Sentencia Civil 334/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 16/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.-

La sentencia de 28 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado Mercantil 4 de Valencia desestimó la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. González, en nombre y representación de ARKAS SPAIN SA contra NATURAL GRASS SAS, TEAM LOGISTIC SERVICES SA y NOATUM LOGISTICS, con imposición de costas a la parte actora.

En dicha resolución, la juzgadora apreciaba la falta de jurisdicción de la propietaria de la mercancía y de la transitaria francesa (en adelante NATURAL GRASS y TEAM), lo que le lleva a desestimar la demanda, por la razón dicha, al no haberse acreditado la imprescindible vinculación con la acción dirigida contra la transitaria nacional, que debió efectuarse en la demanda, afirmando que: "no se especifica la acción sobre la cual se le demanda ni se justifica la necesidad de hacerlo conjuntamente, por lo que no cabe alterar el fuero competencial natural que sería el del domicilio del demandado, careciendo por tanto de competencia los tribunales españoles".

En cuanto a la codemandada NOATUM LOGISTICS considera que, puesto que la actora está reclamando no por el concepto de fletes o cualquier otro relativo al transporte marítimo realizado, sino por los conceptos de demoras, y el obligado al pago de tales gastos es el propietario de la mercancía y no la transitaria en tanto que no son consecuencia del transporte realizado y por tanto no le son imputables, así como que la actora se apoya en el clausulado de los conocimientos de embarque, que es totalmente ajeno a la transitaria, ya que no se menciona a la misma, apareciendo los dos intervinientes en el negocio jurídico de compraventa subyacente y la propia demandante como transportista, reclamándose por demoras derivadas de no recogida de la mercancía, sin que la demandada aparezca en los títulos de transporte, ni esté obligada a pechar con estas consecuencias, y sin que razones de utilidad o económicas lleven a aplicar, a quien no tiene intervención en el documento, cláusulas no obligatorias para dicha parte; sin que la referencia la Ley de Navegación Marítima resulte aplicable por el concepto reclamado, puesto que no se trata propiamente de reclamación de fletes, sino de demoras por la no recogida de mercancía, que debió serlo por el adquirente, que no se hizo cargo de la misma, e ignorando los concretos pactos entre las partes contratantes al efecto.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, alegando los siguientes motivos de recurso:

1.- Sobre la falta de competencia del Juzgado para conocer las acciones frente a Natural Grass y Team Logistic Se estima que existe una falta de jurisdicción de los Juzgados de Valencia en las acciones frente a Natural Grass y Team Logistic, lo que es erróneo, ya que se dice que en la demanda no se indica por qué las acciones están relacionadas entre sí y debe conocer el juzgado a quo las reclamaciones frente al cargador y al consignatario francés, teniendo su domicilio, ambos, fuera de esta sede. El demandante argumenta que tal conclusión es errónea, por cuanto:

1.1 Invoca infracción del principio Iura Novit Curia: En extensa relación considera que en este caso, en el escrito de demanda, se detallan los hechos en los que están involucradas las tres demandadas: un transporte de mercancías en la que Natural Grass es el propietario y contrata el transporte con Team Logistic que se apoya en el transitario español Noatum y contrata el transporte con Arkas. Los hechos no se alteran y las tres demandadas están involucradas, y lo que se pide al juzgado es que analice la responsabilidad de aquellas, y si existe ese vínculo o relación estrecho que haga aconsejable tratar la cuestión en este solo procedimiento, como consideró la demandante, y esto debe ser analizado por el Tribunal aunque no se alegara el derecho, porque los hechos sí se detallaron y no se modifican.

1.2 Infracción del articulo 63 y 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: En el presente caso se produce la "anómala" situación que el Tribunal admite una falta de jurisdicción que ha sido alegada por una de las partes pero que no ha sido tramitada como una declinatoria. Se achaca en la sentencia recurrida que la recurrente no ha justificado los datos necesarios para resolver sobre la jurisdicción en la demanda: Pero ello no es correcto porque si ha identificado perfectamente los hechos y las causas de pedir y es el tribunal el que debe de aplicar la norma que considere oportuno, volviendo, nuevamente, al principio iura novit curia, y, en este caso el Reglamento nº 1215/2012 analizando si existe o no existe vinculo estrecho. Si la falta de jurisdicción se hubiese alegado mediante declinatoria, como era procedente, habría tenido la posibilidad de explicar las razones por las cuales se aprecia que existe un vínculo estrecho entre las tres acciones que hacen aconsejable que se tramitaran en un solo proceso pero al hacerse así no se da tal posibilidad. Tampoco se hace uso del artículo 48 de la LEC, que faculta la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción que también prevé el traslado para alegaciones sobre la falta de competencia y deben de ser tenidas en cuenta. Se genera evidente indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución ya que al no tramitarse la posible falta de jurisdicción por los cauces procesales regulados en la Ley se le priva del derecho de audiencia imprescindible. Además, no nos encontramos ante un fuero imperativo, sino que, al mantener el Juzgado que el fuero competente sería el general del domicilio de los demandados, sería susceptible de sumisión tácita.

1.3 Infracción del artículo 26 del Reglamento nº 1215/2012: La actual redacción del artículo 26 del Reglamento (UE) nº 1215/2012 (EDL 2012/273255) apuesta decididamente por el foro de la sumisión tácita, en tanto siguiendo la doctrina establecida en la STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto Blias (as. C-111/09), se acepta incluso en materias objeto de especial protección.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que es aplicable la sumisión tácita aun cuando las partes hubieran designado convencionalmente una jurisdicción competente, prevaleciendo, por tanto, la sumisión tácita sobre la expresa ( STJCE 24 de junio de 1981, Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain, asunto C-150/70, Rec. pg. 1671). Por lo tanto, el hecho de haber contestado a la demanda y no haber propuesto en forma la declinatoria, cuando existe un trámite específico para alegar la falta de competencia, supone una sumisión tacita a los Tribunales españoles.

1.4 Infracción del articulo 8 del Reglamento nº 1215/2012: El Reglamento 1215/2012 de la Unión Europea relativo a la competencia judicial internacional en el artículo 8.1. indica que una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada: 1) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente; en el presente caso se está demandando a varios demandados y uno de ellos tiene su domicilio en España, y de ahí debemos concluir que las demandas están vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulta oportuno tramitarlas conjuntamente: - Los hechos afectan a las tres demandadas, por las manos de las tres han pasado los conocimientos de embarque y la responsabilidad de una puede producir que se excluya la de las otras. Así lo que se trata es de determinar si la responsabilidad es del shipper, del transitario o de ambos ya que existen sentencias que atribuyen responsabilidad al transitario, otras que lo hacen al shipper y otras a ambos, razón por la cual es evidente que existe un interés legítimo en que se trate las reclamaciones frente a ellos en un solo proceso y se evite que pueda haber dos procesos donde en uno se atribuya la responsabilidad al shipper y en otro al transitario con sentencias contradictorias.

2.- De la desestimación de la demanda frente a NOATUM

2.1 Incongruencia e infracción de la doctrina de los actos propios.-

Arkas ha facturado con anterioridad a NOATUM, por idéntico concepto, y se ha pagado; de hecho, la sentencia justifica la legitimación activa de ARKAS SPAIN precisamente en la documentación que aportó la recurrente en tal sentido. Si así se admite de este modo, asimismo determinarían la legitimación pasiva de NOATUM, y la sentencia no habría tenido en cuenta actos propios relevantes, anteriores, de la parte demandada.

2.2 Responsabilidad de NOATUM. Indebida valoración de la prueba e infracción de la legislación (Ley de Navegación Marítima) y jurisprudencia aplicable al caso:

Invoca el artículo 235 LNM y remite a las cláusulas del conocimiento de embarque. Invoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección Octava) 609/19 de 17 de mayo de 2019 donde analiza la posibilidad de reclamar al transitario aunque no aparezca en el BL en base a las cláusulas del mismo. Es decir se resuelve precisamente sobre las causas de oposición que ha alegado NOATUM. Cita también Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 224/2014 de 13 de noviembre de 2014 y este es especialmente importante porque es contra una empresa del grupo de NOATUM. Invoca distintas resoluciones y, entre ellas, sentencia de esta Sección 9ª, S 21-12-2016, nº 993/2016, rec. 2030/2016.

3.-Respecto los motivos de fondo

Caso de estimarse el primer motivo del recurso y por tanto la competencia de los Tribunales Españoles y la responsabilidad de NOATUM y TEAM Logistic como transitarios (motivo segundo) en ese caso se deberían de entrar a discutir una serie de puntos como el cálculo de las demoras, si se podían haberse reducido y otras. Se remite íntegramente al escrito de conclusiones, sin matización alguna.

4.- Respecto la condena en costas En todo caso hay que tener en cuenta que el presente caso presenta dudas de derecho que hacen que no se debieran de imponer las costas a dicha parte, aun en supuesto de desestimación de la demanda.

Solicita, en consecuencia, que se estime la demanda con condena en costas de las demandadas de primera instancia y subsidiariamente para el caso de no estimarse la demanda se estime el ultimo motivo del recurso y no se proceda a la imposición de costas de primera instancia por las dudas de hecho y de derecho existentes.

La codemandada NATURAL GRASS se opuso al recurso e impugnó la sentencia de instancia, para el caso (que considera improbable) de que esta Sala considerase competentes a los Tribunales españoles para conocer en cuanto a las acciones ejercitadas frente dicha parte, en cuanto indica que la responsabilidad debería recaer sobre el propietario de la mercancía, extremo que constituye un evidente gravamen que considera no se ajusta a Derecho.

Insiste en la falta de jurisdicción, ya apreciada en primera instancia, porque no se explicaba de ninguna forma la supuesta conexidad, ya que se reclamaba a NOATUM por los conocimientos de embarque, pero no fue la razón de la reclamación frete a dicha parte, al exponer que estaba al margen de tales contratos, reiteradamente, en la demanda, en que afirma taxativamente que la contrató NOATUM, que revisó esta la documentación, le indicó quién debía figurar en la misma y posteriormente tuvo conocimiento de quién era la propietaria de la mercancía.

La propia parte actora reconoce sin ambages que la referencia a NATURAL GRASS como shipper en los conocimientos de embarque negociados únicamente entre ARKAS y NOATUM carece de cualquier trascendencia y no genera vinculación alguna del cargador al contenido de aquellos documentos (pág. 12): ¿ Quién facilita el nombre de cargador [es decir, del exportador o vendedor de las mercancías] y receptor [es decir, del importador o comprador de las mercancías] que debe figurar en BL [es decir, en el bill of lading o conocimiento de embarque] ? NOATUM y TEAM LOGISTIC y del mismo modo que facilita ese nombre [es decir, los de NATURAL GRASS y el destinatario de las mercancías] podría haber facilitado el nombre de su señoría (dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa), ¿significaría ello que su señoría es responsable del pago de las demoras y ocupaciones?

Finalmente, las otras codemandadas se opusieron al recurso, así como la parte actora a la impugnación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.

SEGUNDO.- Sobre la falta de jurisdicción.-

La sentencia aprecia la concurrencia de falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de la reclamación frente a las dos codemandadas de nacionalidad francesa, en concreto frente al cargador (NATURAL GRASS) y frente a TEAM LOGISTIC SERVICES, de quien se afirma (hecho primero de la demanda) es una empresa transitaria francesa que se encarga de organizar transportes internacionales y que contactó, como transitaria en España, con NOATUM LOGISTICS, para el transporte desde el puerto de Barcelona a Argel, al menos en las dos ocasiones que se reseñan.

El argumento en que se sustenta la estimación de tal falta de jurisdicción, en cuanto a los codemandados franceses, es, exclusivamente, que en la demanda no se indicó la razón de demandar a todos ellos conjuntamente, ni se expresó la legitimación, por conexidad y vinculación de las acciones ejercitadas contra dichos codemandados que justificara que la reclamación se dedujera, precisamente, ante los tribunales españoles.

Valoración de la Sala.-

No compartimos tal conclusión y consideramos que debe estimarse el recurso en este punto.

En primer lugar, porque la alegación de incompetencia de jurisdicción de los demandados se planteó por vía de "excepción", lo que pugna con el contenido del artículo 63 LEC (que obliga a plantear declinatoria al efecto) e, incluso, podría interpretarse como sumisión tácita, ya que las referidas demandadas no se limitaron a discutir la jurisdicción española como competente, sino que, además, contestaron seguidamente la demanda. Tengamos en cuenta que no existe, en este caso, un fuero obligatorio, que una de las sociedades demandadas es de nacionalidad española y las otras dos pertenecientes, asimismo, a la UE, lo que hemos de poner en relación con la regulación del Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, cuyo artículo primero delimita que resulta de aplicación en materia " civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional" y, en el artículo 8, en su apartado primero, contempla la posibilidad de que una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada, si hay varios demandados, "ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente".

No compartimos la invocación del recurrente al principio "iura novit curia", pues de la lectura de la demanda se desprende una absoluta indefinición de las acciones ejercitadas y el porqué de su ejercicio contra cada uno de los demandados, sin que se contenga en la demanda la más mínima referencia a la competencia de la jurisdicción española para conocer de este asunto en particular. La actora recurrente se limita a narrar unos hechos para concluir indicando, en síntesis, que como los criterios jurisprudenciales son diversos, ya que se condena al pago de demoras -en algunas resoluciones- tanto al transitario como al propietario de las mercancías, y, en otros casos, se muestran proclives a la reclamación frente al contratante y al cargador, y puesto que, por su parte, intentó una solución extrajudicial que no se aceptó, reclama las demoras sin límite alguno, tanto las ya generadas al presentar la demanda como un cálculo "de futuro" acogiéndose a las condiciones contractuales plasmadas en los conocimientos de embarque.

Pese a la manifiesta deficiencia expuesta, que no puede pretender el recurrente se salve con una invocación, mal entendida, al principio rector iura novit curia, lo cierto es que del relato fáctico extraemos la absoluta "indivisibilidad" de lo pretendido, ya que se reclama lo mismo, por los mismos hechos, frente a los tres demandados, en virtud de los vínculos que expone. Cuestión distinta es si las pretensiones ejercitadas pueden prosperar, pero es indudable su conexidad, que se desprende del propio relato, siendo también evidente que uno de los codemandados tiene nacionalidad española, como también la entidad actora.

Por otra parte, no es correcto plantear la incompetencia de jurisdicción como excepción ( artículo 63 de la LEC) ni la juzgadora ha hecho uso de la posibilidad de examen de oficio por la vía del artículo 48 LEC. Ello se alza, asimismo, como obstáculo para acoger la alegada incompetencia, como excepción, en la forma en que lo fue, y no tanto porque causara indefensión a quien la denuncia (la actora recurrente) que en distintas ocasiones ha efectuado alegaciones sobre la cuestión, sino, especialmente, porque se ha omitido el trámite de audiencia al Ministerio Fiscal, que es imprescindible en el segundo caso, aun considerando se hiciera uso (lo que no se expresa de tal forma) de la facultad de apreciación de oficio conforme al segundo precepto citado.

Y finalmente, queda reforzada dicha tesis por la doctrina jurisprudencial, ya que, en cuanto al principio iura novit curia, la sentencia del TS sala civil de 19 /11/2015 (Roj: STS 4891/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4891) Nº de Recurso: 1329/2014 Nº de Resolución: 654/2015 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, con remisión a lo resuelto en Sentencia 211/2010, de 30 marzo , afirma que:

"[l]a máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos, siempre que sean determinantes del fallo, diversos de los alegados" . Y en el mismo sentido, señalamos en la Sentencia 372/2011, de 1 junio , que "[e]l deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los "suplicos" de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión".

Es claro que no es esta la situación en que nos encontramos, puesto que, efectivamente, los hechos, en orden a la determinación de la competencia de los jueces y tribunales españoles, no se ha alterado (además de lo ya expresado en cuanto a su defectuosa alegación) de modo que consideramos que, sobre esta concreta cuestión, sí cabe aducir que la norma procedente puede ser aplicada, pese a que la demanda ni siquiera la enunció (como indudablemente debió efectuar), al afectar a cuestión meramente procesal y que, por tanto, participa de la consideración de derecho público.

E igualmente, en orden a la competencia, en este caso, de los tribunales españoles, en supuestos similares, la SAP de Málaga, Civil sección 4 del 14 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4584/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:4584) número 728/2022 Recurso: 807/2021 Ponente: Ilmo. Sr. D. MANUEL TORRES VELA viene a recoger que:

< art. 56.2 de la LEC para la competencia territorial, que sólo se descarta si el demandado comparece con el objeto de impugnar la competencia o si se tratase de un supuesto de competencia exclusiva de los que contempla el art. 24 del Reglamento que, como ya se ha referido, descarta la propia resolución recurrida correctamente.De ahí que el art. 27 del Reglamento habilite la declaración de oficio de incompetencia por falta de jurisdicción sólo para el caso de que los tribunales de otro Estado miembro sean exclusivamente competentes en virtud del art. 24; y que el art. 28, como ya hemos adelantado, establezca otra posibilidad de apreciación de oficio pero sometida a tres requisitos:1º. Que el demandado este domiciliado en un Estado miembro distinto al del órgano jurisdiccional que conozca del litigio a título principal.2º. Que no comparezca una vez emplazado.3º. Que su competencia no se fundamente en lo dispuesto en elReglamento 1215/2012, aunque no se trate de competencia exclusiva de las que contempla el art. 24.Abunda en lo mismo el art. 22 bis) de la LOPJ , con arreglo al cual "En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos" y el art. 36.2.3ª, con arreglo al cual, "Los Tribunales Españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes".

Por todo lo expuesto, consideramos que existía la debida conexidad entre los tres codemandados respecto de los hechos por los que se reclama y por ello dejamos sin efecto el pronunciamiento por el que se acogía la falta de jurisdicción apuntada en cuanto a dos de ellos, debiendo entrar a examinar la cuestión de fondo planteada respecto de los tres demandados.

TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo, acciones ejercitadas y responsabilidad de los intervinientes.

3.1. Legitimación activa y pasiva.-

La parte actora acciona con soporte exclusivo en dos conocimientos de embarque, el primero referido a la carga en el buque MAERSK ARIZONA el 1 de mayo de 2019 y el segundo al embarque de fecha 27 de junio de 2019, en el MARIO A. Invoca, con escasa precisión, responsabilidad contractual (cita los artículos 1089 y siguientes del CC, las cláusulas plasmadas en los propios documentos y la del artículo 235 LNM en cuanto al pago del flete, sin precisar contra quien y en qué concepto -fundamento jurídico cuarto de la demanda-) y, previamente, transcribe, parcialmente, distintas resoluciones en que se ha reconocido el derecho de la demandante por demoras y ocupaciones así como por gastos, en que se declara la responsabilidad del transitario como del propietario.

De la extensa documentación aportada con la demanda, no resulta acreditada relación contractual alguna (ni se desprende de la misma) entre la actora y la mercantil codemandada, TEAM LOGISTICS (TEAM, en adelante) que se afirma es la transitaria francesa del codemandado y cargador Natural Grass SAS (NATURAL GRASS, en adelante).

Sí lo está la relación directa de la demandante, que lo es como consignataria de la compañía naviera turca ARKAS TRANSPORT CONTAINER LTD, que opera bajo la denominación ARKAS LINE, lo que viene a ratificar un certificado emitido por esta última, al que no cabe negar valor probatorio, pese a lo esgrimido de contrario, porque cabe añadir, a dicho argumento, el que despliega la propia sentencia recurrida, que es el reconocimiento extrajudicial por NOATUM de su capacidad de reclamación y negociadora, sino, especialmente, porque ha abonado la demandada reclamaciones similares a instancia de la aquí demandante, de modo que ha reconocido su legitimación extrajudicialmente, en supuestos similares (sin valorar, por ahora, las concretas circunstancias que aquí concurren), de modo que, en el presente, no podía acogerse, con éxito, la alegación de falta de legitimación activa por las razones que ya recoge la sentencia de primera instancia, a la que nos remitimos.

Sin embargo, lo cierto es que tal argumento tiene su contrapartida, en la sentencia recurrida, en la legitimación pasiva ad causam, que no reconoce a NOATUM, con fundamento en resoluciones de esta Sala dictadas conforme a la regulación anterior. Según los mismos documentos aportados (y tenidos en cuenta por la juzgadora a los fines de legitimación activa) y del resto de la amplia documental aportada ponen de relieve que los distintos transportes tuvieron lugar a instancia de NOATUM, siendo ésta parte quien concreta en su momento las órdenes de transporte, abona las facturas (de lo que también queda constancia en autos) y quien aprueba los BL, constituyendo a la postre la parte con la que ARKAS desarrolla la relación de transporte en conjunto.

En las resoluciones que se invocan, de esta Sala, se analizaba la responsabilidad del cargador, ya que se accionaba conforme los conocimientos de embarque, en que sí aparecía el mismo. Sin embargo, en este caso, se limita a relatar los hechos y demanda a todos los que tuvieron -según considera- alguna relación en el devenir de aquellos, con la finalidad de que sea el juzgado, y ahora esta Sala, los que delimiten el ámbito de responsabilidad de alguno o algunos de los demandados, sobre lo que entraremos seguidamente.

3.2. Acciones ejercitadas.- Valoración de la Sala.-

Realmente, en este caso, no se reclama por el transporte marítimo en sentido estricto (desde la carga a la descarga) sino por consecuencias derivadas de dicho contrato, esto es, por los gastos de demora generados al no ser recogidas las mercancías en destino.

Y ya en este punto, debemos descartar, de plano, la pretendida responsabilidad de la transitaria francesa TEAM, ajena totalmente a la redacción, control, tenencia y efectos de los conocimientos de embarque; que no pagó los fletes (que fueron abonados por NOATUM) y que nula intervención ha tenido en estos transportes desde el punto de vista de responsabilidad contractual, aun suponiendo, como se afirma, que pusiera en contacto a la cargadora francesa con la transitaria española (puesto que las mercancías embarcaban en Barcelona). Es la cargadora, Natural Grass, exportadora en estas operaciones, la que, ante la reclamación que le plantea ARKAS, remite a su consignataria TEAM, si bien a los efectos de cruce de comunicaciones respecto de los asuntos indicados.

Por otra parte, cabe resaltar la tardanza en comunicación al propietario de las mercancías. Este es un elemento de moderación de responsabilidad que, en su caso, cabría tener en cuenta, como así lo apreció, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 30 de noviembre de 2018, ROJ 17662/2018 - ECLI:ES:APM:2018:17662 Nº de Recurso: 373/2017 Nº de Resolución: 642/2018; Ponente: ANGEL GALGO PECO:

< artículo 678 del Código de Comercio , vigente al tiempo en que se desarrolló la controversia que nos ocupa. Pero, más allá de ello, constituye pauta de sentido común. Lo que no resulta de recibo es que, patentizado el impedimento por la falta de petición del rescate de la mercancía en un tiempo prudencial (el "periodo libre" señalado en la estipulación inserta en el anverso del "sea waybill" podría constituir un patrón admisible a estos efectos), el transportista no diera cuenta al cargador, a fin de que este pudiera adoptar la decisión que considerase más conveniente a la vista de las alternativas posibles, optando unilateralmente por dejar los contenedores en puerto, para luego repercutir en el cargador las onerosas consecuencias de su unilateral proceder

Desde tal perspectiva, en la demanda se solicita el importe de las demoras de dos distintas expediciones.

En el primer caso, desde que el barco llegó el 3 de mayo de 2019 al puerto de Argel , (con 21 días libres) con las tarifas reflejadas en el B/L y hasta 25/9/2020 es decir 42.812 USD.

En el segundo caso, mismo exportador e importador, llegada al mismo puerto (cuatro contenedores) desde la fecha de llegada, el 10 de julio de 2019, hasta el mismo día final, ascendiendo el cálculo por demoras a 147.312 USD.

La propia demandante alega que hizo un ofrecimiento de avenencia, y así lo documenta, en que reclamaba 28.688 USD por demoras y 27.500 USD por valor de los contenedores. De la testifical de los empleados de Arkas, D. Melchor (que ya no desempeña actividad laboral en la actora) y D. Modesto, en particular, resulta que tales contenedores continúan en idéntica situación, sin ser devueltos, y sin que, según afirman, pueda disponerse de la mercancía, para vaciarlo, puesto que ello es inviable atendida la legislación del país de destino, en este caso, si bien los conocimientos de embarque contienen una previsión contractual genérica, en tal sentido.

En el presente procedimiento, se reclama exclusivamente por demoras.

Solo se aportan correos cruzados entre las partes, la propuesta de solución amistosa y los cálculos efectuados en la demanda, con el contravalor de los USD, a fecha de presentación de la demanda (documento 31). No se hace mención alguna, sin embargo, en la demanda, a reclamación por el precio de los contenedores, en línea con los correos remitidos por el Letrado de la parte actora (documento 28) tras la propuesta para solución amistosa, en que se anunciaba la presentación de reclamación por la totalidad de demoras, sin reducción alguna.

De la documental aportada con la demanda (documento 29 bis de la demanda, y del 12 y siguientes y su traducción), además de la condición de agente de la naviera que esgrime la actora, ya examinada, resulta que la propia naviera certifica el importe de las demoras derivadas de los transportes, así como el valor del contenedor mismo según el BL.

No consta la emisión de facturas de ARKAS a NOATUM, que sí ha efectuado en ocasiones precedentes; ni siquiera la remisión de facturas proforma a estos efectos; no consta tampoco que la actora se haya visto compelida a abonar importe alguno por las circunstancias relatadas.

La propia actora admite que carece de relación contractual alguna con la cargadora, y, es más, sus actos propios anteriores, así como los de la codemandada NOATUM, con la que ha entablado multitud de relaciones similares, denotan que esta ha asumido los costes derivados de las demoras, en su caso, en otras ocasiones.

Por todo lo hasta aquí expuesto, consideramos que debe responder la transitaria NOATUM de las demoras causadas, aunque sea en parte, por no acometer decididamente la resolución de la cuestión, así como la cargadora, en cuanto propietaria de la mercancía, si bien matizando que con esta no consta reclamación directa (vistos los documentos 12 y siguientes (reclamación relativa al Maersk Arizona y 22 y siguientes sobre el Mario A) hasta junio de 2020 (documento 26 de la demanda) que aquella remitió, a su vez, a su transitario, TEAM, en cuanto interlocutor válido que, en este contexto carece de responsabilidad, como se ha dicho.

Valorando todas las circunstancias expresadas, concluimos:

1.- La responsabilidad de la transitaria, por actos propios que derivan no solo de actuaciones precedentes, sino del contenido propio de los correos, cruzados entre ARKAS SPAIN y NOATUM, y por ser la parte con quien efectivamente se suscribieron los dos encargos por los que se reclama.

2.- Que la demandada NOATUM era plenamente consciente de la introducción de las cláusulas de imputación de gastos por demoras en los B/L porque consta documentalmente acreditado (y lo adveraron los testigos al deponer en el acto del juicio) que la forma usual de proceder era la remisión de los borradores a NOATUM, para su aceptación y, seguidamente, la emisión de los documentos por la naviera, que se le entregaban para su gestión. Por tanto, las cláusulas, normalmente incluidas con la misma redacción, eran conocidas y fueron aceptadas sin reparo ni oposición alguna. Asimismo, en el acto del juicio, se reconoció la literalidad del texto del reverso y anverso de los conocimientos de embarque, aunque por parte de NOATUM se cuestionara la vinculación a dichas cláusulas.

3.- Esta Sala ha valorado con anterioridad que el cargador debe ser responsable en supuestos de demoras (así en sentencia de 21 de julio de 2015, en rollo 308/15 en que se invoca, a su vez la de 10 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP V 1541/2014 - ECLI:ES:APV:2014:1541) Sentencia: 76/2014 | Recurso: 851/2013 | Ponente: MARIA ANTONIA GAITON REDONDO. En cualquier caso, los hechos analizados en ambas resoluciones no son coincidentes y corresponden a un momento anterior a la entrada en vigor de la LNM, y las circunstancias específicas tenidas en cuenta en aquel momento no cabe extrapolarlas, sin más, a cualquier otro asunto similar, que no idéntico. Además, en sentencia de la sentencia sección 9 del 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP V 4022/2016 - ECLI:ES:APV:2016:4022) Sentencia: 993/2016 Recurso: 2030/2016, Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA sí expusimos que: < ECLI:ES:APV:2014:154 , Pte. Sra Gaitón Redondo), o de la de 21 de julio de 2015 (ROJ: SAP V 3244/2015; Pte. Sra. Andrés Cuenca) en las que con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de octubre de 1999 , la del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1986 y la de la Audiencia de Tenerife de 14 de enero de 2002 , se confirman los pronunciamientos absolutorios dictados en la instancia respecto del transitario al considerar que "la entidad actora está reclamando no por el concepto de fletes o cualquier otro relativo al transporte marítimo realizado, -lo que ha de ponerse en relación con el hecho de que la responsabilidad solidaria del transitario respecto de su comitente permite garantizar las posibilidades de cobro por parte del efectivo porteador-, sino por los conceptos de demoras y demás gastos asociados a la destrucción de la mercancía que finalmente hubo de acordarse; el segundo dato, en directa relación con el anterior, es que el obligado al pago de tales gastos es, obviamente, el propietario de la mercancía en tanto los mismos no son consecuencia del transporte realizado..." Más recientemente en la Sentencia de 5 de octubre de 2016 , en un supuesto en el que la transitaria no aparecía en el conocimiento de embarque ni como cargador ni como destinatario, se mantuvo el mismo criterio apuntado en las resoluciones precedentes y de la de 22 de julio de 2015 en el mismo sentido, afirmando que la Sala ha adoptado una línea interpretativa para estos casos " estimando que la transitaria, no interviniente en el conocimiento de embarque ni poseedora de tal título, no responde frente a la naviera (porteadora) de los gastos por demora ocasionados por causa que no le resulta imputable ." Por tanto, consideramos pertinente que responda asimismo por los gastos de demora producidos, en cuanto le vinculan las cláusulas contenidas en los conocimientos de embarque, además de la transitaria por las circunstancias concretas concurrentes, ya expuestas. 4.- Y en cuanto la concreta indemnización a conceder, en el presente supuesto, ha transcurrido, en este momento, un plazo aproximado de tres años, que, al tiempo de presentación de la demanda superaba el año desde la llegada de las mercancías, aun descontando el plazo previsto para su descarga. Por ello no podemos acoger la petición de indemnización integra de las demoras que se reclama, pretendiendo una cantidad a todas luces desproporcionada y sin acotación de límite temporal. Es más, la desproporción es más evidente si comparamos lo pretendido (190.124USD) con el valor de los contenedores, según la previsión contractual y la propuesta de solución previa al litigio (27.500). Se añade a todo ello la reclamación de un importe adicional a los propios cálculos (entendemos que por la previsible demora del litigio), por lo que consideramos pertinente una moderación de lo reclamado. De los correos entre ARKAS Y NOATUM (documento 26, de 8 de junio de 2020) y ARKAS/Natural Grass (documento 27 de 3 de julio siguientes) resulta que, en ese momento existían negociaciones y hubo un ofrecimiento de zanjar la controversia con el pago 28.688 dólares de estadía y USD 27.500 como valor de compensación de los contenedore, no aceptada, lo que llevó finalmente a anunciar el planteamiento de este litigio (correo de 20 de octubre de 2020) presentando seguidamente la demanda. Por tanto, solo desde la primera intimación a la cargadora no aceptada, el 3 de julio de 2020, hasta la presentación de la demanda, cabe entender indemnizables las demoras, al no haberse alcanzado el acuerdo pretendido. Por ello, desde aquella fecha hasta el 22 de octubre de 2020, fecha de la presentación de la demanda, transcurren 111 días, por lo que, en cuanto al primer transporte (1 contenedor) el importe a indemnizar sería de 9.768 USD y, en cuanto al segundo (4 contenedores) el importe sería de 39.072 USD.

El importe total de 48.840 USD será abonado conjuntamente por NOATUM y por el cargador NATURAL GRASS, sin perjuicio de los pactos o reclamaciones que puedan existir entre ellos, ya que consideramos que ambos deben responder frente a la naviera que es ajena absolutamente a la controversia subyacente y que se ha visto privada del uso de contenedores durante un largo período de tiempo. Esta declaración comporta, obviamente, que no se estime la impugnación planteada por la codemandante NATURAL GRASS, que aparece como cargadora en ambos conocimientos de embarque, y que, consideramos, a la luz de las resoluciones invocadas por la propia demandante, debe responder de las demoras producidas, con lo que la impugnación debe ser rechazada.

Por razones de congruencia no podemos extender la indemnización al valor de los contenedores, aunque, al no constar el abono específico de gasto alguno por la actora, el importe concedido viene a ser equivalente, a la baja, a la oferta que por su parte se emitió para zanjar la cuestión extrajudicialmente.

En cuanto a los intereses resulta de aplicación el artículo 576 LEC, al fijarse el importe en esta sentencia, y no tratarse de cantidad líquida, habiéndose reducido considerablemente el importe reclamado en la demanda origen de estas actuaciones.

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

Lo hasta aquí resuelto ha de llevar a la estimación, en parte, del recurso y de la demanda, lo que comporta que no proceda imponer las costas de primera instancia, por estimación parcial de aquella, conforme el artículo 394,2 LEC. Entendemos que no resulta procedente imponer a la actora las de la codemandada absuelta, TEAM, por ser complejas las relaciones subyacentes y por no haber respondido a la reclamación de la actora ninguna de las partes demandadas, aun parcialmente, limitándose a excusar su responsabilidad lo que obligó finalmente al planteamiento de aquella frente a todas las partes intervinientes, así como por la diversidad de resoluciones en orden al reconocimiento de la responsabilidad en estos supuestos.

Tal pronunciamiento ha de hacerse extensivo a las costas de esta segunda instancia, conforme el artículo 398,2 LEC, al estimarse en parte el recurso, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir, conforme la Disposición adicional 15ª LOPJ. Por el mismo motivo arriba expuesto, se considera que no procede expresa imposición de las costas de la impugnación, pese a su desestimación, al ser cuestiones directamente vinculadas y concurrir, en consecuencia, idénticas dudas de derecho.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,