláusulas causan perjuicio al consumidor y aprecia un claro desequilibrio en la posición de las partes e invoca una pluralidad de resoluciones dictadas en primera instancia por diversos juzgados del territorio nacional.
Y solicita la revocación de la resolución apelada, la declaración de nulidad de la cláusula de limitación y cierre de la cuenta del usuario.
La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.
SEGUNDO. - Precisiones previas.
Punto de partida de nuestra resolución parte por acoger la alegación articulada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, cuando manifiesta que la argumentación que se contiene en el escrito de apelación no guarda relación con los argumentos esgrimidos en la demanda y se refiere a la prohibición de la mutatio libelli.
La sala ha contrastado lo que constituye el objeto de la demanda (en particular los argumentos que sustentaron la petición de declaración de nulidad de la cláusula que hemos dejado transcrita, incorporada en las páginas 6/7 y 13 de la demanda) y el contenido del recurso, y observamos que, más allá de la defensa de la condición de consumidor de la actora y de la incorporación al contrato de condiciones generales (cuestiones no controvertidas por la demandada), no hay más coincidencia entre lo que sustentó la demanda (falta de negociación individual del pacto inserto en el contrato para que se dejen sin efecto las limitaciones establecidas a fin de poder usar libremente la cuenta y realizar las apuestas que se consideren pertinentes por parte de la actora) y lo argumentado en el recurso ( brevedad del plazo de 14 días en caso de resolución contractual).
En consecuencia, quedarán fuera de esta resolución las cuestiones introducidas ex novo en la alzada, y nos concentraremos en el examen de la estipulación cuya declaración de nulidad se postula (al reiterarla en el suplico del recurso) no sin antes precisar, porque es relevante, que no se ha combatido propiamente los argumentos de la sentencia (que es la finalidad de la apelación conforme al artículo 456.1 LEC).
TERCERO. Sobre la declaración de nulidad de la cláusula B.4.2 alegada por la recurrente.
La cuestión que se somete a nuestra valoración ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal en la Sentencia de 30 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 909/21, Pte. Sra. Andrés Cuenca). La cláusula que se analizó en aquella ocasión coincide, palabra por palabra, con la que denuncia la representación de Doña Mercedes, dado que aparece transcrita en el fundamento primero de nuestra Sentencia, y hemos cotejado su contenido con la transcrita por la demandante en las páginas 6/7 y 13 de su demanda (en relación con la documentación adjunta a la misma, y en particular, en el condicionado general entregado en el momento del registro - documento 9 -).
La demandante no cuestiona en la demanda propiamente la incorporación o la falta de transparencia de la estipulación cuya nulidad solicita, sino que centra su solicitud en la falta de motivación de las decisiones de limitación de la cuenta de la demandante (por referencia a los documentos 2 y 3 de la demanda, comunicación de restricciones y queja articulada por la actora frente a tal comunicación) y en la actuación autoritaria que imputa a la demandada. Considera que la denegación total o parcial de una apuesta realizada genera desequilibrio y es abusiva, por lo que desde esta perspectiva entiende que la cláusula transcrita es nula porque está inserta en un contrato de adhesión celebrado con un consumidor que participa de la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, por su predisposición e imposición en una pluralidad de contratos.
En nuestra resolución del pasado 30 de noviembre de 2021, ya nos pronunciamos sobre la falta de referencia a los controles de incorporación y de transparencia, y concluimos - teniendo presentes las circunstancias concurrentes al caso - que no procedía la declaración de nulidad de la cláusula B.4.2 en su conjunto, que es lo que se postula también en este procedimiento.
Entonces dijimos:
"Hemos de partir de lo resuelto, con carácter general, por el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 06 de marzo de 2020 (ROJ: STS 861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:861 ), en que se afirmaba que:
«Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo».
Por tanto, partiendo de la posibilidad de ese control de abusividad, pese a la existencia de una reglamentación particular que prevea determinadas restricciones al derecho absoluto a la realización de las apuestas, el Tribunal Supremo pone el acento en que tales cláusulas no pueden estar redactadas en forma tan amplia que confiera una arbitrariedad excesiva a la empresa, que comporte que, en la práctica, quede el cumplimiento del contrato a su arbitrio y, por otro lado, que deberían objetivarse las razones que lleven a la anulación (en aquel caso) lo que es extrapolable a cualesquiera tipo de restricciones.
Por su parte, la SAP, Civil sección 28 del 21 de mayo de 2021 (ROJ: SAP M 6171/2021 - ECLI:ES:APM:2021:6171) anula una cláusula de la misma entidad aquí demandada, pero con una redacción mucho más amplia a la que analizamos. De hecho, lo que se anula es la expresión "se reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo", pero no entra siquiera a valorar los supuestos determinados que seguidamente se indican y que ni siquiera reproduce.
Dice dicha sentencia que
«BET 365 invoca en su favor el artículo 33.2 del RD 1614/2011 y el artículo 85.4 TRLGDCU. Sin embargo, tales preceptos no otorgan el respaldo a la validez de las cláusulas cuestionadas que la parte recurrente pretende encontrar en ellos. El primero establece: " 2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego". En cambio, lo que consagra la cláusula B.4.2 es el derecho del operador a cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente "en cualquier momento y por cualquier motivo", esto es, a su libre albedrío, sin exigencia de causa objetiva alguna. Un análisis similar se impone respecto de la proyección sobre el clausulado de aquel inciso del párrafo segundo del artículo 85.4 TRLGDCU que excluye de la catalogación como abusivas las cláusulas que prevean la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves. En relación con este último precepto, la parte recurrente trata de poner en valor aquella parte de la cláusula B.4.2 que, a continuación del texto antes transcrito ( " bet 365 se reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo"), establece: " Sin perjuicio de ello, bet365 tendrá derecho a cerrar o suspender la cuenta de un cliente, especialmente en el caso de que:..." enumerando después una serie de supuestos. Sin embargo, la declaración de abusividad respecto de esta otra parte de la cláusula no se ha planteado, lo que excusa de cualquier consideración al respecto. Lo mismo puede decirse de la invocación más adelante del artículo 85.3 TRLGDCU ("Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: ... 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato"), en relación con esta otra parte de la cláusula B.4.2.
...
10.- Finalmente, aduce BET 365 que no concurren los requisitos de contenido necesarios para calificar una cláusula de abusiva conforme al artículo 82.1 TRLGDCU. En esta misma línea, añade que a la hora de enjuiciar la abusividad de las cláusulas que nos ocupan habrá que tener en cuenta, según dispone el artículo 82.3 TRLDGCU, el tipo del contrato ante el que nos encontramos, subrayando que el contrato de apuesta deportiva de contrapartida online no afecta a un bien de primera necesidad y que las limitaciones a seguir contratando derivadas de las cláusulas impugnadas no ocasionan ningún menoscabo económico ni moral al usuario. También se alega que, como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso, existe mala fe y desequilibrio contractual determinante de abusividad cuando el empresario se sirve del clausulado para incluir subrepticiamente determinada obligación en contra de las legítimas expectativas del consumidor, enfatizando la recurrente que esta situación no se da en el caso presente. Estos otros descargos tampoco pueden prosperar. Al margen de que las consideraciones que se vierten sobre la inocuidad de las cláusulas impugnadas dado el tipo de contrato en el que se enmarcan parte de premisas difícilmente asumibles y que todas las sentencias del Alto Tribunal que se citan hacen referencia a un supuesto no parangonable (cláusulas suelo), la abusividad resulta aquí patente desde el mismo momento en que, en los términos en que están redactadas las cláusulas impugnadas, el cumplimiento y la vigencia misma del contrato queda al arbitrio de BET 365».
De la lectura de la resolución precedente resulta que la cláusula allí analizada (análoga a la que examinó en la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección Octava, de 23 de marzo de 2019 a que se alude en la demanda) no tiene la misma redacción que la que es objeto del presente procedimiento.
La que en el presente procedimiento se examina y se ha dejado anteriormente transcrita (fundamento jurídico primero) no se inicia con una declaración genérica como la que refleja la resolución que precede ("en cualquier momento y por cualquier motivo") sino que, muy al contrario, reseña una serie de supuestos concretos que pueden dar lugar a la suspensión o al cierre del registro de usuario, de forma que no se trata de situaciones equivalentes, sino que, por el contrario, entendemos que la presente se ajusta a la concreción y la precisión de los supuestos en que sería de aplicación, exigible de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo citada con anterioridad, con la finalidad de limitar aquellos clausulados tan generales que puedan llevar a arbitrariedad.
Afirma la recurrente, no obstante, que el juzgador de primera instancia, que mantiene similar línea argumental a la que indicamos, en cuanto considera que la normativa de aplicación permite la limitación o el cierre de la cuenta de concurrir determinados supuestos, sin que, en este caso, aprecie en ninguno de los recogidos en el contrato, la situación de abusividad y desequilibrio que se indica por la demandante, no ha tenido en cuenta que no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de tales supuestos, que la demandada ha alzado las limitaciones acordadas, una vez presentada la demanda, y que no existe procedimiento contradictorio alguno en que pueda discutirse la concreta medida adoptada.
Tales argumentos, sin embargo, entendemos que no deben llevar a la declaración de nulidad, por abusividad, pretendida, puesto que, realmente, están vinculados a la concreta aplicación de la cláusula que se reputa nula, pero no a la nulidad en abstracto que es lo pretendido por la parte demandante. Idéntica reflexión cabe aplicar, en concreto, sobre el específicamente cuestionado (apartado f) pues la investigación o la existencia de actuaciones concretas que pudieran llevar a considerar que concurren conductas fraudulentas, según la normativa de aplicación, sí pueden conllevar medidas cautelares, sin perjuicio de que el resultado posterior de aquellas determine su supresión o su mantenimiento definitivo, lo que, indudablemente, nos conduce al ámbito de la aplicación concreta y no al de la nulidad con carácter general."
La misma respuesta que ofrecimos en el supuesto enjuiciado el 30 de noviembre de 2021 hemos de dar al caso que ahora se somete a nuestra consideración, máxime cuando, como hemos apuntado anteriormente: 1) no se combate la argumentación de la sentencia apelada - en particular en lo que concierne a los dos últimos párrafos del fundamento segundo, en el que previamente se ha reconocido a la actora la condición de usuaria y la naturaleza adhesiva del contrato, y 2) se pone el acento en la apelación en una cuestión nueva no debatida en la alzada, como es la relativa al plazo de 14 días al que se refiere el recurso.
CUARTO. - Debemos, en consecuencia, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia recurrida, lo que conlleva la imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC y Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,
