Sentencia Civil 80/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 48/2024 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, que ha decretado el divorcio de los cónyuges litigantes y ha acordado las medidas que se han transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, recurren en apelación ambas partes, en sentidos distintos. La parte actora, Eugenio, interesa la revocación parcial de la sentencia apelada en los siguientes términos: 1) Limitar la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa a un plazo de 6 meses desde la sentencia de segunda instancia; 2) reducir la pensión de alimentos que el padre ha de abonar en favor de su hija a 200 euros mensuales, y 3) establecer que la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios de la hija sea al 50%. Por su parte, la demandada, Remedios, solicita la modificación de las medidas acordadas en los siguientes términos: 1) atribuir a la madre la custodia individual de la hija menor; 2) establecer como visitas entre el padre y la hija las fijadas en el auto de medidas provisionales; 3) fijar una pensión de alimentos en favor de la hija de 1.500 euros mensuales (subsidiariamente, en caso de mantener la custodia compartida, elevarla a 750 euros); 4) que la pensión compensatoria sea de 1.000 euros mensuales durante un plazo de 5 años; y 5) que la indemnización del artículo 1438 del CC sea de 126.000 euros.

Cada parte se ha opuesto al recurso interpuesto de adverso, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos y ha interesado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Siguiendo un orden lógico, al ser la medida cuyo contenido condiciona el de las demás, procede resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de Remedios en lo relativo a la guarda y custodia de la hija menor común, Rocío, nacida el NUM000-2014. La sentencia apelada ha acordado una custodia compartida por periodos semanales alternos, con reparto al 50% de los periodos de vacaciones escolares, y la apelante interesa que se le atribuya la custodia individual, acompañada de un limitado régimen de visitas como el establecido en el auto de medidas provisionales (fines de semana alternos desde las 9,30 del sábado hasta las 20,30 horas del domingo), discrepando de la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada y considerando que la decisión adoptada vulnera la jurisprudencia relativa a la custodia de los hijos menores.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).

El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

El CC contempla la custodia compartida en los apartados 5 ("Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento") y 8 ("Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor") del artículo 92.

La jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ) ".

Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, no puede olvidarse que la decisión sobre el régimen de custodia, al igual que cualquier otra medida relativa a hijos menores de edad, ha de venir presidida por el principio superior del interés del menor, tal y como contempla el artículo 92.2 CC. Al respecto, señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias."

En el presente caso, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que la hija cuenta en la actualidad con 9 años, por lo que su edad no condiciona la opción entre una u otra modalidad de convivencia.

2.- Que durante la convivencia familiar, la madre ha tenido una mayor dedicación al cuidado de la hija.

3.- Que no se ha evidenciado un nivel elevado de enfrentamiento entre los progenitores.

4.- Que ambos progenitores cuentan con habilidades parentales adecuadas para el cuidado de su hija. Así se desprende del informe elaborado por la perito judicial, la psicóloga Elisenda, cuyas conclusiones, aunque no son compartidas por la parte apelante, no han quedado desvirtuadas por prueba en contrario. Aunque en el recurso se insiste en los problemas de adicciones del progenitor, esta circunstancia ya no resulta relevante en la actualidad, pues el informe pericial no considera que el padre tenga mermada su capacidad parental, y el informe remitido el 14-3-2022 por la entidad DIRECCION001, en la que el Sr. Eugenio lleva a cabo terapia por sus problemas de consumos de estupefacientes, señala que, habiendo iniciado tratamiento en junio de 2019, se encuentra actualmente estable y manteniendo una abstinencia prolongada.

5.- Que la perito judicial, tras evaluar a ambos progenitores y a la menor en dos ocasiones, aconsejó en su informe final de 15-11-2022 la custodia compartida, sin que existan otros medios probatorios que permitan discrepar de esas conclusiones.

A la luz de las circunstancias expuestas, la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada no resulta errónea ni vulnera la jurisprudencia expuesta, lo que debe llevar a la desestimación de este motivo del recurso y a confirmar el pronunciamiento relativo a la custodia compartida de la menor.

TERCERO.- Uso del domicilio familiar.

Contra la decisión adoptada en la sentencia de instancia, de atribuir el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la madre y a la hija hasta que ésta alcance la independencia económica, recurre la representación procesal del padre Sr. Eugenio, alegando falta de motivación e infracción de la jurisprudencia relativa a esta medida.

La doctrina constitucional sobre motivación de las sentencias aparece recogida, entre otras, en SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo (citadas a su vez en STS 419/2021, de 21 de junio): " la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" . En el presente caso, la sentencia de instancia contiene una motivación, aunque escueta, que explica las razones por las que atribuye el uso de la vivienda, propiedad privativa del marido, a la esposa y a la hija (que madre e hija tienen el interés más necesitado de protección y la madre carece de inmuebles mientras que el padre es titular de numerosos bienes muebles e inmuebles), por lo que, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre la duración de este derecho de uso y la no coincidencia del criterio de esta Sala con el de la juzgadora de primera instancia, no se puede concluir que la sentencia adolezca de falta de motivación.

La controversia no gira en torno a la propia atribución del uso de la vivienda a la madre y a la hija, sino a su duración, habiendo acordado la sentencia apelada que se prolongue hasta la independencia económica de la hija, de lo que discrepa el apelante pretendiendo que se limite a 6 meses desde la fecha de la presente sentencia. El artículo 96 del CC regula esta medida en sus dos primeros apartados en estos términos: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

De ahí se desprende que se contemplan dos supuestos distintos: el de hijos menores en custodia individual (primer párrafo, en el que se atribuye a los hijos menores y al progenitor custodio hasta la mayoría de edad de los hijos), y los demás supuestos (custodia distinta de los hijos menores, inexistencia de hijos menores) en los que se atiende al criterio del interés más necesitado de protección, siempre con un límite temporal cuando el adjudicatario del uso no sea el titular exclusivo del inmueble. Pero, en ninguno de los dos supuestos se prevé como límite la independencia económica de los hijos, que es el que, de forma errónea, ha adoptado la sentencia apelada siguiendo el informe, igualmente erróneo, del Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones finales en el acto de la vista.

La custodia compartida conlleva la inaplicabilidad del criterio previsto en el primer apartado del artículo 96 del CC, que atribuye el uso del domicilio a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, que hace referencia a los supuestos de custodia individual. Para este supuesto, resulta más adecuado acudir al apartado segundo de dicho artículo para el supuesto de inexistencia de hijos ( "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección").

Indica el TS que al efecto se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

Aplicando las consideraciones teóricas expuestas al caso que nos ocupa, procede valorar las siguientes circunstancias: 1) existencia de una custodia compartida que no otorga mejor derecho a uno u otro progenitor en función del régimen de convivencia; 2) que la vivienda es de propiedad privativa del padre; 3) que la situación económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre, ya que él es propietario de diversos inmuebles por herencia (aunque algunos de ellos no los haya inscrito a su favor) y obtiene rendimientos económicos de su patrimonio inmobiliario (otra de sus viviendas está arrendada a terceros y percibe por ello una renta de 2.500 euros mensuales), mientras que la madre carece de propiedades inmobiliarias y de ingresos propios, aunque se le ha concedido una pensión compensatoria y una indemnización al amparo del artículo 1438 del CC, de las que en este recurso se discute únicamente su importe y duración, pero no su propia existencia; 4) que desde que se produjo el cese de la convivencia conyugal a finales de 2021, es la madre la que ha quedado viviendo en el domicilio común, habiéndosele reconocido ese derecho de uso desde el auto de medidas provisionales de 25-3-2022. Valorando conjuntamente todo lo expuesto, se estima que el uso debe limitarse a un plazo de tres años desde la fecha de esta sentencia de apelación.

CUARTO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida ha establecido, dentro del régimen de custodia compartida, una pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo del padre de 400 euros mensuales, de lo que discrepan ambas partes en sentido opuesto, pretendiendo el padre su reducción a 200 euros y la madre su elevación a 750 euros (su petición principal de 1.500 euros venía referida a la custodia individual que ha sido denegada, por lo que ha de estarse a su pretensión subsidiaria para el caso de mantenerse la custodia compartida). El padre, además, ha mostrado su disconformidad con el reparto de participación en los gastos extraordinarios de la hija (80% el padre y 20% la madre), solicitando que sea del 50%, a lo que se opone la madre que interesa el mantenimiento de lo acordado.

Hay que señalar que es doctrina jurisprudencial que el establecimiento de un régimen de custodia compartida, en el caso de desproporción de los recursos económicos de los padres, no es incompatible con la fijación de una prestación alimenticia adicional a cargo de uno de ellos; Así lo recoge la STS núm. 575/2019, de 5 de noviembre, cuando declara: "Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil ( sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.". En la misma línea, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, que declara: "En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.".

No discutiéndose la propia existencia de la pensión de alimentos, sino únicamente su importe, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que se desconoce la verdadera capacidad económica del padre, que cada una de las partes intenta presentar a su propia conveniencia sin un sustento probatorio concluyente. El Sr. Eugenio está dado de alta en el IAE desde el 4- 1- 2021 en la actividad de "Alquiler locales industriales", reconociendo en su recurso que se dedica a gestionar el patrimonio inmobiliario adquirido por herencia de sus padres. Se desconoce con exactitud qué bienes integran este patrimonio. En la consulta patrimonial efectuada en el PNJ aparece únicamente la vivienda que constituyó el domicilio conyugal ( DIRECCION002 de Valencia), pero consta también que figura como arrendador de otra vivienda en la DIRECCION003 de Valencia por el que percibe rentas de 2.500 euros mensuales. Constan también diversos inmuebles que aún en la actualidad aparecen inscritos a nombre de sus progenitores, ya fallecidos: su madre era titular del 100% del pleno dominio de tres plazas de garaje (2 en Valencia y 1 en DIRECCION004) y del pleno dominio de una tercera parte indivisa de dos locales comerciales en Valencia; los dos progenitores titulaban el 100% del pleno dominio, con carácter ganancial, de una vivienda y un trastero en DIRECCION004. Se desconoce qué parte de esos bienes han correspondido al Sr. Eugenio en la herencia de sus padres, pero al menos una parte debe ser suya si se dedica a gestionar su patrimonio. También es titular de dos vehículos (desconociéndose la marca y el modelo) y bienes muebles valiosos (relojes de lujo, catanas japonesas, cuadros...), pero desconociéndose el valor de este patrimonio.

2.- Que la madre no contaba con ingresos propios desde que se extinguió un subsidio por desempleo el 18-3-2016. Va a percibir una pensión compensatoria de al menos 500 euros mensuales durante 2 años y una indemnización de al menos 30.000 euros (sin perjuicio de su posible incremento cuando se resuelvan los motivos del recurso relativos a esas medidas), lo que le otorga unos ingresos a corto plazo de al menos 42.000 euros, al margen de tener el uso temporal de la vivienda familiar que es propiedad del marido.

3.- Que la hija no tiene gastos especiales más allá de los normales en cualquier niña de su edad: comida, ropa (incluyendo uniforme escolar), higiene personal, educación (asiste a un colegio concertado cuyo único coste acreditado es de 43,50 euros mensuales), ocio... Su padre es quien cubre la totalidad de sus necesidades de vivienda, tanto cuando reside con él como cuando reside con la madre.

4.- Que se ha establecido un régimen de custodia compartida por el que la hija va a convivir con uno y otro progenitor por periodos idénticos de tiempo, con lo que cada uno de ellos va a asumir por igual los gastos ordinarios de manutención de la hija cuando la tenga en su compañía.

Valorando conjuntamente todo lo expuesto, se considera que la suma establecida en la sentencia apelada (400 euros mensuales) resulta adecuada porque, si bien en el momento actual pudiera parecer elevada atendida las necesidades de la hija, no lo será cuando finalice el uso de la vivienda dentro de dos años y la madre deba procurarse otra vivienda en la que residir con su hija en sus periodos de convivencia. Igualmente deberá ser mantenida la proporción desigual en el pago de los gastos extraordinarios fijada en la resolución recurrida ante la desigual capacidad económica de uno y otro cónyuge.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

Contra el pronunciamiento que establece una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante dos años en favor de la esposa, recurre ésta solicitando un aumento tanto cuantitativo (hasta los 1.000 euros mensuales) como temporal (que su duración sea de 5 años), a lo que se opone la parte contraria que, pese a haberse opuesto en la primera instancia a esta medida, se ha aquietado a la misma en la alzada interesando que se mantenga lo acordado.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre).

En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte" ( STS de Pleno 120/2018, de 7 de marzo, con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo);

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su configuración jurídica, ha venido destacando que su función o finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, con cita de las SSTS 178/2014, de 16 de marzo y 149/2012, de 4 de diciembre), como tampoco ser un instrumento puramente indemnizatorio ( STS 434/2011, de 22 de junio de 2011), igualador de economías ( STS 96/2019, de 14 de febrero, y SSTS de Pleno 864/2009, de 19 de enero), o equiparador de patrimonios ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).

La existencia de un efectivo desequilibrio económico tras la ruptura constituye presupuesto principal para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS 434/2011, de 22 junio y 106/2014, de 18 de marzo de 2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge" (citada por STS 409/2018, de 29 de junio, entre otras).

En el presente caso, hay que valorar: 1) La duración del matrimonio (10 años). 2) Que la esposa tiene 43 años, ha trabajado en el pasado y, aunque no lo hace desde al menos 9 años (no consta su Vida Laboral, pero sí que percibió un subsidio desde el 17-2-2015 al 18-3-2016, con lo que al menos desde febrero de 2015 no ha ejercido actividad laboral. 3) Que la madre ha tenido durante el matrimonio una mayor dedicación al cuidado de la hija común, aunque en el futuro esta dedicación va a ser compartida por ambos progenitores en condiciones de igualdad en el ejercicio de la custodia compartida. 4) Que no consta que la esposa carezca de capacidad para reintegrarse en el mundo laboral. 5) Que la esposa carece al tiempo del divorcio de ingresos propios. 6) Que el marido tiene un importante patrimonio, aunque no conste su valor exacto. 7) Que la esposa tiene reconocido el uso del domicilio conyugal, propiedad privativa del marido, por un periodo de dos años a partir de la presente sentencia, al que se añaden los aproximadamente dos años que la ha usado con anterioridad.

A la vista de las circunstancias expuestas, se considera adecuado mantener la cuantía de la pensión, pero aumentando su duración un año más (3 años), plazo que se considera prudencial para que la esposa pueda reincorporarse en condiciones de normalidad al mundo laboral, por lo que procede estimar parcialmente este motivo del recurso.

SEXTO.- Indemnización del artículo 1438 del Código Civil .

Finalmente, recurre la esposa en lo referente a la indemnización que le ha sido concedida al amparo del artículo 1438 del CC (30.000 euros), interesando su elevación a 126.000 euros, a lo que se opone la contraparte, que interesa su mantenimiento, pese a haberse opuesto a su concesión en la primera instancia.

Dice el art. 1438 CC que "el trabajo para la casa (...) dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". Dicho precepto contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1) La obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio; la separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2) Se puede contribuir con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera. 3) El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

No obstante, para que proceda su concesión ha de estarse a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en orden a la interpretación del precepto. Y así como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de diciembre de 2.019, "en interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. "

En la reconvención, la parte demandada reclamaba por este concepto 200.000 euros, sin explicar los cálculos que llevaban a esa cantidad, aludiendo a que hasta que habría dejado de trabajar en agosto de 2013 venía percibiendo un salario de 1.200 euros, y que a partir de esa fecha habría pasado a ser ama de casa carente de ingresos. En la sentencia de primera instancia tampoco se especifican los cálculos en que se basa la cifra de 30.000 euros allí establecida, aunque se alude a la cantidad que percibía como subsidio por desempleo desde la fecha en que dejó de percibirlo, pero sin que coincida la cantidad puesta en la sentencia con la que resultaría de aplicar ese importe en ese lapso temporal. Aunque la apelante no ha aportado ni su vida laboral (donde constarían de modo indubitado sus periodos de percepciones salariales, prestaciones y subsidios por desempleo) ni justificantes de sus ingresos salariales cuando trabajaba, lo que sí es cierto es que, con posterioridad a dejar de trabajar, su contribución al sostenimiento de las cargas familiares no se limitó en un primer momento al trabajo de la casa, pues lo compatibilizó con la percepción de prestaciones públicas derivadas de su situación de desempleo, ingresos que suponían una contribución económica a dichas cargas y que, además, tienen el carácter de un ingreso sustitutivo del salario cuyo devengo se basa en una situación laboral previa. Por ello, la compensación del artículo 1438 CC deberá comprender únicamente el tiempo en que efectivamente la única contribución de la esposa al levantamiento de las cargas se materializó con su trabajo para la casa, careciendo de ingresos de cualquier tipo que le permitieran una contribución económica, lo que va desde el 19-3-2016 (primer día sin ingresos tras la extinción del subsidio) hasta el 16-6-2023 (fecha de disolución del matrimonio por la sentencia de divorcio), esto es, 2.646 días (87 meses). Como quiera que el Código Civil no contiene ningún tipo de orientación en cuanto al criterio de cuantificación de la compensación, el criterio habitualmente utilizado por el Tribunal Supremo es el del (por ejemplo, sentencia de 17-10-2023 que lo contempla como un criterio posible, aunque no necesariamente el único) es el del salario mínimo interprofesional o al sueldo que una tercera persona obtendría por ejecutar los trabajos domésticos, que, en este caso, se considera que debe ser moderado en atención a que, por una parte, no se ha acreditado que el trabajo doméstico llevado a cabo por la esposa equivaliera a una jornada completa de 40 horas semanales (que es a la que va referida el Salario Mínimo Interprofesional), y a que la esposa, además de esta indemnización, va a recibir una pensión compensatoria en los términos expuestos en el fundamento jurídico precedente. De ahí que se considere que la suma que deba percibir por este concepto la apelante sea de 600 euros mensuales que, multiplicados por los 87 meses de devengo, suponen 52.200 euros, superior a la establecida en la sentencia apelada, por lo que procede estimar parcialmente el recurso en este punto.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente los dos recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.